智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上易字第16號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 李晉安律師
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣新竹地方法院97年度
易字第645 號，中華民國97年12月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署96年度少連偵字第83號、97年度偵字第
5184號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○成年人與少年共同明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布，處有期徒刑捌月，扣案如附表一、三所示之重製光碟及現金新臺幣伍佰元均沒收；又成年人與少年共同明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布，處有期徒刑捌月，扣案如附表二、四所示之重製光碟及現金新臺幣玖佰元均沒收。應執行有期徒刑壹年，扣案如附表一至四所示之重製光碟及現金新臺幣壹仟肆佰元均沒收。
事 實
一、甲○○為成年人，明知如附表一、二所示之音樂光碟，均係 我國公司及外商公司所享有音樂著作財產權之音樂著作；如 附表三、四所示之VCD 或DVD 影音光碟，均係我國公司及外 商公司所享有著作財產權之視聽著作，於民國91年1 月1 日 我國加入世界貿易組織（WTO ）後，必須遵守「與貿易有關 之智慧財產權協定」（TRIPS ）及「伯恩公約」之國民待遇 原則，依著作權法第4 條但書規定，上揭外商公司著作在我 國均受著作權保護，非經各該著作財產權人之同意或授權， 不得擅自散布，竟未經如附表一至四所示著作之著作財產權 人之同意或授權，於96年9 月15日上午6 時許起，在新竹縣 新豐鄉○○街43號前，以當日業績10分之1 計酬之方式，與 其僱用之未滿十八歲之少年鍾００（82年9 月1 日出生，姓 名詳卷，業據原審法院少年法庭裁定交付保護管束，並命為 勞動服務），共同基於明知係侵害著作財產權之重製光碟而 散布之犯意聯絡及行為分擔，以每片CD新台幣（下同）50元 、每片VCD 及DVD100元之價格，公開販售而散布上列由不詳 之人非法重製之盜版光碟予不特定人，以此方式侵害上開著 作財產權人之著作財產權。嗣於同日上午11時30分許，在新 竹縣新豐鄉○○街43號前為警當場查獲少年鍾００，並扣得 如附表一、三所示之盜版音樂、電影光碟及現金500 元。甲 ○○仍不知悔改，復另行起意，於96年11月11日下午1 時許
，在新竹市○○路體育場西側門，以每賣得1 萬元給500 元 計酬之方式，與其僱用之未滿十八歲之少年羅００（82年11 月10日出生，姓名詳卷，業據原審法院少年法庭裁定交付保 護管束，並命為勞動服務）、古００（80年6 月21日出生， 姓名詳卷，業據原審法院少年法庭裁定不付審理，並轉介新 竹縣政府社會局委由專業福利教養機構為適當之安置輔導） ，共同基於明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布之犯意 聯絡及行為分擔，以每部影片或音樂合輯100 元之價格，供 顧客自行付款選購光碟之方式，公開販售而散布上列由不詳 之人非法重製之盜版光碟予不特定人，以此方式侵害上開著 作財產權人之著作財產權。嗣於96年11月11日下午4 時30分 許，在新竹市○○路體育場西側門為警當場查獲少年羅００ 、古００，並扣得如附表二、四所示之盜版音樂、電影光碟 及現金900元。
二、案經財團法人電影及錄影著作保護基金會、財團法人國際唱 片業交流基金會訴由新竹縣警察局竹北分局報請臺灣新竹地 方法院檢察署檢察官偵查及該署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本 件被告之辯護人於原審及本院陳稱：證人即少年鍾００、羅 ００於警詢及檢察官訊問時之證述，未經被告對質詰問，無 證據能力外，餘對檢察官所提其他各項證據方法之證據能力 均表示並無意見，經審酌除辯護人所陳述上情外，其餘各該 證據均依法定程序作成，且經審判期日就上開證據進行調查 、辯論，並未發現有不當取供之情事，故認宜作為本件犯罪 之證據，有證據能力，核先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第 159 條第 1 項定有 明文。查證人即少年鍾００、羅００等人於警詢所為之陳述 ，固屬被告甲○○以外之人於審判外之陳述，惟證人即少年 鍾００、羅００業經原審審理時傳喚到庭作證，依法無庸具 結，並分別予被告及辯護人詰問之機會，並經原審及本院再 提示證人即少年鍾００、羅００警詢，由被告、辯護人依法 辯論，從而既已賦予被告及辯護人詰問權，並踐行合法之調
查程序，證人即少年鍾００、羅００於警詢之陳述，自得作 為證據。
三、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告 訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結（或依法無 庸具結）而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方 ，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未 能於偵查中接受他造之反對詰問為由，遽指該證人於偵查中 之陳述不具證據能力。至於其審判中之證詞與偵查中陳述不 一時，何者為可採，則屬證據證明力之問題，此有最高法院 97 年 度台上字第603 號判決意旨可供參酌。是辯護人辯稱 上開證人偵查中之陳述無證據能力云云，洵非可採。是證人 即少年鍾００、羅００於偵查中證述應有證據能力。貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○矢口否認上揭犯行，辯稱：伊認識少年，但 沒有僱用少年販賣光碟片，96 年 9 月 15 日中午打電話給 少年鍾００目的是為幫少年羅００修電腦，當時羅００將手 機借給鍾００使用等語。被告之辯護人則為被告辯解：證人 即少年鍾００雖於警訊中證稱是被告以 0000000000 號手機 撥打其向羅００借用之 0000000000 號手機，與其聯絡叫他 販賣盜版光碟，然於偵查中，少年鍾００已明白證稱是一位 叫「發哥」之人，叫他販賣盜版光碟；且證人即少年古００ 、鍾００及羅００等人在原審審理中，亦均證稱並非被告叫 其等販賣盜版光碟，再者，被告有正當職業，當天打電話給 羅００，只是關於修理電腦的事，與本件犯行無關等語。經 查：
㈠證人鍾００於96年9 月15日警詢中陳述：「上述警方所查獲 之物品是一名叫新哥（按應為「興哥」之誤）所有的，我不 知道他的詳細年籍資料。我和新哥是在96年9 月10日下午3 時許在竹東鎮滑鼠樂園網咖認識。新哥是撥打0000000000電 話與我聯絡，來電顯示號碼為0000000000。新哥96年9 月14 日16時30分在竹東鎮滑鼠樂園網，約我在今日上午6 時在滑 鼠樂園網咖前集合，然後載我到新豐鄉○○街43號前販賣盜
