給付工程款
臺灣高雄地方法院(民事),建字,96年度,18號
KSDV,96,建,18,20090619,1

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　　96年度建字第18號
原　　　告　中揚營造有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　樓嘉君律師
被　　　告　有朝建設股份有限公司
法定代理人　戊○○
訴訟代理人　謝嘉順律師
上列當事人間給付工程款事件，經本院於民國98年5 月19日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳佰肆拾萬柒仟伍佰捌拾捌元，及其中新臺幣伍仟陸佰柒拾貳元自民國九十六年二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；其中新臺幣貳佰肆拾萬壹仟玖佰壹拾陸元，自民國九十八年一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十，其餘由原告負擔。本判決第一項於原告提出新臺幣捌拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。被告如提出新臺幣貳佰肆拾萬柒仟伍佰捌拾捌元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。原告起訴請求被告應給付新台幣 （下同）7,985,402 元及法定遲延利息（見本院卷㈠第2 頁 ），嗣於本院審理中請求被告應給付原告8,058,703 元及法 定遲延利息（見本院卷㈡第166 頁），核其所為乃擴張應受 判決事項之聲明，揆諸前引規定，係屬有據。
二、原告主張：其向被告承攬坐落於台南市○○段第817-0 至81 7- 7地號土地上，門牌號碼為台南市○○路○段第300 號、 30 2號、306 號、308 號及台南市○○路○段310 巷2 號、 6 號、8 號、10號房屋之興建工程（下稱系爭工程），雙方 於民國94年7 月6 日簽立承攬契約，約定工程總價款為3,10 0 萬元（未稅）（下稱系爭契約），施工期間除雙方合意追 減工程款3,011,144 元外，另有如附表一所示追加、追減施 工項目，應給付追加工程款及按5%計算之營業稅款。詎系爭 工程結算後，被告僅支付工程款24,513,634元，尚有尾款4, 871,515 元（含工程保留款310 萬元）、追加工程款3,187, 188 元（含5%營業稅款），合計8,058,703 元迄未付款，為



此爰依系爭契約及承攬之法律關係提起本件訴訟等情。並聲 明：㈠被告應給付原告8,058,703 元及自起訴狀繕本送達翌 日起即96年2 月7 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：系爭契約為總價承攬契約，除應予追減經雙方合 意未施工項目之工程款3,014,140 元及附表二所示項目之工 程款外，尚不得另追加工程款。又系爭工程保固期限尚未屆 至，依系爭契約第5 條第1 款、第2 款約定，原告亦不得請 求取回按工程款總價10% 計算之保留款310 萬元。再者，原 告未依約於95年1 月24日完成系爭工程，除應依系爭契約第 10條規定，賠償逾期違約金外，並應賠償因其施工不良及未 施作完成所生，如附表三所示修繕費用。故經以被告對原告 之前揭違約金及債務不履行損害賠償債權與原告對被告之工 程款債權互為抵銷後，被告並未積欠原告工程款等語置辯。 並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利 判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項如下：
㈠兩造於94年7 月6 日簽立系爭契約，約定工程總價為3,100 萬元（未稅）。
㈡兩造就系爭工程已合意追減工程款3,011,144 元（未稅）。 ㈢被告已支付原告工程款24,513,634元（含稅）。 ㈣系爭工程保留款為310 萬元。
㈤系爭工程於95年3月24日取得使用執照。 ㈥原告於系爭契約預定完工日95年1 月24日前，應完成之工程 範圍不包括增建部分。
㈦原告未依系爭契約辦理驗收及保固手續。
㈧被告於95年12月13日以左營新莊仔郵局837 號存證信函通知 原告修繕系爭工程瑕疵，惟原告於收受通知後拒絕修繕。五、本件爭點為：㈠原告就系爭工程變更材料、追加數量部分， 得否另請求被告給付追加工程款？系爭工程經核算追加、減 工程款後，尚應給付若干追加工程款？㈡系爭工程是否如期 完工？若否，則原告逾期完工應給付若干違約金？㈢系爭工 程有無瑕疵？被告因修補瑕疵支出若干必要費用？原告以被 告積欠工程款未付為由，主張同時履行抗辯，拒絕修補上開 瑕疵，有無理由？㈣原告請求被告給付工程保留款310 萬元 ，有無理由？㈤被告是否應另支付按系爭契約工程總價款5% 計算之營業稅款？㈥原告依承攬契約得請求被告給付若干工 程款？被告主張抵銷，有無理由？若有，抵銷後原告得請求 之金額若干？茲分述如下：
㈠原告就系爭工程變更材料、追加數量部分，得否另請求被告



