臺灣高雄地方法院民事判決 98年度簡上字第126號
上 訴 人 全約實業股份有限公司
法定代理人 乙○○
上 訴 人 甲○○
上列當事人間給付工程款事件，兩造對於民國98年2 月3 日本院
高雄簡易庭98年度雄簡字第226 號第一審判決提起上訴，本院於
民國98年6 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人全約實業股份有限公司後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
甲○○應再給付全約實業股份有限公司新臺幣肆萬陸仟元，及自民國九十七年三月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人甲○○之上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用由甲○○負擔。
事實及理由
一、上訴人全約實業股份有限公司（下稱全約公司）起訴主張： 上訴人甲○○（下稱甲○○）於民國93年7 月21日向全約公 司購買坐落高雄縣大寮鄉之天恩玫瑰園方舟區編號3 、4 號 墓地（下稱系爭墓地）使用權，共計2 口，並請全約公司施 作造墓及安葬甲○○父親陳明月之事宜，兩造約定造墓費用 新臺幣（下同）100,000 元及後續永久管理費用20,000元， 合計120,000 元，全約公司業經辦竣造墓，陳明月亦已安葬 於系爭墓地，惟甲○○遲未清償上揭費用，全約公司之法定 代理人乙○○當初僅告知甲○○系爭墓地計算單位為2 口， 並未承諾墓地面積為5 坪，且甲○○所持有之合作開發墓園 契約書（下稱系爭契約）雖記載每單位面積約為2.5 坪，惟 該份契約係全約公司職員陳進茂擅自提供與甲○○，且系爭 契約僅供全約公司與地主間適用，甲○○自不得據以請求系 爭墓地面積應為5 坪，爰依契約關係，請求甲○○給付120, 000 元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利 率百分之5 計算之利息等語，並聲明：甲○○應給付全約公 司120,000 元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按 週年利率百分之5 計算之利息。
二、甲○○則以：其購買系爭墓地時，兩造已約定每口面積為2. 5 坪，且當時全約公司職員之陳進茂並提供系爭契約1 份供 其作為依據，惟全約公司實際施作之系爭墓地面積不足5坪 ，其自無庸再給付任何費用等語資為抗辯，並聲明：駁回其 訴之聲請。
三、原審經審理結果判命甲○○應給付全約公司74,000元及自97
年3 月7 日起自清償日止按年息5%計算之利息，而駁回上訴 人其餘之訴。兩造各就敗訴部分聲明上訴，除援引原審之主 張及陳述外，並於上訴時主張：甲○○於購入系爭墓地前， 曾多次至墓地現場勘查，且當時鄰近之墓地已施作完成，則 甲○○當知系爭墓地之面積本非5 坪等語，並於本院聲明︰ ㈠原判決不利上訴人全約公司部分均廢棄。㈡上開廢棄部分 ，甲○○應再給付全約46,000元，及自97年3 月7 日起至清 償日，按年息5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由甲○ ○負擔。甲○○則以：若系爭墓地造之面積為5 坪，則其應 給付全約公司系爭墓地使用費250,000 元、造墓費100,00 0 元、永久管理費20,000元，合計370,000 元，然全約公司實 際施作給付之墓地坪數僅為2.7 坪，是其僅需給付199,800 元，而因其已給付全約公司250,000 元，經抵銷後，其自無 庸再給付任何費用予全約公司，甚且尚得依不當得利之法律 關係向全約公司請求返還50,200元，是原審判決其應給付全 約公司74,000元及法定利息，並無理由等語置辯，並聲明： ㈠原判決不利於甲○○部分廢棄；㈡上開廢棄部分，全約公 司在第一審之訴駁回；㈢第一、二審訴訟費用由全約公司負 擔。
四、兩造不爭執之事實
㈠兩造於93年7 月21日成立契約，甲○○向全約公司購買系爭 墓地使用權共計2 口，陳朝文已給付250,000 元，兩造約定 造墓及管理費用共為120,000 元，甲○○尚未給付此部分費 用。
㈡甲○○父親陳明月業已安葬完畢。
㈢全約公司提供之系爭墓地面積為8.95平方公尺【兩側長度各 為330 公分、290 公分，底寬為270 公分，計算式：（290 ×290） ＋（330-290） ×270 ÷2 ＝89500 】，換算約為 2.7 坪（8.95×0.3025 ≒2.70）。五、爭執事項
㈠全約公司向甲○○請求造墓及管理費用共120,000 元，是否 有理？
㈡甲○○主張抵銷，是否有理？
六、得心證之理由
全約公司主張兩造當時僅約定系爭墓地之計算單位為2 口， 亦即其當時並未承諾提供之系爭墓地面積為5 坪，惟甲○○ 則以上揭情詞置辯，則本件應釐清者，在於甲○○得否請求 全約公司提供5 坪之墓地面積供甲○○安葬陳明月使用？如 得請求，甲○○是否仍須負擔造墓及管理費用？經查： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文。本件全約公司主張甲○○當初購 買系爭墓地時，其僅承諾單位為2 口，未承諾系爭墓地面積 為5 坪等情，業據全約公司提出之基督教天恩墓園使用申請 書、規費明細表及93年7 月8 日統一發票為證，觀之上揭申 請書、規費明細表及統一發票內容，均確僅記載甲○○所購 買之墓地為「2 口」及每口之價格，並未記載每口之面積或 甲○○購買系爭墓地之面積為何，則甲○○抗辯兩造當時有 約定系爭墓地之面積為5 坪此一有利之事實，應由甲○○負 證明之責，先予敘明。
