毒品危害防制條例等
智慧財產法院(刑事),刑智上訴字,98年度,19號
IPCM,98,刑智上訴,19,20090507,1

智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上訴字第19號
上　訴　人
即　被　告　盧文雄　

選任辯護人　郭芳宜律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院
96年度訴字第1112號，中華民國97年12月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第5274、5275、8890
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
盧文雄明知為偽藥，而販賣，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣肆拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表3-1 所示之物，均沒收。 事 實
一、
㈠盧文雄為藥師，領有管制藥品登記證，對藥事法令及藥品真 偽之辨識具有相當之專業知識，並為宏光藥局（設於臺北市 ○○區○○路○ 段221 號1 樓，經營事項：西藥調劑、供應 ，兼營西藥零售，中藥調劑、供應，兼營中藥零售）負責人 ，明知下列事項：
⒈如附表1-1 所示之商標圖樣（原判決誤載為「商標名稱圖 樣」），係如附表1-1 所示之商標權人向經濟部中央標準 局（於民國88年1 月26日改制為經濟部智慧財產局）、智 慧財產局申請，經審查准予註冊（其註冊號數、專用期限 、指定使用之商品或服務，均如附表1-1 所示），未得各 該商標權人同意，不得於同一商品，使用相同之註冊商標 ，亦不得於同一商品，使用近似於其註冊商標，有致相關 消費者混淆誤認之虞，且明知為未得商標權人同意，而於 同一商品，使用相同之註冊商標之商品，或於同一商品， 使用近似於其註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之 商品（以下均稱仿冒商標商品），不得販賣。
⒉製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨 ，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標 籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生 主管機關（即行政院衛生署）查驗登記，經核准發給藥品 許可證後，始得製造、輸入藥品。
⒊如附表2-1 所示之藥品係如附表2-1 所示之藥廠經行政院



衛生署核准販賣。而未經核准，擅自製造之藥品，即屬偽 藥，不得販賣。
⒋如附表2-2 所示之藥品係如附表2-2 所示之藥廠經行政院 衛生署核准輸入。而未經核准擅自輸入之藥品，即屬禁藥 ，不得販賣。
⒌名為「秀德」、真實姓名及基本年籍資料不詳之成年男子 ，向盧文雄所兜售之藥品：
⑴如附表2-1 所示之偽藥（即附表3-1A），係未經行政院 衛生署核准而擅自製造之藥品，且其包裝盒及藥品說明 書（即仿單）有偽造之如附表2-1 所示藥廠名稱及相關 藥品資料之私文書，及偽造之產品條碼、足以為表示出 廠批號之用意之準私文書；暨未經附表1-1 所示之商標 權人同意，而於同一商品上使用與附表1-1 編號5 、8 所示相同之商標圖樣，及近似如附表1- 1編號9 所示商 標圖樣而有致相關消費者混淆誤認之虞（下稱仿冒商標 之偽藥商品）。
⑵如附表2-2 所示之禁藥（即附表3-1B），係未經行政院 衛生署核准而擅自輸入之藥品。
㈡詎盧文雄基於意圖營利、販賣上開仿冒商標之偽藥商品及販 賣禁藥之犯意，於96年1 月下旬某日起至同年4 月19日14時 30分許遭查獲前間某日，在宏光藥局，竟向名為「秀德」、 真實姓名及基本年籍資料不詳之成年男子，分別以如附表2- 1 、2-2 所示之購入價格，販入如附表2-1 所示仿冒商標之 偽藥商品，及如附表2-2 所示之禁藥，並擬以如附表2-1 、 2-2 所示之售出價格對外販售牟利，惟尚未售出，即於同年 4 月19日14時30分許，經警持臺灣士林地方法院所核發之搜 索票，前往宏光藥局執行搜索，並於上址及臺北市○○區○ ○路○ 段119 號，扣得如附表3-1A之偽藥（即附表2-1 所示 之偽藥）、附表3-1B所示之禁藥（即附表2-2 所示之禁藥） ，及附表3-2 所示之物。
二、案經美商輝瑞產品公司（下稱輝瑞公司）、美商禮來ICOS有 限公司（下稱禮來公司）、英商葛蘭素集團公司（下稱葛蘭 素公司）、美商亞培股份有限公司（下稱亞培公司）、瑞典 商阿斯特捷利康公司（下稱阿斯特公司）、臺灣曼秀雷敦股 份有限公司（下稱曼秀雷敦公司）、法商賽諾菲－安萬特公 司（下稱賽諾菲公司）訴由臺北縣政府警察局三峽分局報告 ，及法務部調查局臺北市調查處移送臺灣士林地方法院檢察 署檢察偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：