給付追加工程款？系爭工程經核算追加、減工程款後，尚應 給付若干追加工程款？
⒈按解釋契約，應斟酌立約當時之情形，及一切證據資料以為 斷定之標準，庶不失契約之真意。又系爭契約第9 條、第13 條、第14條、第15條約定，系爭契約相關文件包括：契約條 款、建材表及材質說明、圖樣、施工說明書、補充說明書、 工程詳細價目表。關於契約文件效力，依系爭契約第42條第 5 項、第7 項約定，施工中有圖面者，應依建築師設計圖為 準，並依其指示施工，工程未盡事宜均依建築技術管理規則 及一般慣例執行之；合約如有未盡事宜，依建築師公會施工 說明書範本辦理（見本院卷㈠第57頁、第58頁），再依系爭 契約所附施工說明書總則第1 條、第2 條約定，系爭工程施 工說明書與工程合約書、設計圖樣（含合約所附施工圖及一 切經建築師核准之各項補充圖樣）、工程估價單及其他經雙 方協議簽認之文件資料具有同等效力，相互為用，若有記載 於此而未記載於彼者，應依有載明者辦理，遇有二者記載不 符時，依定作人（即被告）之解釋為準，如均未記載，而為 一般工程施工習慣或施工技術上所不可缺、必備或附帶施工 者，則應依定作人派駐現場工地主任之指示辦理；又承攬人 （即原告）應依設計圖說繪製詳細施工大樣圖以備審核（下 稱大樣圖），有特殊情形須再說明者，再就補充部分繪製施 工圖樣（下稱小樣圖）送請被告審核，圖樣不明、尺寸、註 記或收頭不詳之處，或設備互有抵觸者，承攬人應請定作人 之監工人員解釋或修正，不得擅自估量即行施工，如因冒失 從事致與原設計原意違背時，應即拆除重做，不得要求加價 （見本院卷㈠第67至68頁）。是以關於系爭契約工程項目施 作材質、數量之爭議，於契約文件、圖說標示不明時，應依 前引約定定其優先效力，合先敘明。
⒉觀諸系爭契約第4 條第1 款、第2 款約定：「乙方（即原告 ）承包總價為3,100 萬元整。以統包方式承包本工程。除因 甲方（即被告）要求建材等級或機能與原合約圖說不同之設 計變更外，不得藉任何理由要求加價」；「本工程之各項工 程應勘驗申請、環保、安衛、鄰損、驗收、鄰鑑，勞工依工 程慣例等之費用，均含於總工程費用，所有之一切費用均由 乙方負擔」；第5 條第3 款則約定「估驗請款時如因變更設 計追加減數量時，得合併估驗請款」、第42條第6 項約定「 本工程如因甲方變更建材，應依數量核算加減帳」（見本院 卷㈠第32頁、第33頁、第58頁）之文義可知，系爭工程係採 總價承攬，原則上不得變更契約議定之工程總價，惟於定作 人即被告有變更設計追加、減工程數量，或同意原告變更建



