智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上易字第32號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 張靜律師
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣板橋地方法院97年度
易字第2871號，中華民國97年12月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第362 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之DVD 影音光碟均沒收。
事 實
一、甲○○為「萬事通影視出租店」（設於臺北縣樹林市○○路 293 號）之負責人，明知如附表一所示之視聽著作，均係他 人享有著作財產權之視聽著作，並經得利影視股份有限公司 （下簡稱得利公司）取得出租之專屬授權，未經得利公司之 同意或授權，不得擅自以出租之方法，侵害其就如附表一所 示之視聽著作所享有之著作財產權；復明知於96年間陸續向 姓名及基本年籍不詳之男性成年人，以每片DVD 影音光碟新 臺幣（下同）500 至600 元不等之價格，購入如附表一所示 之影音光碟，為「授權出租專用版」，僅供授權簽約店家持 以出租使用，如欲將之出租，應經得利公司之授權始得為之 ，竟基於擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權之犯意， 自購入時（檢察官及原判決誤載為96年12月某日、12月間） 起至同年12月18日止，以每片DVD 影音光碟60元之價格，在 上址公開陳列，並將之出租予不特定人牟利，而以出租之方 法侵害得利公司就如附表一所示之視聽著作所享有之著作財 產權。嗣於同年月18日17時40分，經得利公司法務人員乙○ ○會同警方當場查獲上情，並扣得如附表一所示之影音光碟 。
二、案經得利公司訴由臺北市政府警察局松山分局報請臺灣板橋 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、證據之證據能力：
㈠法律基礎：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防 禦權及維護直接審理與言詞審理原則而酌採英美法之傳聞法 則，復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應 實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。又被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之 4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明 文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供 述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可 作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認 當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同 意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。
㈡查檢察官、被告對於本案全案卷證內供述證據之證據能力， 除第㈢至㈥項外，均表示無意見（本院卷第1 冊第354 至36 0 頁），故依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應視為 被告已同意本案除第㈢至㈥項外相關之傳聞證據均可作為證 據。經斟酌本案卷內除第㈢至㈥項外之供述證據並非非法取 得，亦無證明力明顯過低之情形，且經原審及本院於審判期 日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已 受保障，前揭各該證據，均得採為證據。
㈢被告所辯越區臨檢、違法逮捕、搜索及扣押部分： ⒈相關法律規範及見解：
⑴司法警察之犯罪調查權限：
①按（第2 項）司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調 查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官， （第3 項）實施前項調查有必要時，得封鎖犯罪現場 ，並為即時之勘察，刑事訴訟法第231 條第2 項、第 3 項定有明文。