版光碟。載我到販售地點後就離去。新哥說我可以分到販賣 金額的十分之一。警方所出示之口卡片中之人，是甲○○沒 錯」等語（見96年度少連偵字第83號第8 頁至第9 頁）。嗣 於96年10月17日於原審少年法庭審理時仍證稱：「我是甲○ ○叫我去賣的，把盜版光碟推去市場賣，賣到中午他會來接 我」等語（見96少調字第451 號第44頁）。 ㈡證人羅００於97年4 月1 日偵查中證稱：「當時是甲○○找 我去賣盜版光碟，我找古００一起去。收攤時我與古００一 起對分獲利，我們是以業績與甲○○算。發哥不是甲○○， 11月11日是甲○○叫我去賣盜版光碟，警詢筆錄所指發哥是 我隨便編的」等語（見96年度少連偵字第83號第162 頁至第 163 頁）。
㈢被告甲○○於本院陳稱均在竹東滑鼠網咖認識少年鍾００、 羅００、古００，鍾００是案發前二、三個月認識，羅００ 在95年9 月15日案發前半年認識等情（見本院卷第96頁筆錄 ），則少年鍾００等既與被告熟識，復無何仇怨，少年鍾０ ０、羅００分別於警詢、偵查中指證係被告僱用其二人販售 盜版光碟，應非虛構。且少年鍾００復於警詢中指稱被告係 開綠色福特廠牌汽車，被告於警詢中亦承認其開綠色福特廠 牌汽車（見同上偵查卷第6 、9 筆錄），益證少年鍾００上 開指證為可採信。
㈣依少年鍾００所證，其96年9 月15日案發當天係向羅００借 用0000000000號行動電話，以供僱用其販售光碟之人與其聯 絡使用，而當天僅有被告以0000000000行動電話與鍾００聯 絡，亦據少年鍾００於警詢、原審證述在卷。依當天被告之 0000000000號行動電話通聯紀錄所載，被告自早上7 時51分 即打第一次電話至0000000000號行動電話，發話台為新竹縣 新豐鄉○○路○ 段73號；早上8 時47分打第二次電話至0000 000000號行動電話，發話基地台為新竹縣口湖鄉○○路110 號5 樓頂陽台；上午11時33分打第三次電話至0000000000號 行動電話，發話台仍為新竹縣口湖鄉○○路110 號5 樓頂陽 台；至中午12時21分再打第四次電話至0000000000號行動電 話，發話台為新竹縣新豐鄉○○路○ 段73號( 見同上偵查卷 第40頁正、背面）。而少年鍾００係於同日上午11時30分， 在新竹縣新豐鄉○○街43號前販售光碟被警查獲。被告上開 第一、四次之發話地點，均在鍾００被查獲處附近，二者有 地緣關係。雖被告辯稱其打電話至0000000000號行動電話， 係要詢問羅００修電腦之事云云。惟其第一次打電話後，已 知當天持用該0000000000號行動電話者係鍾００，並非少年 羅００，何須連接再打後三次電話？況且，鍾００向羅００
借用該電話係供僱用其販售光碟之人與其聯絡使用，惟當天 僅有被告打電話與其聯絡，並無其他之人打電話至該000000 0000號行動電話，足見被告即係僱用鍾００販售光碟之人無 誤。
㈤依少年鍾００警詢所述，被告約鍾００在案發當日上午6 時 在竹東滑鼠樂園網咖前集合，然後載其到新豐鄉○○街43號 前販賣盜版光碟；被告於偵查中亦坦承其於當日早上6 時或 7 時即至竹東滑鼠樂園網咖等情（見同上偵查卷第95頁筆錄 ），其當日早上7 時51分打第一次電話至0000000000號行動 電話時，發話台為新竹縣新豐鄉○○路○ 段73號，亦在新豐 鄉○○街43號附近。惟被告嗣於本院審理時卻改稱其於案發 當日中午才從楊梅民富路家裡出發到竹東網咖，所以在經過 新豐時打電話給鍾００云云，顯與少年鍾００證述與其自己 在偵查中供述及上揭電話通聯紀錄不合。苟被告真係欲前往 竹東滑鼠樂園網咖及少年羅００家修電腦，豈有於早上6 時 即與少年鍾００約在竹東滑鼠樂園網咖前集合之理？ ㈥新竹市警察局第二分局警員係於96年11月11日下午4 時30分 許，在新竹市○○路體育場西側門當場查獲少年羅００、古 ００販售非法重製光碟，而依被告之0000000000號行動電話 通聯紀錄所載，當日下午自4 時6 分起至5 時12分止，被告 上開行動電話之收話、發話基地台均在新竹市○○路57號頂 平台（見同上偵查卷第82頁正、背面），乃在上開二名少年 販售非法重製光碟被查獲地點附近，二者有地緣關係，故少 年羅００於偵查中證稱：當時是甲○○找我去賣盜版光碟等 語，應屬可信。參照上揭少年鍾００被查獲時，被告上開行 動電話之發話基地台亦在附近，應係被告於僱用少年販售光 碟時，為防少年被警查獲或發生其他情況，而在離少年販售 地點不遠之隔鄰地點就近監控之故。雖被告辯稱其於96年11 月11日當天與其母約好當日晚上至新竹南寮魚港吃海鮮，其 於下午先帶小孩至新竹市○○路假日花市玩云云。惟查，當 日下午5 時29分後至晚上22時58分止，被告上開行動電話所 有當日晚上之發話、收話之基地台，均未有在新竹南寮魚港 或附近者，而係在新竹縣竹東鎮、新豐鄉、湖口鄉等地之基 地台（見同上偵查卷第82頁背面），足見被告所辯乃飾卸之 詞，不足採信。少年鍾００嗣後於偵查中、原審，羅００於 警詢、原審，古００於警詢、原審證稱僱用其等販售光碟者 不是被告云云，無非迴護被告之詞，亦不足採信。 ㈦如附表一、二所示之音樂光碟，及如附表三、四所示之VC D 或DVD 影音光碟，均係我國公司及外商公司所享有著作財產 權之視聽著作，業據告訴代理人即財團法人國際唱片業交流
基金會職員乙○○、丙○○、告訴代理人即財團法人電影及 錄影著作保護基金會法務專員丁○○、戊○○於警詢時指訴 在卷，於民國91年1 月1 日我國加入世界貿易組織（WTO ） 後，必須遵守「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS ） 及「伯恩公約」之國民待遇原則，依著作權法第4 條但書規 定，上揭外商公司著作在我國均受著作權保護，非經各該著 作財產權人之同意或授權，不得擅自散布或意圖散布而公開 陳列或持有。此外，並有被告使用之0000000000號行動電話 及證人即少年羅００、鍾００使用之0000000000號行動電話 之雙向通聯紀錄各1 份、財團法人電影及錄影著作保護基金 會鑑識報共2 紙、扣案之上揭盜版音樂、影音光碟片、販售 所得共1,400 元、扣押物品目錄表共2 紙、扣押物品清單1 紙、現場及扣案物照片共17張等物在卷可稽，事證明確，被 告犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯著作權法第 91 條之 1 第 3 項、第 2 項之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪。被告第一 次僱用少年鍾００販售非法重製光碟，被警查獲後，復另行 起意再僱用少年羅００、古００販售非法重製光碟，二次行 為犯意各別，行為可切割，應予分論併罰。被告第一次犯行 與少年鍾００間，第二次犯行與少年羅００、古００間，均 具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告僱用少年二 次被查獲之當日內先後多次販售非法重製光碟，係基於當次 相同犯罪決意，於密接之時、地反覆實行，依社會通念，符 合反覆、延續之行為特性，就二次被查獲各當日內之多次販 售非法重製光碟應各論以集合犯一罪（最高法院 95 度台上 字第 1079 號判決意旨參照）。被告一散布行為侵害數著作 權人法益，而觸犯相同罪名，應依刑法第 55 條規定，從一 重處斷。被告為成年人，第一次犯行與少年鍾００，第二次 犯行與少年羅００、古００，共同明知係侵害著作財產權之 重製光碟而散布，二次犯行均應依兒童及少年福利法第 70 條第 1 項前段規定加重其刑。