一、證據之證據能力：
㈠法律基礎：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防 禦權及維護直接審理與言詞審理原則而酌採英美法之傳聞法 則，復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應 實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。又被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之 4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明 文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供 述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可 作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認 當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同 意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。
㈡查被告對於本案全案卷證內供述證據之證據能力，除第㈢至 ㈥項外，均表示無意見（本院卷第41、81至87頁。本案卷宗 冊數如附表4 所示），故依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項 規定，應視為被告已同意本案除第㈢至㈥項外相關之傳聞證 據均可作為證據。經斟酌本案卷內除第㈢至㈥項外之供述證 據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經原審及 本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上 之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。 ㈢被告所辯越區且違法逮捕、搜索及扣押部分： ⒈相關法律規範及見解：
⑴司法警察之犯罪調查權限：
按（第2 項）司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查 ，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官，（第 3 項）實施前項調查有必要時，得封鎖犯罪現場，並為 即時之勘察，刑事訴訟法第231 條第2 項、第3 項定有 明文。
⑵逮捕與準現行犯：
①按人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律 另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕



拘禁；非由法院依法定程序，不得審問處罰；非依法 定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之，憲法 第8 條第1 項定有明文。
②按（第1 項）現行犯，不問何人得逕行逮捕之；（第 3 項）因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣 服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，以現行犯 論，刑事訴訟法第88條第1 項、第3 項第2 款定有明 文。
③按憲法上所謂現行犯係指刑事訴訟法第88條第2 項之 現行犯，及同條第3 項以現行犯論者而言。遇有刑事 訴訟法第88條所定情形，不問何人均得逕行逮捕之， 不以有偵查權人未曾發覺之犯罪為限，司法院釋字第 90號著有解釋。
④準此，逮捕係為及時阻止正在發生但國家公權力不及 介入之犯罪行為，而對犯罪嫌疑人及犯人直接施以強 制力，拘束其自由之強制處分。而對於現行犯及準現 行犯之逮捕，有其法定要件及程序，明定於刑事訴訟 法第88條。
⑶搜索及附帶搜索：
①按刑事訴訟法第128 條第1 項至第3 項規定，搜索， 應用搜索票，其上應記載特定事項，並由法官簽名， 且法官得於搜索票上，對執行人員為適當之指示。又 司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據， 認有搜索之必要時，得依前項規定，報請檢察官許可 後，向該管法院聲請核發搜索票，同法第128 條之1 第2 項亦有明文。又搜索，除由法官或檢察官親自實 施外，由檢察事務官、司法警察官或司法警察執行， 同法第128 條之2 第1 項亦有明文。
②次按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮 捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索 票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之 交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130 條亦有明文。
③按搜索依其程式，可區分為要式搜索與非要式搜索， 搜索應用搜索票，搜索票由法官簽名。搜索應依搜索 票行之，目的在保護人民免受非法的搜索扣押。惟因 搜索本質上乃帶有急迫性、突襲之處分，難免發生時 間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第13 0 條規定附帶搜索、第131 條規定逕行搜索（緊急搜 索）、第131 條之1 規定同意搜索，乃不用搜索票而