②警察勤務條例第11條規定警察勤務方式包含勤區查察 、巡邏、臨檢、守望、值班及備勤，其中臨檢係指於 公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢 查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務， 同條第3 款定有明文。
③按警察機關執行勤務時所謂之「臨檢」，依警察勤務
條例第13條第3 款規定，指警察機關於公共場所或指 定處所、路段，由勤服人員擔任臨場檢查或路檢，執 行取締、盤查及有關法令賦予之勤務，屬警察勤務方 式之一，且警察人員執行場所之臨檢勤務，參酌司法 院釋字第535 號解釋意旨，限於已發生危害或依客觀 、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為 之，並應遵守比例原則，不得逾越必要程度，臨檢進 行前，應對在場者告以實施之事由，及出示證件表明 其為執行人員之身分，始無悖於維護人權之憲法意旨 ；此與刑事訴訟法第131 條第1 項第3 款有關緊急搜 索權之規定，司法警察或司法警察官有事實足信有人 在內犯罪而情形急迫者，雖無搜索票，亦得逕行搜索 之情形有別，不容混淆（最高法院91年度臺上字第53 5 號刑事判決參照）。
⑵逮捕與準現行犯：
①按人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律 另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕 拘禁；非由法院依法定程序，不得審問處罰；非依法 定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之，憲法 第8 條第1 項定有明文。
②按（第1 項）現行犯，不問何人得逕行逮捕之；（第 3 項）因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣 服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，以現行犯 論，刑事訴訟法第88條第1 項、第3 項第2 款定有明 文。
③按憲法上所謂現行犯係指刑事訴訟法第88條第2 項之 現行犯，及同條第3 項以現行犯論者而言。遇有刑事 訴訟法第88條所定情形，不問何人均得逕行逮捕之， 不以有偵查權人未曾發覺之犯罪為限，司法院釋字第 90號著有解釋。
④準此，逮捕係為及時阻止正在發生但國家公權力不及 介入之犯罪行為，而對犯罪嫌疑人及犯人直接施以強 制力，拘束其自由之強制處分。而對於現行犯及準現 行犯之逮捕，有其法定要件及程序，明定於刑事訴訟 法第88條。
⑶搜索及附帶搜索：
①按刑事訴訟法第128 條第1 項至第3 項規定，搜索， 應用搜索票，其上應記載特定事項，並由法官簽名， 且法官得於搜索票上，對執行人員為適當之指示。又 司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，
認有搜索之必要時，得依前項規定，報請檢察官許可 後，向該管法院聲請核發搜索票，同法第128 條之1 第2 項亦有明文。又搜索，除由法官或檢察官親自實 施外，由檢察事務官、司法警察官或司法警察執行， 同法第128 條之2 第1 項亦有明文。
②次按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮 捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索 票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之 交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130 條亦有明文。
③按搜索依其程式，可區分為要式搜索與非要式搜索， 搜索應用搜索票，搜索票由法官簽名。搜索應依搜索 票行之，目的在保護人民免受非法的搜索扣押。惟因 搜索本質上乃帶有急迫性、突襲之處分，難免發生時 間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第13 0 條規定附帶搜索、第131 條規定逕行搜索（緊急搜 索）、第131 條之1 規定同意搜索，乃不用搜索票而 搜索之例外情形，稱為無令狀搜索、非要式搜索，各 有其法定要件及程序，此種搜索僅為令狀搜索原則之 例外，而非法定程序原則之例外，故縱使是此種搜索 ，亦應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索（最高法院 94年度臺上字第3327號、94年度臺上字第1361號刑事 判決參照）。