三、原審以被告犯罪不能證明而為無罪之諭知，不無違誤，檢察 官上訴意旨指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由，應 由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告利用少年犯罪，危害 少年身心及社會秩序，犯後復矢口否認，毫無悔意，二次被 查獲非法重製光碟達數百片，對著作權人危害非小，及其犯 罪動機、手段、目的、所生危害、犯後態度等一切情狀，各 判處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。扣案之 如附表一至四所示之非法重製光碟及現金1400元，係被告及 少年犯上開之罪所用及所得之物，不問是否屬於被告所有，
均應依著作權法第98條但書之規定，宣告沒收之。如附表一 至四所示著作，除部分著作業經財團法人電影及錄影著作保 護基金會、財團法人國際唱片業交流基金會指證著作財產權 人外，其餘部分未經查獲員警及檢察官查明其著作財產權人 ，惟該等著作明顯係均有著作權者，並在著作財產權有效期 間內，且被告所犯上開罪名非屬告訴乃論罪，爰不影響其罪 刑之認定，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第299 條第1項前段，兒童及少年福利法第70條第1 項，著作權法第91條之1第 3 項、第 2 項、第 98 條但書，刑法第 11 條、第 28 條、第 55 條、第 51 條第 5 款，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 14 日 智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 蔡惠如
法 官 陳忠行以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 5 月 15 日 書記官 陳士軒
附表一：96年9月15日僱用鍾００遭查扣之盜版音樂光碟部分 ┌─┬─────────┬──┬────────────┐
│編│盜版之音樂光碟名稱│數量│著作財產權人 │
│號│／侵害之歌曲 │ │ │
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│1 │星光同學會紀念合輯│15 │ │
│ │ │ │ │
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│2 │博杯（江惠） │3 │ │
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│3 │甘願愛你是錯誤 │5 │ │
│ │ │ │ │
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│4 │綻放（周蕙） │4 │ │
│ │ │ │ │
├─┼─────────┼──┼────────────┤
│5 │一隻牛的一想世界（│4 │ │
│ │劉德華） │ │ │
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│6 │任意門（楊丞琳） │2 │新力博德曼公司 │
│ │ │ │ │
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│7 │問你（楊思婷） │3 │ │
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│8 │愛你的機會（孫淑媚│3 │ │
│ │） │ │ │
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│9 │大路歌手排行精選2 │5 │ │
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│10│與刀郎共舞 │5 │ │
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│11│嘻哈寶典 │3 │ │
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│12│漂浪一生 │1 │ │
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│13│愛我（唐禹哲） │2 │ │
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│14│終極一家 │5 │ │
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│15│超人氣（許嘉凌） │5 │ │
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│16│嘻哈帝國 │1 │ │
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│17│舞曲大閱兵5 │2 │ │
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│18│K情歌2 │3 │ │
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│19│大陸歌手暢銷合輯 │6 │ │
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│20│校園快樂幫合輯 │3 │環球公司 │
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│21│離家出走（丁噹） │3 │ │
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│22│熱浪溫嵐 │5 │ │
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│23│青春舞曲（旺福） │5 │ │
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│24│黃金年代 │5 │ │
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│25│芝加哥絲路之旅（馬│5 │ │
│ │友友） │ │ │
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│26│大陸歌手排行精選3 │3 │ │