搜索之例外情形，稱為無令狀搜索、非要式搜索，各 有其法定要件及程序，此種搜索僅為令狀搜索原則之 例外，而非法定程序原則之例外，故縱使是此種搜索 ，也應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索（最高法院 94年度臺上字第3327號、94年度臺上字第1361號刑事 判決參照）。
④按附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨 身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之 處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即 係違法搜索（最高法院96年度臺上字第5184號刑事判 決參照）。
⑷扣押：
①按（第1 項）可為證據或得沒收之物，得扣押之；（ 第2 項）對於應扣押物之所有人、持有人或保管人， 得命其提出或交付，刑事訴訟法第133 條定有明文。 ②次按（第1 項）檢察官、檢察事務官、司法警察官或 司法警察執行搜索或扣押時，發現本案應扣押之物為 搜索票所未記載者，亦得扣押之，刑事訴訟法第137 條第1 項定有明文。而附帶扣押，由檢察官為之者， 應於實施後3 日內陳報該管法院；由檢察事務官、司 法警察官或司法警察為之者，應於執行後3 日內報告 該管檢察署檢察官及法院；法院認為不應准許者，應 於5 日內撤銷之（同法第137 條第2 項準用第131 條 第3 項規定參照）。
③再按扣押，除由法官或檢察官親自實施外，得命檢察 事務官、司法警察官或司法警察執行，刑事訴訟法第 136 條第1 項亦有明文。
⑸復按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員， 因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定， 應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第 185 條之4 定有明文。又刑事訴訟，係以確定國家具體 之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴 訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處 分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若 為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人 權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法 純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公 務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法 搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違 法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言



，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實 相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大， 然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被 告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受 ，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣 押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義 及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本 人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益 權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序 之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、 扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定 程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情 形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤ 犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來 違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無 發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上 防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證 據能力（最高法院93年度臺上字第664 號刑事判例參照 ）。
⒉被告辯稱：⑴宏光藥局位於臺北市內湖區，告訴人禮來公 司之代理人廖雍倫律師之事務所亦在臺北市區，竟捨近遠 赴臺北縣三峽分局報案、聲請搜索。且警方於執行搜索前 ，通知告訴人代理人廖律師帶同藥廠人員參與搜索，違反 偵查不公開之規定。⑵告訴代理人廖律師僅受告訴人禮來 公司之委任，並無其他告訴人之委任，卻實際參與執行搜 索，並搜索未陳列在櫃台之藥品，違反刑事訴訟法第128 條之2 之規定。且搜索票僅記載搜票臺北市○○區○○路 ○ 段221 號宏光藥局，而本件應無緊急搜索相鄰219 號被 告住宅之急迫情形，警方及告訴人職員、律師卻無故侵入 ，其執行顯不合法。故本件搜索係違法搜索，所搜得之物 品不得作為本案證據。⑶警方未到現場搜索前，即已逮捕 被告，乃違法逮捕，故警詢筆錄及第1 次偵查筆錄，並無 證據能力云云。
⒊查告訴人禮來公司委由告訴代理人廖雍倫律師，以被告所 經營之宏光藥局對外銷售如附表2-1 編號4 所示之偽藥， 且其上有仿冒如附表1-1 編號5 所示之商標，涉有違反藥 事法及商標法罪嫌，於96年4 月17日向臺北縣政府警察局 三峽分局，提起告訴，並請求偵辦，此有告訴狀暨委任狀 、商標註冊證、購買藥品收據及照片、鑑定報告附卷可稽 （見偵查卷第1 冊第23至35頁），則三峽分局偵查隊警察