④按附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨 身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之 處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即 係違法搜索（最高法院96年度臺上字第5184號刑事判 決參照）。
⑤按（第1 項）有人住居或看守之住宅或其他處所，不 得於夜間入內搜索或扣押，但經住居人、看守人或可 為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限，（ 第2 項）於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄 ，（第3 項）日間已開始搜索或扣押者，得繼續至夜 間，刑事訴訟法第146 條定有明文。又旅店、飲食店 或其他於夜間公眾可以出入之處所，仍在公開時間內 者，夜間亦得入內搜索或扣押，同法第147 條第2 款 亦有明文。
⑷扣押：
按（第1 項）可為證據或得沒收之物，得扣押之，（第 2 項）對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得命
其提出或交付，刑事訴訟法第133 條定有明文。 ⒉被告辯稱本案警察在無告訴狀及委任狀之情形下，越區至 被告「萬事通影視出租店」臨檢，且被告僅有意圖出租而 公開陳列，乃預備犯，並不構成犯罪，即非現行犯、準現 行犯，亦無緊急、不及向法院聲請之情形，卻非法逮捕被 告，並為非法搜索及扣押，故被告之警詢筆錄與檢察官第 一次訊問筆錄，及如附表一、二所示之影音光碟均無證據 能力云云。
⒊查被告經營「萬事通影視出租店」，先前曾與告訴人簽約 ，嗣於94、95年間終止，此據被告於原審審理時供承屬實 （見原審卷第38頁）。又告訴人曾於96年4 月27日寄發存 證信函予被告，告知被告有違法出租情事（見偵查卷第11 9 至120 頁）。而被告在上址陳列並出租扣案如附表一、 二所示之影音光碟，此為被告於97年1 月15日檢察官第2 次訊問時、原審及本院審理時所自陳。扣案如附表一、二 所示之影音光碟，經乙○○檢視後確認均係未經告訴人授 權出租之侵權影音光碟，有鑑識報告書附卷可稽（見偵查 卷第31頁）。是以告訴人以專屬被授權人之身分，認被告 涉嫌以出租之方法侵害其著作財產權，委由乙○○向臺北 市政府警察局松山分局松山派出所報請調查，則松山派出 所偵查隊警察簡瑞茂（小隊長）、邊德立、林上智及林仲 凱知悉被告有違反著作權法之犯罪嫌疑，而開始調查，嗣 將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官（見偵查卷第 1 至2 、8 頁之臺北市政府警察局松山分局刑事案件移送 書、臺北市政府警察局松山分局陳報單），符合刑事訴訟 法第231 條第2 項之規定明文規定。此非警察依警察勤務 條例第13條第3 款規定，執行臨檢勤務，被告此部分所辯 ，即有未洽。
⒋被告辯稱警察未經告訴，即無偵查權之發動可言云云，惟 告訴人主觀上認為其為視聽著作之專屬被授權人，而享有 告訴權，事先備妥告訴狀（含出租使用影片片單、錄影節 目審查合格證明書、授權合約書）及委任狀，由告訴代理 人乙○○代理向警察提出告訴，有刑事告訴狀、刑事委任 狀、告訴人之公司營利事業登記證在卷可稽（見偵查卷第 32至105 頁）。足見告訴人確有對被告提起著作權告訴之 意，而向偵查機關申告一定犯罪事實並表示訴追希望之意 思表示，所欲告訴之犯罪嫌疑人及犯罪事實均屬特定，則 事後視警察調查結果填載告訴狀之具體內容，並不影響告 訴之合法性。警察依據告訴人所指述之特定犯罪嫌疑人及 犯罪事實，審酌告訴人所提之證據資料，足認有犯罪嫌疑
之存在，據此啟動本案調查程序，亦屬合法。至告訴人果 否享有著作財產權？被告是否成立犯罪？均屬事後實體調 查認定之問題。被告所辯，將程序與實體混為一談，否則 任何被告爭執警察調查之合法性時，法院反而需先審酌被 告是否構成犯罪，如成立犯罪，始肯定其合法性，如不成 立犯罪，則否定之，顯有陷入循環論證之虞。
⒌被告辯稱警察越區臨檢云云，惟查本案調查程序之啟動係 因告訴人指述被告之犯罪嫌疑，警察因此依刑事案件處理 本案，雖被告住所設於臺北縣板橋市，涉嫌違反著作權法 之處所位於臺北縣樹林市，均非屬臺北市政府警察局松山 分局之警勤區範圍，惟各警察單位之轄區規劃係屬警政管 理事項，參酌治安狀況、地區特性、警力多寡、工作繁簡 、面積廣狹、交通電信設施及未來發展趨勢等情形，適當 規劃及調整之，以利警力之調配與職責之歸屬。然司法警 察對於犯罪嫌疑之調查及執行相關勤務並不受轄區之限制 ，始能妥適完成依法維持公共秩序，保謢社會安全，防止 一切危害，促進人民福利之警察任務。故被告此部分所辯 ，要無可採。