㈡甲○○主張購買系爭墓地時，係因全約公司職員陳進茂提出 合作開發墓園契約書（下稱系爭契約）供其參考，並允諾明 每口面積2.5 坪，且全約公司法定代理人乙○○亦允諾系爭 墓地係按上述契約書記載之面積施作，伊方才決定購買系爭 墓地，並提出系爭契約1 份為證云云，然此部分為全約公司 所否認，揆諸上開說明，應由甲○○負責舉證。惟查： ⑴觀之系爭契約內容，有關土葬區第2 條係約定：「墓地每單 位約2 坪半左右；每成交（銷售）1 個單位，甲方（即全約 公司法定代理人乙○○）需給乙方（即墓園土地所有人黃水 樹）新台幣2 萬元作為管理及土地使用費用，如何報銷由乙 方自理」等語（見原審卷第37頁）。雖系爭契約有記載墓地 每單位面積約2 坪半等字句，惟系爭契約乃係全約公司與訴 外人黃水樹即地主間所簽定，並非兩造間之約定，要難僅憑 全約公司與他人簽定之契約內容，即認全約公司當時有允諾 甲○○系爭墓地面積為共為5 坪乙節。再者，購買墓地費用 非微，從而，甲○○在與全約公司商討買賣造墓事宜時，理 當就墓地面積大小一事會予以確認，倘當時乙○○或陳進茂 確有允諾甲○○系爭墓地之面積共為5 坪之舉，則兩造對此 重要事項應會以書面特別約定，並記載在上述申請書或統一 發票或其它文件上，然甲○○迄今並未提出資料以實其說， 且並否認兩造曾簽定任何契約書，是此，甲○○上述主張是 否為真，顯有可疑。
⑵此外，甲○○對其曾至現場看過系爭墓地數次，且當時鄰近 墓地已施作完成等情，並不爭執（見本院卷第42頁）。而系 爭墓地係為在天恩玫瑰園方舟區，而觀之全約公司提出系爭 墓地現場照片（見原審卷第111-119 頁），方舟區規劃有16 個土葬位置，每個墓地之位置相當緊接，而甲○○父親係埋 葬在編號6 之位置，甲○○購買之另1 口墓地係為在編號 5 之空地，而編號4 及7 已施作其它墓園完畢，而觀之編號 4 及編號7 墓園，均係於93年7 月間，即甲○○購入系爭墓地
前即已施工完畢，則甲○○至現場參觀系爭墓地時，當可確 定系爭墓地之位置、區域及範圍大小自明，參以經原審至現 場勘驗所拍攝天恩玫瑰園土葬區4 號現場已施作完畢之各墓 園，其大小、形狀並無太大差異（見原審卷第99-106頁）， 足認全約公司主張甲○○購買系爭墓地時，系爭墓地已規劃 完成，則甲○○斯時已可知其購買之系爭墓地位置、區域及 面積大小範圍為何等語，應可採信。是此，甲○○辯稱兩造 當初有特別約定系爭墓地之面積共為5 坪云云，應非實情， 要難採信。
⑶按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項訂 有明文，兩造對於全約公司已施作完畢甲○○父親陳明月之 墓地造墓工程一事，並不爭執，承前所述，兩造當初僅約定 購買墓地之數量為2 口，並未約定每口之坪數，是此，既然 全約公司已依買賣合約交付系爭墓地，且亦依承攬契約，施 作系爭墓地完畢，則全約公司依契約關係，請求甲○○給付 造墓之工程款100,000 元及後續永久管理費用20,000元，自 有理由，甲○○抗辯系爭墓地僅約2.7 坪，不足約定之5 坪 ，是其全部需給付全約公司之款項僅應為199,800 元（《25 0,000+100,000+20,000》×2.7 ÷5 ＝199,800） ，然其已 給付250,000 元，其已無庸再給付任何款項，況全約公司尚 應返還50,200元云云，自無理由，應予駁回。七、綜上所述，全約公司依承攬之契約關係約定，請求甲○○給 付120,000 元及自支付命令狀繕本送達之翌日即97年3 月7 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准 許。原審駁回全約公司46,000元請求，容有未合，全約公司 上訴指摘原判決此部分不當，求予改判，為有理由，爰由本 院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2 項所示。至於原審 其餘所命甲○○給付，則屬正當，甲○○就該部分指摘原判 決不當，為無理由，應予駁回。至甲○○主張其得依不當得 利之規定，向全約公司請求返還溢付之50,200元價金等語， 縱其主張有理，然此應由甲○○另行對全約公司提起不當得 利之訴訟，況兩造並未約定系爭墓地共5 坪如上，附此敘明 。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決結果 不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件全約公司之上訴為有理由，甲○○之上訴為 無理由，依民事訴訟法第436 之1 第3 項、第450 條、第44 9 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 黃國川
法 官 郭瓊徽
法 官 張茹棻
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日 書記官 黃美秀
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