智慧財產法院刑事判決
97年度刑智上訴字第5號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 楊肅欣律師
被 告 乙○○
選任辯護人 吳尚昆律師
洪榮彬律師
李怡卿律師
上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣桃園地方法院
九十七年度訴字第一四九號，中華民國九十七年六月十九日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第
一三○四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係設桃園縣龜山鄉○○○路○段 四十之二號四樓之十之皇捷科技有限公司（以下簡稱皇捷公 司）負責人；被告乙○○則自民國九十一年九月二十三日起 至九十二年十一月間止，擔任八目科技股份有限公司（以下 簡稱八目公司）之研發經理，係為八目公司處理事務之人， 其任職期間與八目公司負責人丙○○及員工林志發、鍾玉如 共同研發「Super Gauge 超級尺」（以下簡稱「超級尺」） ，並明知「超級尺」係八目公司投入大量時程及資金研發而 成，且被告乙○○任職八目公司期間，亦全程參與超級尺之 軟硬體設備設計及研發生產作業，「超級尺」機內所含之控 制程式，係八目公司享有智慧財產權之電腦程式著作，未經 八目公司同意或授權，不得擅自將上開程式著作加以利用。 詎被告乙○○基於為自己不法所有及侵害他人著作財產權之 犯意，於九十二年十一月間自八目公司離職後未辦理交接離 職手續，即將八目公司所有之「超級尺」軟體程式資料重製 儲存於光碟片中，將上開資料攜出八目公司，旋於九十三年 一月間轉任皇捷公司工程師，負責程式、機械及電路之設計 ，並擅自以重製之方式，仿自「超級尺」之軟體程式，開發 出「Precise Gauge」程式，而被告甲○○明知乙○○開發 出「Precise Gauge」程式係侵害八目公司之著作權，仍以 每月新台幣五萬元薪資僱用乙○○，並意圖營利將「Precis e Gauge」程式，製作實品，在市面上銷售，以此不法方式 侵害八目公司著作財產權，因認被告甲○○及乙○○所為， 均係涉犯著作權法第九十一條第二項意圖銷售而擅以重製之
方法侵害他人之著作財產權及第九十三條第三款以侵害電腦 程式著作財產權之重製物做為營業使用等罪嫌，被告乙○○ 另涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌云云。二、公訴人上訴意旨則略以：原審判決被告甲○○、乙○○無罪 ，固非無見。惟㈠被告乙○○部分：系爭「超級尺單軸自動 量測機」之著作財產權係屬八目公司所有，告訴人與被告乙 ○○並無就系爭機台賣出金額有25% 分紅之約定，且系爭單 軸自動量測機構思來源自丙○○，並具有原創性，此亦有證 人林志發之證詞足資證明。且縱認被告乙○○係「超級尺」 程式之共同著作權人，惟其並未經其他共有人即丙○○、林 志發之同意，自行擅自將上開程式重製於皇捷公司「Precis e Gauge 」機台內，核被告乙○○所為，仍屬違反著作權法 第19條第1 項、第40條之1 第1 項、第91條第1 項之規定。 況據檢察官將告訴人於93年7 月6 日自台灣電路股份有限公 司（下稱台灣電路公司）所取得「Precise Gauge 」機台內 之程式列印出後，與告訴人「超級尺」之程式送交國立台灣 科技大學鑑定，鑑定結果判定係屬侵權。另由新亞洲儀器有 限公司之業務員即證人鄭榮賢之證詞可知，HALCON軟體僅係 系爭機台內影像視覺軟體，須另外寫一個操作介面程式始得 操作，是原審認事用法及調查證據，顯有違誤之處。㈡被告 甲○○部分：被告甲○○明知告訴人與被告乙○○關係，且 與告訴人還有產品代理之業務關係，而依證人丙○○之證詞 ，可知被告甲○○應為主謀，其被告甲○○與被告乙○○具 有犯意聯絡、行為分擔之共犯關係，且被告甲○○所提出之 禁止競業合約係臨訟編撰，不足採信等理由，認原審判決認 事用法尚難謂已允洽，爰依法提起上訴云云。
三、公訴人認被告涉犯前開罪嫌，無非係以被告乙○○及甲○○ 之供述、告訴人之代表人丙○○之證述、證人林志發、鍾玉 如、李嘉泓、洪瑞寶及張梅貴之證述、桃園縣政府警察局龜 山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案光碟片二片 、臺灣桃園地方法院檢察署檢察事務官勘驗筆錄、Precise Gauge 機器商品介紹目錄、朝陽國際法律事務所於九十三年 一月五日寄發與被告乙○○之函文及中華郵政掛號回執、被 告乙○○於八目公司人事基本資料卡、中華民國專利公報、 證書、「超級尺」型錄、國立台灣科技大學單軸自動測量機 電腦程式及操作介面研發建字二三九六號、電資建字○○八 一號、專軟建字Ｓ○○三號鑑定報告為主要論據。訊據被告 甲○○及乙○○堅詞否認有何違反著作權法、背信之犯行， 被告甲○○辯稱於聘僱被告乙○○時，即要求被告乙○○遵 守競業禁止條款，不得侵犯他人著作權等語，另被告乙○○