材規格時，始得依事後追加、減之工程數量、建材規格，追 加或追減工程總價款。再由系爭契約第13條第1 項、第2 項 約定，系爭工程使用建材依銷售合約建材表及材質說明為準 ，原告施作建材品質、等級不得低於上述原則。各項工程被 告保留最後選擇指定之權，如合於合約廠牌所示，則原告不 得要求加價。又施工期間所列建材如因市場供應情況變更， 或受法令限制等因素，確實無法購買時，原告應提出書面申 請，說明擬採購之建材規格，經被告同意後，始得採購使用 （見本院卷第37頁）等語可知，除非經兩造同意，否則原告 片面追加、減工程數量或變更建材規格，致工程費用增加者 ，均應由原告自行承擔，不得要求追加原訂契約工程總價。 ⒊次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277 條前段定有明文。原告主張系爭工程有 如附表一所示各該工程項目之建材規格變更及數量追、加減 情事，且上開變更及數量追、加減均經被告同意乙節，被告 否認之（見本院卷㈠第259 頁），揆諸前引約定、說明，原 告就如附表一所示追加、減工程項目均在系爭契約條款允為 追加、減範圍內，或經被告同意等情，應負舉證之責；被告 辯稱原告有未依系爭契約及相關圖說施工應予扣款乙節，則 應由被告負舉證責任。經查：
⑴就附表一編號21、29、38、47所示數量追加部分： ①證人即原告派駐現場之工地主任甲○○證稱：附表一編號21 所示實木門數量，依施工圖面點算應有76樘，但系爭契約只 記載72樘；附表一編號29、38部分，施工圖面有繪製但系爭 契約漏算，故均按施工圖面增加施作數量（見本院卷㈢第32 6 頁）等語，核與本院實地查勘如附表一編號21、29、38所 示項目，確已按圖如數施作完成乙節相符，並有卷附勘驗筆 錄可憑，且為兩造所不爭執（見本院卷㈣138 頁、第205 頁 ），揆諸前引說明，系爭契約不足部分應以施工圖說補充之 ，原告既已依施工圖說施作完成，自應按實際施作數量計給 工程款，原告請求被告給付附表一編號21、29、38所示數量 之追加工程款，係有理由。
②被告辯稱：系爭契約為總價承攬契約，原告於承攬系爭工程 之初，既因自己過失，短算施作數量，致報價有誤，即應由 原告自行承擔其過失所生之損害，不得再令被告給付短算數 量之工程款云云。惟按系爭契約總價係由工程價款（含增建 ）、營造廠管理費、利潤及稅金等項目組成，其中工程價款 部分係依各該施工項目單價乘以施作數量計算，為兩造所不 爭執，並有系爭契約附件估價單可憑（見本院卷㈠第85頁、 第90頁），又系爭契約及施工圖說所載數量不符時，應互為



補充，以記載較完整之施工圖說為憑，已如前述，是依兩造 締約之真意以觀，附表一編號21、29、38所示數量本應計入 工程價款併予計算。兩造於締約前經數次會算議價，雖未發 現前開疏漏，然而更正漏算數量既與系爭契約真意無違，自 應允以更正，並補算附表一編號21、29、38所示工程款，始 符誠信原則。被告前開辯解，核與契約真意有違，而不可採 。
③就附表一編號47所示增設住宅水溝蓋6 座部分，固經鑑定人 以水溝蓋材質不良為由，認應不予計價（見鑑定報告第10頁 編號49備註欄），惟證人甲○○證稱：住宅臨巷道水溝部分 原係以原有水溝蓋施作，但被告為求美觀，而要求在原有水 溝蓋上再加上格柵式水溝蓋（見本院卷㈣第307 至308 頁） 等語，參諸原告確已依被告要求增設住宅水溝蓋6 座，有現 場照片2 幀、現場查勘表可憑（見本院卷㈢第140 頁圖⑴及 第14 2頁相片⑹、卷㈣第143 頁背面編號11），本院認原告 既已依被告要求增設上開水溝蓋，且各該水溝蓋設置之目的 非在取代原有水溝蓋，其材質如何尚不影響其功能，故原告 請求按每座單價4,000 元計算，合計應予追加工程款24,000 元（見鑑定報告第55頁編號11）乙情，係屬有據，鑑定報告 認應不予計價，疏未考量上情，尚非可採。
⑵就附表一編號1 至20、22至28、30至37、39至46及48至63所 示施工材料變更部分：
①原告主張已施作如附表一編號20、22至25、33、39、45、58 至63所示追加工程部分，經本院現場勘驗，查無實據，有勘 驗筆錄及現場查勘表為憑（見本院卷㈣第138 頁、第143 頁 ），且經鑑定人以如附表一編號20、22至25、33、39、45、 58 至63 備註欄所示依據為由，認非屬工程追加，有鑑定報 告可憑（見鑑定報告第9 至11頁），故原告請求給付前開追 加工程款，係屬無據。
②原告主張施工材料變更部分除附表一編號20、22至25、33、 39、45、58至63所示項目外，其餘項目亦應給付追加工程款 乙節，據證人甲○○證稱：系爭工程材料變更部分都是依業 主即被告負責人戊○○及被告股東乙○○指示所為，雙方雖 未約定變更後之材料要如何議價，但伊有先向原告報備，並 進行詢價，變更後所使用之材料均由被告指定（見本院卷㈢ 第325 頁、卷㈣第307 頁）等語，又被告指派工務主任丙○ ○到場監工乙節實，業據證人丙○○證述在卷（見本院卷㈣ 第4 頁），被告復自承有選定變更後施工材料之事實，有勘 驗筆錄可稽（見本院卷㈣第140 頁），足見被告就上開工程 項目變更施工材料一事，知之甚詳，兩造已有變更前揭施工