⒍臺北市政府警察局松山分局松山派出所警員於96年12月18 日17時40分通知被告因著作權法案件，依刑事訴訟法第88 條規定，逕行逮捕，並予以書面通知，經被告於此通知上 「被通知人」欄簽名並按捺指印，此有臺北市政府警察局 松山分局通知在卷足憑（見偵查卷第23頁）。被告雖爭執 此逮捕行為之合法性，惟查：被告經告訴人指訴涉有未經 告訴人之授權，公開陳列並出租如附表一、二所示之影音 光碟之罪嫌，被告亦確有於「萬事通影視出租店」公開陳 列如附表一、二所示之影音光碟之事實，已有相當理由足 認被告已涉嫌構成著作權法第92條之罪名，客觀上顯可疑 為犯罪人，自屬刑事訴訟法第88條第3 項所稱之準現行犯 。因之，警察進一步行使刑事訴訟法所賦與對於準現行犯 之逕行逮捕權，而予以逮捕，此強制處分洵屬合法。 ⒎本件警察於查獲過程中，於夜間未持搜索票而逕行搜索、 扣押，被告爭執該搜索及扣押之合法性。惟查： ⑴依附卷之扣押筆錄載明扣押執行時間自96年12月18日17 時40分起至同日17時53分止，被告為受執行人，其身分 為「扣押所有人」及「扣押物持有人」，本案執行扣押 之依據為「命所有人、持有人或保管人提出或交付應扣 押物予以扣押」，執行理由為「查緝著作權案」，執行 經過情形為「執行人員有出示證件表明身分」、「有人 住居或看守之住宅或其他處所，於夜間入內搜索或扣押
，有經住居人、看守人或可為代表之人承諾或有急迫之 情形者」，其執行結果為「發現應行扣押物，已扣押並 付與扣押物收據，經扣押之物詳如扣押物品目錄表（如 附件）」，並經被告於此扣押筆錄之「結果」欄簽名並 按捺指印（見偵查卷第15至16頁）。
⑵如前所述，警察因被告顯可疑為犯罪人，依刑事訴訟法 第88條規定逕行逮捕。而被告係將扣案如附表一、二所 示之影音光碟，於「萬事通影視出租店」內公開陳列以 供不特定人挑選承租，屬當時立即可觸及之處所，且該 影音光碟經乙○○檢視後確認均係未經告訴人授權出租 之侵權影音光碟，有鑑識報告書附卷可稽（見偵查卷第 31頁）。則此搜索程序亦與刑事訴訟法第130 條規定之 「無令狀搜索」要件相符，即屬合法，因本案搜索所扣 得如附表一、二所示之影音光碟可為本案證據，故警察 依同法第133 條規定，命被告提出、交付，屬依法取得 之證據，自具證據能力。
⑶至被告援引最高法院69年度臺上字第6412號判例，辯稱 扣押之決定主體為法官或檢察官，司法警察或司法警察 官僅有執行權限，而無逕自決定扣押之權限云云。然上 開判例意旨為：「刑事訴訟程序中之扣押，乃對物之強 制處分，應由檢察官或推事親自實施，或由檢察官或推 事簽發搜索票記載其事由，命由司法警察或司法警察官 執行之，刑事訴訟法第136 條定有明文，此乃法定程序 ，如有欠缺，其所實施之扣押，即非適法，司法警察或 司法警察官並無逕以命令扣押之處分權限。」固指明扣 押應由法官或檢察官親自實施，或簽發搜索票後由司法 警察或司法警察官執行，惟於刑事訴訟法第130 條至第 131 條之1 所定附帶搜索、逕行搜索（緊急搜索）、同 意搜索等非要式搜索，法官或檢察官無從事先知悉而親 自實施或簽發搜索票，是以上開判例之適用對象自應以 要式搜索為限。而於司法警察或司法警察官依同法第13 0 條至第131 條之1 規定為非要式搜索時，依同法第13 3 條規定，得扣押可為證據或得沒收之物，並命應扣押 物之所有人、持有人或保管人提出或交付之。故被告此 部分所辯，尚有未洽。
⑷夜間搜索、扣押部分：
①查本案搜索時間為96年12月18日17時40分起至同日17 時53分止，而當日日沒時刻為17時8 分，此有本院當 庭連結中央氣象局全球資訊網，搜尋並列印中華民國 96年臺北地區日出日落時刻表在卷可證（見本院卷第
1 冊第361 、369 頁），是本件搜索、扣押期間確於 夜間執行，亦無刑事訴訟法第146 條第3 項所定「日 間已開始搜索或扣押」之情形。
②被告於臺北縣樹林市○○路293 號，經營萬事通影視 出租店，從事出租影音光碟等業務，且觀諸該店之大 門及店招（見偵查卷第26頁），載明出租VHS 、VCD 及DVD ，並懸掛新片、連續劇及大量租片之優惠價格 的廣告布條，則於營業時間內不特定之人得以自由出 入。而被告於警詢時自承：（96年12月18日17時40分 ）當時我人在上址（臺北縣樹林市○○路293 號，萬 事通影視出租店）顧店等語（見偵查卷第10頁之警詢 筆錄，此供述具證據能力，如後第⒏項所述），足見 於17時40分警察開始執行逮捕、搜索及扣押證據之際 ，仍屬被告營業期間，乃於夜間公眾可以出入之處所 ，且在公開時間內，依刑事訴訟法第147 條第2 款規 定，警察自得於夜間入內搜索、扣押。此外，警察所 製作之扣押筆錄亦已載明扣押執行時間及事由（見偵 查卷第15至16頁），合於同第146 條第2 項規定。故 本案搜索、扣押於夜間執行，自屬合法。
⒏此外，被告於警察完成合法之逮捕、搜索及扣押程序後所 為之警詢筆錄（見偵查卷第9 至11頁）及檢察官第一次訊 問筆錄（見偵查卷第108 頁），相關詢問及訊問程序合法 ，並非非法取得，被告於原審審理時並不爭執上開供述之 證據能力，並稱所言實在等語（見原審卷第23、37頁）， 亦無證明力明顯過低之情形，且經原審及本院於審判期日 依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已 受保障，前揭各該筆錄，均得採為證據。