知悉被告有違反藥事法及商標法之犯罪嫌疑，而開始調查 。警察依據告訴人禮來公司所指述之特定犯罪嫌疑人及犯 罪事實，審酌告訴人禮來公司所提之證據資料，足認有犯 罪嫌疑之存在，據此啟動本案調查程序，即屬合法。嗣警 察於同日將調查及事後搜索、扣押之情形報告該管檢察官 及司法警察官（見偵查卷第1 頁之臺北縣政府警察局三峽 分局刑事案件移送書），符合刑事訴訟法第231 條第2項 之規定明文規定。至被告是否成立犯罪？屬事後實體調查 認定之問題。
⒋被告辯稱警察越區搜索云云，惟查本案調查程序之啟動係 因告訴人禮來公司指述被告之犯罪嫌疑，警察因此依刑事 案件處理本案，雖被告住所及宏光藥局均設於臺北市內湖 區，非屬臺北縣政府警察局三峽分局之警勤區範圍，惟各 警察單位之轄區規劃係屬警政管理事項，參酌治安狀況、 地區特性、警力多寡、工作繁簡、面積廣狹、交通電信設 施及未來發展趨勢等情形，適當規劃及調整之，以利警力 之調配與職責之歸屬。然司法警察對於犯罪嫌疑之調查及 執行相關勤務並不受轄區之限制，始能妥適完成依法維持 公共秩序，保謢社會安全，防止一切危害，促進人民福利 之警察任務。故被告此部分所辯，要無可採。
⒌臺北縣政府警察局三峽分局分局長蔡一峰即向臺灣士林地 方法院聲請核發搜索票，經於96年4 月19日核發96年度聲 搜字第511 號搜索票（見偵查卷第1 冊第16頁），其上記 載案由為「商標法、藥事法等」，有效期間為「96年4 月 19日12時起至96年4 月21日24時止」，受搜索人為被告， 應扣押之物為「偽藥、仿冒品CIALIS犀利士藥品等相關證 物」，搜索範圍之處所為「臺北市○○區○○路○ 段221 號1 樓宏光藥局」，搜索範圍之物件為「偽藥、仿冒品CI ALIS犀利士藥品等相關證物」，搜索範圍之電磁紀錄為「 有關偽藥、仿冒品CIALIS犀利士藥品等相關資料」，注意 事項第九項為：「搜索時發現本案應扣押之物為搜索票所 未記載或發現另案應扣押之物，亦得扣押之。」 ⒍依附卷之搜索扣押筆錄（見偵查卷第1 冊第17至18頁）載 明搜索扣押執行時間自96年4 月19日14時20分起至同日15 時20分止，被告為受執行人，執行之依據為「出示搜索票 實施之。（臺灣士林地方法院96年度聲搜字第511 號搜索 票）」，執行理由為「偽藥仿冒品（商標法、藥事法）」 ，執行經過情形為「執行人員有出示證件表明身分」，其 執行結果為「發現應行扣押物，已扣押並付與扣押物收據 ，經扣押之物詳如扣押物品目錄表（如附件）」，並經被



告於此扣押筆錄之「結果」欄及「受執行人」欄簽名並按 捺指印。警察並製作扣押物品收據暨附件目錄表，並均經 被告於其上簽名並按捺指印（見偵查卷第1 冊第19至20頁 ）。
⒎被告固爭執本案逮捕、搜索及扣押之合法性，並辯稱警察 僅受理告訴人禮來公司之告訴，於搜索當時尚未經告訴人 輝瑞公司、葛蘭素公司、亞培公司、阿斯特公司、曼秀雷 敦公司、賽諾菲公司告訴，即無權搜索除犀利士以外之藥 品；又非警察之人參與本案搜索之執行，有違反偵查不公 開之問題，且搜索範圍包含被告住所（即臺北市○○區○ ○路○ 段219 號），逾搜索票所載云云。惟查： ⑴被告雖爭執此逮捕行為之合法性，惟查：告訴人禮來公 司已於96年4 月17日向警察指訴涉有違反藥事法、商標 法之罪嫌，並於提起告訴時提出相關證據資料，參以本 案自同年月19日14時20分起開始執行之搜索扣押程序， 警察已有相當理由足認被告已涉嫌構成藥事法第83條第 1 項、商標法第82條之罪名，客觀上顯可疑為犯罪人， 自屬刑事訴訟法第88條第3 項所稱之準現行犯。因之， 警察於同日14時30分，進一步行使刑事訴訟法所賦與對 於準現行犯之逕行逮捕權，而予以逮捕，此強制處分洵 屬合法。
⑵本案搜索逾搜索票所許範圍：
①如前所述，臺灣士林地方法院所核發之96年度聲搜字 第511 號搜索票（下稱系爭搜索票）所載執行處所為 臺北市○○區○○路○ 段221 號1 樓宏光藥局，然本 案實際執行搜索處所，除上址宏光藥局外，尚包含同 路段219 號（下稱219 號處所），此經證人即到場執 行搜索之警員孫國祥、張文賢，及證人即告訴代理人 廖雍倫律師於原審審理時結證在卷（見原審卷第97至 106 、131 至139 、157 至173 頁）。 ②被告於偵查中陳稱：「（問：你的藥局的樓層？）是 一樓的矮房子。我的住家在二一九號。我的小孩也住 在二一九號。二間打通，有門相通。」、「（問：要 去二一九號的門何在？）在搜索現場圖（即偵查卷第 1 冊第136 頁）以打勾表示，過了該門屬二一九號。 該門營業時是關住，圖上的臥室是我休息的地方。家 裡起居室都在從樓梯到閣樓，在二一九號的樓上。」 （見偵查卷第1 冊第146 頁）。觀諸卷附之警繪現場 圖（見偵查卷第1 冊第136 頁）、現場照片（見偵查 卷第1冊 第154 至155 頁，原審卷第214 至215 頁）