辯稱「超級尺」程式係以HALCON軟體製作，並不具原創性， 且為其所創作，該著作財產權為其所有等語。
四、經查：
㈠程序方面：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項規定明確。本件證人李嘉泓、鍾玉如、林志發、洪瑞 寶及鄭榮賢於檢察官偵訊時，以證人身分所為之供述，雖為 被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經其具結在卷（見 偵查卷第五三頁、第九六頁、第九七頁、第九八頁、第二一 九頁），與法定要件相符，本院亦認以之作為證據為適當， 故依諸上開規定，證人李嘉泓、鍾玉如、林志發、洪瑞寶及 鄭榮賢於偵查中所為之陳述，自有證據能力。
⒉次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項 定有明文。依前揭規定之反面解釋，被告以外之人於審判中 之言詞或書面陳述，得作為證據。本件證人丙○○、林志發 、鍾玉如、鄭榮賢及李嘉泓於原審審判中，業經以證人身分 具結（見原審卷第四二頁與第一○七頁、第一○六頁、第一 ○八頁、第一五二頁、第二二二頁）而為陳述，並經檢察官 之交互詰問及被告之反對詰問，洵無妨害被告防禦權之虞， 本院亦認以之作為證據為適當，故依諸上開規定，證人丙○ ○、林志發、鍾玉如、鄭榮賢及李嘉泓於原審程序中所為之 陳述，均應有證據能力。
⒊至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據）， 除告訴人提出所謂於九十三年七月六日自訴外人台灣電路公 司所取得之「Precise Gauge」機台內程式之列印資料，及 台灣科技大學依據上開資料所為之鑑定報告，業經被告否認 其證據能力外，檢察官及被告就其餘文書證據於本院均未主 張排除前開書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均 未表示異議（見本院卷九十八年五月十一日之審判程序筆錄 第二頁至第七頁），本院經審酌前開書證並非公務員違背法 定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不 可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據），均應有證據能 力。
㈡實體方面：
⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百 五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。次按，認 定犯罪事實須憑證據，為刑事訴訟法所明定，故被告犯罪嫌
疑，經審理事實之法院，已盡其調查職責，仍不能發現確實 之證據足資證明時，自應依法為無罪判決。又認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，此有最高法院 七十六年台上字第四九八六號判例意旨足資參照。且事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二 十年度上字第八九三號、四十年度台上字第八六號判例意旨 參照）。至告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的， 是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最 高法院五十二年度台上字第一三○○號判例意旨參照）。 ⒉次按著作權法第八條所稱之「共同著作」，係指二人以上共 同完成之著作，其各人之創作，不能分離利用者而言。申言 之，該項「共同著作」之成立要件有三，即一、須二人以上 共同創作。二、須於創作之際有共同關係。三、須著作為單 一之形態，而無法將各人之創作部分予以分割而為個別利用 者，始足當之。若二人以上為共同利用之目的，將其著作互 相結合，該結合之多數著作於創作之際並無共同關係，各著 作間復可為獨立分離而個別利用者，應屬「結合著作」，而 非「共同著作」（最高法院九十二年度台上字第五一四號判 決參照）。復按著作權法第四十條第一項規定：「共同著作 各著作人之應有部分，依共同著作人間之約定定之；無約定 者，依各著作人參與創作之程度定之。各著作人參與創作之 程度不明時，推定為均等。」。又同法第四十條之一第一項 則規定：「共有之著作財產權，非經著作財產權人全體同意 ，不得行使之；各著作財產權人非經其他共有著作財產權人 之同意，不得以其應有部分讓與他人或為他人設定質權。各 著作財產權人，無正當理由者，不得拒絕同意。」。 ⒊本案爭點，最重要者，厥為：⑴系爭著作究係共同著作，抑 或結合著作？此一著作是否存在共有關係？⑵系爭著作歸何 人所有？茲析述如下：