㈣被告於本院審理時爭執告訴代理人乙○○於警詢、偵查及原 審所為之供述（見本院卷第1 冊第359 至360 頁）： ⒈按告訴人係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪事實而要 求訴追之人，於我國刑事訴訟法中，並非法定列舉之獨立 證據方法，若以告訴人所陳親身經歷之被害經過，作為認 定犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，證據方法為證 人，必須踐行有關證人之證據調查程式，除非有依法不得 令其具結之情形，否則事實審法院應命其具結，若依法應 具結而未具結時，該告訴人有關被害事實之陳述，無證據 能力，法院不得援其陳述作為判決之基礎（最高法院93年 度臺上字第5964號判決意旨參照）。
⒉查告訴代理人乙○○於警詢中所為陳述（見偵查卷第12至 14頁），係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，
而被告及其選任辯護人業已就上開供述之證據能力提出爭 執，已不合刑事訴訟法第159 條之5 傳聞例外之規定，復 未經檢察官就其是否具有可信之特別狀況舉證釋明之，而 不符合同法第159 條之2 、第159 條之3 規定，難認乙○ ○於警詢中所為陳述具有證據能力，自不得採為認定被告 犯罪所憑之證據。
⒊再者，依刑事訴訟法第158 條之3 規定，檢察官及法院應 於訊問告訴代理人乙○○之前或後命其具結，以擔保其證 言係據實陳述。查告訴代理人乙○○於偵查中及原審審理 時所為陳述（見偵查卷第116 至118 頁，見原審卷第25、 38頁），係屬被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據 ，並未踐行此法律程序，亦查無不得令具結之情形，而被 告及其選任辯護人已就上開供述之證據能力提出爭執，已 不合刑事訴訟法第159 條之5 第1 項傳聞例外之規定，依 同法第159 條第1 項規定，該項證據方法應予排除，不得 作為本案證明被告有罪之依據。
⒋雖被告於原審審理時不爭執此部分告訴人陳述之證據能力 （見原審卷第23、35頁），惟按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，係以被告以外之人於審判外之陳述不符合同 法第159 條之1 至第159 條之4 有關傳聞法則例外規定之 情形，且該陳述須經法院審酌作成時之情況，認為適當時 ，始有其適用。此所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為 適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、 內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加 以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該違背法定程序 屬證據相對排除法則，但其情節重大，或其可信度明顯過 低之情事者，即應認其欠缺適當性，仍不具證據能力，而 不得作為證據。至同法第158 條之3 規定，其立法理由乃 在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信 性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據 能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同 意，逕認該未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據， 此於適用同法條（第159 條之5 ）第2 項所定「視為有前 項之同意」之情形者，亦應受上揭第158 條之3 規定之限 制（最高法院97年度臺上字第4096號刑事判決參照）。故 此部分告訴人之陳述既未依法具結者，依證據絕對排除法 則，當然無證據能力，不因被告於原審未予爭執而具證據 能力。
㈤檢察官於本院審理時爭執下列證據之證據能力（見本院卷第 1 冊第357 、359 頁）：