，被告所指居住處所編有門牌號碼219 號，與221 號 宏光藥局間確設有門加以相隔，且其內設有沙發椅、 茶几、電視機等物及廚房，足見該處所與221 號宏光 藥局，非屬同一營業性質而附連之建物，即可以區隔 與系爭搜索票所記載之處所「宏光藥局」並非同一。 ③至檢察官主張依被告於96年4 月19日警詢時及檢察官 同年7 月3 日訊問時所述，219 號處所不具有獨立性 ，而附屬於221 號的營業場所而存在等語（見本院卷 第89至90頁）。惟被告於原審及本院審理時辯稱219 號處所並非倉庫，而為其住處等語，觀諸該處所編有 一獨立之門牌號碼，且其內擺設及另有廚房之隔間設 計，難認219 號處所為宏光藥局之附屬建築物，不應 以219 號處所與宏光藥局相連互通，且供被告及其家 人使用，遽謂219 號處所即為宏光藥局之附屬建物。 ④檢察官雖另以警察對於搜索票所載之搜索處所（宏光 藥局）之緊密相連處所、於被告可立即控制之範圍及 場所為附帶搜索行為，益見本件搜索行為是符合法院 核發搜索票之意旨云云（見本院卷第90至91頁）。惟 如前所述，附帶搜索之範圍，如逾立即可觸及之範圍 而逕行搜索，即係違法搜索（最高法院96年度臺上字 第5184號刑事判決參照）。而與宏光藥局相鄰、藉由 一扇門相通之219 號處所，顯非被告立即可觸及之範 圍，故檢察官此部分附帶搜索之見解，尚有未洽。 ⑤關於219 號處所之搜索，於搜索扣押筆錄並未特別予 以載明，或有經被告同意執行搜索之簽名，既乏積極 證據足以證明被告有同意在場警員就219 號處所進行 搜索，堪認於96年4 月19日下午2 時30分許執行搜索 當時，確有逾越系爭搜索票所准許之執行處所範圍。 ⑶本案搜索、扣押有法定執行人員以外之人參與： ①被告雖辯稱偵查不公開云云，惟刑事訴訟法第245 條 第1 項至第3 項規定：「（第1 項）偵查，不公開之 。（第2 項）被告或犯罪嫌疑人之辯護人，得於檢察 官、檢察事務官、司法警察官或司法警察訊問該被告 或犯罪嫌疑人時在場，並得陳述意見。但有事實足認 其在場有妨害國家機密或有湮滅、偽造、變造證據或 勾串共犯或證人或妨害他人名譽之虞，或其行為不當 足以影響偵查秩序者，得限制或禁止之。（第3 項） 檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察、辯護 人、告訴代理人或其他於偵查程序依法執行職務之人 員，除依法令或為維護公共利益或保護合法權益有必