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│27│林宥嘉精選 │10 │ │
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│28│信我就是我 │5 │ │
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│29│連續舞曲6 │4 │ │
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│30│YOYO7 │4 │ │
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│31│黑唐瑪奇朵 │5 │ │
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│32│情歌大全 │2 │ │
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│33│嘻哈幫五 │4 │ │
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│34│YOYO6 │5 │ │
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│35│南拳媽媽 │4 │ │
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│36│伍思凱創作 │8 │ │
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│37│發燒女生 │2 │ │
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│38│改變自己 │10 │ │
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│39│發燒男聲 │6 │ │
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│40│Badyirj ywki │5 │ │
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│41│電音八家將 │5 │ │
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│42│STAR │10 │科藝百代公司 │
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│43│問你 │7 │ │
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│44│女人阿女人 │4 │ │
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│45│力量 │4 │ │
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│46│一半 │5 │ │
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│47│任意門 │7 │ │
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│48│不能說的秘密 │5 │ │
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│49│千年萬年 │4 │ │
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│50│Lhilosopher │9 │ │
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│51│心疼 │4 │ │
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│52│國語精選大碟 │5 │ │
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│53│台語精選大碟 │4 │ │
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│54│楊宗緯精選 │4 │ │
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│55│情歌新出擊 │2 │ │
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│56│離開地球表面 │5 │ │
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│57│最愛笑的人 │5 │ │
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│58│台語超級星光 │3 │ │
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│59│play │4 │ │
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│60│我問天 │3 │ │
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│61│漂浪一生 │2 │ │
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│62│uayic │4 │ │
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│63│ALJN │4 │ │
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│64│校園快樂幫 │2 │ │
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│65│奕想天開 │5 │豐華公司 │
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│66│灰色調 │3 │ │
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│67│K情歌2 │2 │ │
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│68│誰在秋天撿到我的心│5 │ │
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│69│延長比賽 │5 │華研公司 │
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│70│國語精選合輯 │3 │ │