⒈⑴財團法人臺灣著作權保護基金會之函文（見偵查卷第18 9 至190 頁）敘明專屬授權及著作權法第37條之用法。⑵ 臺灣省影音節目發行商業同業公會聯合總會97年11月14日 全國影音字第097011014-1 號函（見原審卷第46至48頁） ，及臺灣省影音節目發行商業同業公會聯合會、臺北市影 音節目發行商業同業公會、高雄市市影音節目發行商業同 業公會97年12月24日全國影音字第097012024-1 號函（見 本院卷第1 冊第143 至144 頁），均敘及臺北市政府松山 分局東社派出所、松山派出所受理執行著作權法案件，疑 有行政瑕疵及執法不當情事。⑶96年11月28日告訴狀（見 本院卷第1 冊第141 至142 頁），乃本件告訴人得利公司 對案外人陳明宗提起違反著作權法之告訴。⑷基隆地方法 院檢察署95年11月24日基檢玲愛95偵2970字第23104 號函 （見本院卷第1 冊第173 頁），敘及告訴人未執行回收， 並另向下游出租業者提出告訴，與經濟部智慧財產局95年 6 月16日智著字第09500643370 號函文意旨不符。以上均 為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，不具證據 能力。且在客觀上均非本院認定事實及適用法律之基礎， 與犯罪事實之存否欠缺關聯性，無由採為認事用法之資料 （最高法院97年度臺上字第3178號刑事判決參照）。 ⒊被告向亞藝影音所購買之二手光碟（見原審卷第60至61頁 ），依被告所述，其上塗改、塗鴉與本案扣案證物並無兩 樣云云（見原審卷第56頁）。是以被告欲以其「物之性質 」作為證據資料，而推論待證事實，其性質係屬物證，並 非依憑人之記憶再加以轉述而得，亦非以文書內容所「陳 述之事實」作為證據資料者，自非供述證據，當無須依傳 聞排除法則審究其證據能力之有無，亦即無傳聞證據排除 法則之適用（最高法院97年度臺上字第6294號刑事判決參 照）。
⒋被告提出臺灣臺北地方法院97年12月3 日審判筆錄，並引 用其中關於證人陳裕鑫於臺灣臺北地方法院97年度易字第 587 號案所為之供述（見本院卷第1 冊第23、145 至165 頁），惟陳裕鑫為被告以外之人，於本案審判外之陳述， 屬傳聞證據，既未符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 之例外規定，即不具證據能力。
㈥被告於本院審理時爭執下列證據之證據能力（見本院卷第1 冊第378 頁）：
⒈被告辯稱Buena Vista Home Entertainment Inc. （下稱 Buena Vista 公司）與Deltamac（即告訴人）之95年10月 1 日授權契約（見偵查卷第76至82頁，本院卷第1 冊第24
6 至250 頁），終於96年9 月30日，業已屆期失效，然此 契約最後1 頁當事人欄，告訴人所簽署的日期卻是「10/1 2/07」，乃授權期間屆滿後補簽，並無證據能力云云（見 本院卷第1 冊第377 至378 頁）。惟著作權之授權乃非要 式行為，僅須著作權人與被授權人就授權標的、時間及範 圍達成合意即可，況權利人亦得於事後補行同意或授權， 是被告所指簽署日期不至於對專屬授權之效力有何影響。 足認95年10月1 日授權契約之製作並無何顯不可信之情況 ，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定，具有證據能力 。
⒉Buena Vista 公司與Deltamac（即告訴人）於96年10月1 日所簽訂之授權契約（本院卷第1 冊第253 至258 頁）， 被告認為此未經美國公證人公證及我國駐美代表處驗證， 因而無證據能力云云（本院卷第1 冊第377 至378 頁）。 惟契約僅須簽約雙方當事人意思表示合致，即有效成立， 其法律上效力無須經過美國公證人公證、我國駐外館處或 各該國駐華使領館或授權代表機構證明，不得僅因該契約 未經公證或驗證，即認該書證存有顯不可信之情況。經核 閱Buena Vista 公司與告訴人於95年10月1 日所簽訂之授 權契約（本院卷第1 冊第246 至252 頁），其上2 公司簽 約代表（見本院卷第1 冊第250 頁）與96年10月1 日授權 契約（見本院卷第1 冊第258 頁）均相同，Buena Vista 公司方面為負責GM Asia Pacific & Latin America 業務 之代表Daniel Solnicki ，告訴人方面為執行長（Chief Executive Officer ）Eddie Chang ，且其簽名字跡核屬 相符，足認96年10月1 日授權契約之製作並無何顯不可信 之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定，具有證 據能力。
㈦被告自陳所有不起訴處分書、判決及附件一至十八（見偵查 卷第126 至142 、153 至186 、191 至206 、210 至213 、 219 至227 頁，原審卷第46至52、62至65頁，本院卷第1 冊 第26至140 頁）均無證據能力，僅供法院參考等語（見本院 卷第1 冊第357 、358 、359 頁），檢察官亦認如此。且上 開資料雖為文書證據，然上開資料在客觀上均非本院本院認 定事實及適用法律之基礎，與犯罪事實之存否欠缺關聯性， 無由採為認事用法之資料（最高法院97年度臺上字第3178號 刑事判決參照）。且均非依憑人之記憶再加以轉述而得，亦 非以文書內容所「陳述之事實」作為證據資料者，自非供述 證據，當無須依傳聞排除法則審究其證據能力之有無，亦即 無傳聞證據排除法則之適用（最高法院97年度臺上字第6294