要者外，不得公開揭露偵查中因執行職務知悉之事項 。」準此，所謂偵查不公開原則，係對不特定之公眾 而言，並非指對所有人均一律不予公開，諸如：檢察 官、檢察事務官、司法警察官、司法警察、被告、犯 罪嫌疑人、辯護人、告訴人、被害人、告訴代理人及 該案關係人，均非不得對之公開之列。故被告此部分 所辯，顯對偵查不公開原則之解釋過於嚴格，委無足 取。
②經原審當庭勘驗搜索錄影帶，勘驗結果：「被告與張 文賢警員在櫃台內找進貨單，畫面中廖雍倫律師站在 櫃台內藥櫃前檢視藥品，被告後方通往219 號的門是 開啟的，廖律師從藥櫃內取出藥品6 盒檢視，並持攝 影機攝影，向員警解釋藥品上的批號、有效期限等， 畫面中出現1 位穿著紅白條紋上衣的男子亦在檢視藥 櫃內的藥品。」（見原審卷第130 頁之勘驗筆錄）。 另證人即告訴代理人廖雍倫律師並於原審審理時證稱 ：該名穿著紅白條紋上衣的男子是「犀利士ＣＩＡＬ ＩＳ」藥廠人員等語（見原審卷第172 頁。足見搜索 當時確有法定以外人員共同參與執行搜索，有違刑事 訴訟法第128 條之2 第1 項規定。
③檢察官主張警察須專業人士提供協助，以填補能力之 不足，且為避免過度搜索、扣押，常須仰賴對扣押物 具有辨識能力之專業人士同往，凡此辨識扣押物之舉 動，充其量不過是提供員警扣押之協助而已，而搜索 、扣押之主體仍是在場執行公權力之警員，核無違法 可言云云（見本院卷第91至93頁）。惟刑事訴訟法第 128 條之2 第1 項、第136 條第1 項均明定實施及執 行搜索、扣押之人僅限於法官、檢察官、檢察事務官 、司法警察官及司法警察，其他人均不得為之。而本 案告訴代理人廖雍倫律師及該名穿著紅白條紋上衣之 男子均於搜索現場有自藥櫃內取出藥品並加以檢視之 行為，其所為已屬搜尋應扣押物之行為，顯逾單純提 供辨識藥品及商標真偽，故應認廖雍倫律師及該名男 子均有執行本案搜索、扣押之情。
⑷綜上，本案搜索在程序上顯然與法定搜索程序不合，顯 係違法搜索，查扣之如附表3-1 及3-2 所示之物即屬非 法搜索取得之證據。惟經衡酌人權保障及社會公益之均 衡維護，審酌執行本案搜索扣押之警察係因過於仰賴告 訴代理人及藥廠人員之專業，致任令其等涉及搜索扣押 之執行，且觀諸卷附之警繪現場圖（見偵查卷第1 冊第



136 頁）、現場照片（見偵查卷第1 冊第154 至155 頁 之編號5 、8 號，原審卷第214 至215 頁），於221 號 宏光藥局之搜索現場，共有2 扇門可通往一間後面房間 及219 號處所，該2 門均為一般附有喇叭鎖之木片門， 則從門片外觀上，難以判斷該白色木片門係通往另一門 牌號碼之建物，是以警察雖有逾越搜索票所載範圍及令 告訴代理人及藥廠人員共同執行搜索扣押之情事，然其 違背該法定程序之主觀意圖並非在惡意妨害被告人權， 並非明知且故意為之；再者，此舉雖侵害被告之隱私權 益，而被告係涉嫌販賣偽藥、禁藥及仿冒商標商品，嚴 重影響用藥之消費大眾之身體及健康安全，兩相權衡之 下，被告所受侵犯顯較社會大眾為輕等情，應認本案違 反法定程序之情節尚非嚴重，不予排除其證據能力，尚 不影響人民對司法公平公正之信賴，且徵諸我國對藥品 犯罪立有專法，其立法政策上係認此種犯行除具有不法 之內涵外，更嚴重危害國民健康，若欲達成防制偽藥、 禁藥氾濫之目的，非就明知為偽藥或禁藥而販賣之行為 課以相當刑度不可，故其法定刑始規定係處7 年以下有 期徒刑，即屬不得易科罰金之罪名，顯見其行為之處罰 含有重大公共利益之維護目的在內。職是而論，審酌上 述人權保障及公共利益維護，認警察雖因違法搜索而干 預被告之自由、隱私權益，但此違法搜索之情節，相對 於公共利益之維護，警察所為之可非難性應屬較輕，自 不得僅因警察違法執行搜索之可非難性較輕之錯誤，即 認扣案於如附表3-1 、3-2 所示之物品均無證據能力， 而忽視此種重大公共利益之維護。權衡結果，認該違法 搜索所取得之前開扣案物品，應具有證據能力。 ⒏警察於96年4 月17日固僅受理告訴人禮來公司之告訴，進 而向法院聲請搜索票，並於同年月19日搜索宏光藥局，並 扣得如附表3-1 及3-2 所示之物，包含非由告訴人禮來公 司製造之犀利士偽藥及非由其他告訴人製造之偽藥、輸入 之禁藥，惟系爭搜索票已於注意事項第九項載明：「搜索 時發現本案應扣押之物為搜索票所未記載或發現另案應扣 押之物，亦得扣押之。」此即刑事訴訟法第137 條第1 項 所定之附帶扣押，因系爭搜索票所載搜索範圍之物件及應 扣押之物均僅為「偽藥、仿冒品CIALIS犀利士藥品等相關 證物」，其餘告訴人所製造、輸入之藥品不在其內，惟除 附表3-1A編號2 所示之「犀利士」偽藥外，其餘如附表3- 1A、B 、3-2 所示之物，均可為被告有無違反藥事法、商 標法犯行之證據。故警察依同法第137 條第1 項規定，一