⑴按九十年十一月十二日修正公佈之著作權法第十一條規定： 「受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人。但契 約約定以雇用人為著作人者，從其約定（第一項）。依前項 規定，以受雇人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有。 但契約約定其著作財產權歸受雇人享有者，從其約定（第二 項）。前二項所稱受雇人，包括公務員( 第三項) 。」；第
四十條第一項復明文：「共同著作各著作人之應有部分，依 共同著作人間之約定定之；無約定者，依各著作人參與創作 之程度定之。各著作人參與創作之程度不明時，推定為均等 。」。本件被告乙○○並不否認自九十一年九月二十三日起 至九十二年十一月間止，擔任告訴人八目公司之研發經理， 於任職期間與八目公司負責人丙○○及員工林志發、鍾玉如 共同研發「Super Gauge 超級尺」機內所含之電腦控制程式 。是被告乙○○於上開期間內與告訴人間之關係乃雇用人與 受雇人關係，而告訴人八目公司「超級尺」機內所含之電腦 控制程式則為乙○○於職務上所完成之著作，殆無疑問。告 訴人公司負責人丙○○於原審雖曾以證人身分到庭證稱：「 （問：你在開發『Super Gauge 超級尺』時，是四個人的團 隊，當時開發時有無跟員工提到利益如何分享？或權利的歸 屬問題？）當時我有跟他們說該產品的著作權依據著作權法 第十一條規定是屬於公司的。．．．」云云（參原審卷第四 ○頁），惟依證人即當時參與研發系爭電腦程式之成員林志 發於原審到庭證稱：「（檢察官問：除了介面的程式之外還 有其他的程式嗎？）這台機器以程式來講，一個是介面程式 ，是指使用者操作的介面，一個則是影像處理的底層程式， 而底層程式是由乙○○用HALCON寫的模組，我用介面程式來 呼叫他所寫的模組，而達成一個完整的程式。」、「（檢察 官問：你的意思是說，你寫的介面程式呼叫他寫的模組之後 ，你們的機器可以運作？）是的。」等語（以上參原審卷第 九二頁）；以及另一證人即告訴人所指稱之共同創作人鍾玉 如於原審作證時稱：「( 檢察官問：妳在偵查庭時曾告訴檢 察官，超級尺主要由乙○○研發，為何會說這句話？）．． ．我問他（指乙○○）進來要做什麼，蕭先生說是負責產品 研發。檢察官那天問我是不是由他負責，在我的認知是這樣 想的。」、「（檢察官問：在測量機問世之前，完全由乙○ ○個人設計撰寫機器程式？）不能說完全由他，還有林志發 寫操作介面，結構和外觀由他（指乙○○）畫圖，影像處理 也是，蕭先生負責對他們做出來的東西測試修正，．．．」 、「 (檢察官問：是否有參與討論過程？）我本身不太懂他 們討論內容，他們只要求我負責畫操作介面上的一些美工的 圖示，還有LOGO的設計。」、「( 檢察官問：他們討論的問 題妳能完全清楚了解嗎？) 有的時候我會知道，有時也會問 我的意見，但我的意見可能沒有具體的實用性，．．．。」 （以上參原審卷第一○二、一○三頁）。依上開證詞可知， 本件訴外人即證人鍾玉如所參與之部分，僅在於由訴外人即 證人林志發所設計之介面程式部分，對於被告乙○○所設計
之底層程式，鍾玉如則未參與，而證人林志發所設計之介面 程式其作用在於呼叫由被告乙○○所撰寫之程式，是以，就 訴外人林志發及被告乙○○所撰寫之程式而言，其目的均在 於使告訴人八目公司所生產之「Super Gauge 超級尺」機器 得以運作，二程式之間類似程序與實體之關係，僅據其一均 無法順利使「Super Gauge 超級尺」機器運作，此二部分非 不可區別，縱認為結合此二部分得以使「Super Gauge 超級 尺」機器運作，可否因此即認為此二創作為共同創作，非無 疑問？考其性質，毋寧認為係結合著作更為恰當。又縱認為 此二部分之創作既無單獨存在之價值，應屬共同創作，惟其 中各創作人之應有部分是否無從分割，亦非無疑。依上開證 人所述，鍾玉如參與部分既屬輕微，且僅在林志發所創作之 介面程式部分，而林志發對於乙○○所創作之底層程式部分 又未實際參與撰寫，則實際上而言，應認為證人林志發及被 告乙○○就其所設計、創作部分各為著作人，而證人林志發 就被告乙○○所創作之底層程式部分、乙○○就證人林志發 所創作之介面程式部分，均不成立共有關係，自無著作權法 第四十條之一規定之適用。