號刑事判決參照）。
二、有關告訴權部分：
㈠按著作權法第92條之罪，須告訴乃論，同法第100 條本文定 有明文。再刑事訴訟法上所稱之告訴，凡犯罪之被害人，或 法律規定其他有告訴權之人，以被害之事實，報告偵查機關 ，請求追訴之行為，均屬之，告訴人得自行或委託他人以書 狀或言詞代為告訴。又專屬授權之被授權人在被授權範圍內 ，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴 訟上之行為，著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權 利，著作權法第37條第4 項亦有明文。準此，專屬授權之被 授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位，以自己 名義提起刑事告訴。
㈡次按（第1 項）著作財產權人得授權他人利用著作，其授權 利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人 之約定；其約定不明之部分，推定為未授權；（第3 項）非 專屬授權之被授權人非經著作財產權人同意，不得將其被授 與之權利再授權第三人利用，著作權法第37條第1項、第3項 定有明文。又著作財產權之讓與與著作財產權之授權利用， 其權利內容不同，著作財產權之讓與，係著作財產權之擁有 者因之而移轉，原著作財產權人之著作財產權移屬於受讓人 ；而著作財產權之授權利用，則係著作財產權仍屬於原著作 財產權人所有，被授權人僅取得利用之權限，而非變成著作 財產權人（最高法院86年度臺非字第64號、86年度臺非字第 208 號刑事判決參照）。
㈢著作權法第四節第一款第22條至第29條規定著作權專有各種 著作財產權，包含重製權、公開口述權、公開上映權、公開 演出權、公開傳輸權、公開展示權、改作權、編輯著作權、 散布權及出租權，其中第28條之1 第1 項規定散布權：「著 作人除本法另有規定外，專有以移轉所有權之方式，散布其 著作之權利。」第29條第1 項規定出租權：「著作人除本法 另有規定外，專有出租其著作之權利。」準此，於我國著作 權法下，著作財產權中「散布權」及「出租權」分屬二不同 之法律概念。而著作人得將其所享有之各著作財產權單一或 部分或全部授權予他人。又著作財產權之授權利用，有專屬 授權與非專屬授權之分：非專屬授權，著作財產權得授權多 人，不受限制；專屬授權，則係獨占之許諾，著作財產權人 不得再就同一內容更授權第三人（最高法院86年度臺非字第 64號刑事判決參照）。
㈣美國著作權法第106 條規定著作權人對著作所享有之專有權 ，其中第3 款規定著作權人得以銷售、其他移轉所有權方式
、出租（rental）、租賃、出借等方式，對大眾散布（dis tribute ）著作重製物，其原文如下：「§106. Exclusive rights in copyrighted works-- Subject to sections 10 7 through 122, the owner of copyright under this tit le has the exclusive rights to do and to authorize any of the following: (3) to distribute copies or ph onorecords of the copyrighted work to the publ ic by sale or other transfer of ownership, or by rental, lease, or lending;... 」（17 U.S.C. §106 ）（見本院 卷第1 冊第216 頁）。是以美國著作權法下之散布權包含出 租權之概念，與我國著作權法有所不同，不可不辨。於解釋 美國著作權授權契約時，即應留意此法律概念之差異性。 ㈤檢察官係以被告未經告訴人之授權，擅自以出租之方法侵害 其就如附表一、二所示之視聽著作所享有之著作財產權，涉 有著作權法第92條之罪嫌而提起本件公訴（見偵查卷第232 頁反面），依同法第100 條規定，此罪須告訴乃論。而本院 經調查審理，認被告就如附表一所示之視聽著作所為，涉犯 上開之罪（如後所述）。故本件即須審究告訴人所提之本件 告訴是否合法？其告訴合法之前提乃告訴人於上開被告被訴 犯罪時，就如附表一、二所示之視聽著作享有出租專屬授權
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