併予以搜索、扣押，並於同日將調查及事後搜索、扣押之 情形報告該管檢察官及司法警察官（見偵查卷第1 頁之臺 北縣政府警察局三峽分局刑事案件移送書），即屬合法。 ⒐被告於警察合法逮捕並完成搜索及扣押程序後所為之警詢 筆錄（見偵查卷第1 冊第6 至8 頁）及檢察官第一次訊問 筆錄（見偵查卷第1 冊第46至48頁），相關詢問及訊問程 序合法，並非非法取得，被告於原審審理時並不爭執上開 供述之證據能力，並稱所言實在等語（見原審卷第23、37 頁），亦無證明力明顯過低之情形，且經原審及本院於審 判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序 權，已受保障，前揭各該筆錄，均得採為證據。 ㈣被告辯稱：於偵查及原審所述，因自白與事實不符，不足採 信云云。
⒈按刑事訴訟法第156 條第1 項之規定，被告之自白非出於 強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不 正之方法，且與事實相符者，得為證據。
⒉查被告及其選任辯護人於原審審理時原對於檢察官提出被 告之偵查中訊問筆錄及原審筆錄等證據能力均不爭執（見 原審卷第47、51至54頁），嗣於97年12月9 日審理期日， 始改稱：不知扣案藥品有問題，亦未賣出扣案藥品云云（ 見原審卷第181 頁），然均未抗辯其自白非出於任意性， 亦查無明顯事證足認檢察官及原審於製作該等筆錄時，有 對被告施以法律所禁止之不正方法等情事，應認該自白具 有任意性，且與事實相符（詳後所述），而認有證據能力 。
㈤被告爭執證人黃于若玲於警詢及檢察官訊問時所為證述之證 據能力：
⒈證人黃于若玲於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判 外之陳述，屬傳聞證據，而被告之選任辯護人已具狀就該 供述之證據能力提出爭執（見原審卷第52頁），已不合刑 事訴訟法第159 條之5 傳聞例外之規定，復未經檢察官就 其是否具有可信之特別狀況舉證釋明之，而不符合同法第 159 條之2 、第159 條之3 規定，難認黃于若玲於警詢中 所為陳述具有證據能力，自不得採為認定被告犯罪所憑之 證據。
⒉證人黃于若玲於檢察官訊問時所為證述，為被告以外之人 於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告之選任辯護人已具 狀就上開供述之證據能力提出爭執（見原審卷第52頁）， 已不合刑事訴訟法第159 條之5 第1 項傳聞例外之規定， 惟證人黃于若玲業經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰



後具結而為陳述（見偵查卷第2 冊第138 至139 、142 頁 ），且並無何顯有不可信之情況，依同法第159 條之1 第 2 項規定，認得為本案證據。
㈥被告辯稱黃于若玲所提出之「使蒂諾斯」藥品，無法證明購 自宏光藥局，而爭執其證據能力云云（見原審卷第52頁）。 惟黃于若玲自行提出藥品19顆，供警察偵辦被告有無違反藥 事法等罪嫌，乃以其「物之性質」作為證據資料，而推論待 證事實，其性質係屬物證，並非依憑人之記憶再加以轉述而 得，亦非以文書內容所「陳述之事實」作為證據資料者，自 非供述證據，當無須依傳聞排除法則審究其證據能力之有無 ，亦即無傳聞證據排除法則之適用（最高法院97年度臺上字 第6294號刑事判決參照）。復無證據證明係實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序或經偽造、變造而非法取得者，即 具證據能力。至此部分藥品是否購自宏光藥局，能否證明被 告是否涉有違反藥事法等罪，乃其證明力之問題，被告顯將 證據能力與證明力混為一談。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦認伊為宏光藥局之負責人，而於上揭時、地， 向「秀德」藥品經銷商購入扣案如附表3-1 所示藥品，以準 備出售予不特定人，且於上開時、地為警扣得如附表3-1 所