⑵茲有疑義者，乃被告乙○○係受雇於告訴人八目公司，其於 任職期間創作系爭電腦程式，該電腦程式之著作權究歸何人 所有？於說明此部分內容時，宜先就系爭電腦程式是否享有 著作權為釐清，按電腦程式並非單純運算公式而已，亦非單 純數學計算方法，倘其具有一定功能性，且能與儀器結合而 完成其所欲達成之目的，則該電腦程式即非單純數學運算公 式，不僅得為專利權保護之標的，亦得為著作權法所保護之 客體。本件被告乙○○於八目公司所設計之底層程式係為配 合儀器使用，並非僅係單純之運算公式，乃為一定思想之表 達，自得為著作權法保護之標的。而本件被告與告訴人間並 未以書面約定被告乙○○任職八目公司期間所為創作之著作 其著作權歸屬，雖告訴人表示確有口頭約定歸公司所有云云 ，惟就此部分事實並無證據證明，以告訴人之身分而言，其 提起本件告訴之目的既在於使被告受刑事訴追，則其陳述是 否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，不能僅以其指 訴為判斷依據。而本件有關系爭電腦程式著作權歸屬之疑義 ，除告訴人之指訴外，即無其他證據證明，依被告任職於告 訴人公司時之九十年十一月十二日修正公佈之著作權法第十 一條規定，就被告乙○○所創作之底層程式著作權部分，自 應認為屬被告乙○○所有。而本件被告乙○○與告訴人之間 復未簽署競業禁止及保密條款，則被告乙○○嗣後任職於皇 捷公司，並將其擁有著作權之系爭電腦程式於皇捷公司使用
，自未侵害告訴人公司之「著作權」。
⑶又縱認本件被告乙○○於任職皇捷公司後，為該公司設計之 「Precise Gauge 」機台內之程式除被告乙○○自己創作部 分外，尚包含林志發、鍾玉如等人於八目公司創作部分，而 林志發與鍾玉如復確與告訴人簽署著作權歸屬協議，約定渠 等創作部分之著作權歸告訴人公司所有，被告乙○○未經告 訴人同意擅自將其所創作以外之他人著作部分攜至皇捷公司 使用，確有構成侵害告訴人公司著作權犯嫌云云。然有關此 部分之事實，僅有告訴人提出其所謂自訴外人台灣電路公司 向皇捷公司購買之「Precise Gauge」機器下載之電腦程式 列印文件（參偵查卷第七五頁、第七六頁），以及國立台灣 科技大學依據上開文件所為之鑑定報告（參偵查卷第一五○ 頁至第一七三頁）為主要論據。惟查，告訴人所提上開電腦 程式列印文件，據告訴人之法定代理人稱係其自己於九十三 年六月二十三日前往台灣電路公司檢視並自該「Precise Ga uge」機器下載而來，上開採證程序並非依法執行之搜索行 為，亦非證據保全行為，並不具備程序法上之效力，此所以 被告及其辯護人一再指摘該程序存有嚴重瑕疵。其次，縱認 為告訴人於當日確有自台灣電路公司下載電腦程式，然該日 所下載之電腦程式內容是否確如其所提出之上開文件所示， 亦非無疑。蓋告訴人並不否認被告於任職告訴人公司期間所 創作之系爭著作，於告訴人公司留有備份，是告訴人所提出 之上開電腦程式列印文件究係確實取自台灣電路公司，抑或 係自其備份資料中產出，即有疑問。進一步而言，台灣科技 大學依據告訴人所交付之文件進行比對，其鑑定結果是否得 作為證明本件被告犯嫌存在，實有可議之處。本件告訴人所 為取證行為既不具程序法上之效力，其所提出之上開證明文 件，充其量僅係告訴人自己意見表達之行為，自不能作為證 據，換言之，本件告訴人所提上開電腦程式列印文件並不具 備證據能力，自毋庸再論其證據力，而告訴人所提上開電腦 程式列印文件既不具證據能力，則台灣科技大學依據上開文 件所為之鑑定報告自亦不具證據能力與證明力。而告訴人捨 此證據之外，對於被告於皇捷公司所設計之電腦程式與其在 告訴人八目公司任職期間所創作之電腦程式究竟有無相同之 處，即屬無證據證明。此外，復查無其他證據證明被告確有 公訴人所指犯行，既無法證明被告乙○○涉犯違反著作權法 、背信等罪，參酌上開說明，自應為被告二人無罪之諭知。五、原審諭知被告甲○○、乙○○無罪之判決，經核尚無違誤。 公訴人猶執上開理由指稱被告有違反著作權法、背信之罪嫌 云云，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 林欣蓉
法 官 王俊雄
以上正本係照原本作成
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 6 月 18 日 書記官 邱于婷
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