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│71│廣東舞曲大碟 │4 │ │
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│72│情歌大全 │2 │ │
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│73│大陸歌手排行精選 │2 │ │
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│74│嘻哈帝國 │4 │ │
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│75│麥阿喜酷獸樂團 │4 │ │
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│76│嘻哈寶典 │2 │ │
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│77│電音星光幫 │4 │ │
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│78│舞曲大閱兵 │3 │ │
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│79│來電答玲 │1 │ │
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│80│急速尬車連續舞曲 │1 │ │
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│81│Uagic │1 │ │
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│合計：350片 │
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附表二：96 年 11 月 11 日僱用羅００、古００遭查扣之盜版 音樂光碟部分（ VCD）
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│編│盜版之音樂光碟名稱│數量│著作財產權人 │
│號│／侵害之歌曲 │ │ │
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│1 │熱浪溫嵐 │5 │種子音樂公司 │
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│2 │浪漫戀歌 │2 │ │
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│3 │我很忙 │8 │ │
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│4 │美味關係 │4 │新力博德曼公司 │
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│5 │青春舞曲 │6 │ │
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│6 │愛作夢的魚 │4 │ │
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│7 │青春校樹 │4 │ │
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│8 │校園快樂幫 │4 │環球公司 │
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│9 │跳躍吧米兒絲 │5 │ │
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│10│美好紀念日 │4 │ │
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│11│比吉斯合唱團 │1 │ │
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│12│國語風雲大紅牌 │1 │ │
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│13│情歌大全 │3 │ │
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│14│愛你心酸酸 │10 │ │
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│15│嘻哈幫5 │4 │ │
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│16│奕想天開 │2 │豐華公司 │
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│17│遠離伊甸園 │5 │ │
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│18│千年萬年 │5 │ │
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│19│哲學家 │2 │福茂公司 │
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│20│永遠愛你 │3 │ │
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│21│能不能 │2 │ │
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│22│藏寶圖 │3 │ │
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│23│心愛再會啦 │3 │ │
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│24│嘻哈帝國 │5 │ │
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│25│偉聯 │4 │ │
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│26│一半 │5 │ │
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│27│台語強棒終極精選 │7 │ │
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│28│想太多 │5 │華納公司 │
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│29│天生反骨 │3 │環球公司 │