項目工程材料之合意，揆諸前引系爭契約第5 條第3 款、第 42條第6 項約定文義及說明，自應就變更施工材料前、後之 工料價格，依實際施作材料工價核算加、減帳款。 ③被告就附表一編號8 至10所示項目固辯稱：原告未依變更後 之大樣圖施作住宅之3 樓主臥室浴廁云云。據證人甲○○證 稱：附表一編號8 至11所示主臥浴廁施工材料變更部分，每 戶均依被告提出之大樣圖所示材料變更、施作（見本院卷㈣ 第306 頁）等語，並有大樣圖、完工相片在卷可憑（見本院 卷㈣第222 頁、卷㈢第141 頁），核其證詞與前開證據相符 ，應屬可採。惟其中門牌號碼台南市○○路○段310 巷10號 房屋（下稱310 巷10號）之3 樓主臥室浴廁，因原告施工不 當，漏水嚴重，致須打除原施作之浴廁設施，由被告另雇工 完成之事實，經本院現場勘驗屬實，有勘驗筆錄、施工相片 為憑（見本院卷㈣第140 頁、第301 至302 頁），且經鑑定 認為，原告就310 巷10號3 樓主臥室浴廁所施作之工程，全 部不能使用，不能達其應有效能（見鑑定報告第8 頁說明及 備註欄），尚難認原告就此部分已按債之本旨提出給付，原 告請求被告給付310 巷10號3 樓之主臥室浴廁追加工程款， 係屬無據。
④被告辯稱：其未曾同意變更如附表一編號13至15所示店舖地 坪建材乙節，據證人甲○○證稱：被告於施工期間曾通知變 更如附表一編號13至15所示店舖第2 、3 、4 樓之地坪建材 （見本院卷㈣第305 頁）等語，經本院現場勘驗，兩造就店 舖2 至4 樓地坪係舖設綠波米黃石之事實，亦不爭執，堪認 實在。被告前開辯解未據舉證以實其說，尚難採信。惟鑑定 人於估算店舖樓地板變更前後之建材差價時，誤認舖設綠波 米黃石之範圍尚涵蓋店舖1 樓地坪，而將1 樓地坪面積24 9 平方公尺計入追加款（見鑑定報告第8 頁編號13A 工程項目 及數量欄），自應予更正，是依鑑定報告所載舖設綠波米黃 石每平方公尺之造價為2,300 元計算，原告就店舖2 樓舖設 綠波米黃石之工程款應為765,900 元（即2,300 ×[582-249 ]=765,900 ，如附表一編號13店舖部分所示工程款）。又店 舖1 樓地坪係舖設623 大理石加印度黑滾邊之事實，為兩造 所不爭執（見本院卷㈣第180 頁、第309 頁），參諸系爭契 約原設計店舖1 樓地坪應以歡喜石加印度黑大理石滾邊施作 ，每平方公尺造價為2,283 元（見鑑定報告第5 頁編號5 金 額計算欄），而舖設623 大理石每平方公尺造價為2,400 元 （見鑑定報告第5 頁編號10金額計算欄），每平方公尺差價 為117 元，足認店舖1 樓地坪改用623 大理石所增加之工程 款為29,133元（即117 ×249 ＝29,133，見附表一編號12店



舖1 樓地坪部分），原告主張此部分應計給工程差價乙節， 核與事實相符，應屬可採。
⑤被告另辯稱未同意變更附表一編號48至52之外牆建材云云。 惟據證人甲○○證稱：附表一編號48至52所示住宅側牆材料 原設計以二丁掛磚施作，被告在要進行外牆施工時，才表示 要變更以抿石子施作，當時伊有告知被告因此須花更長時間 施作，工期差距約45天，但被告仍堅持要變更，變更後所使 用之材料均由被告指定（見本院卷㈣第307 頁）等語，並有 監造日報表為憑（見95年1 月23日起至同年月26日止之監造 日報表），且與現場勘驗結果相符（見本院卷㈣第142 頁背 面勘驗筆錄、第143 頁背面現場查勘表編號23至25、27至28 ），應屬實在。被告復未舉證證明有何拒絕或阻止原告改以 抿石子施作外牆之情事存在，其辯解尚難採信。至於被告辯 稱應扣減抿石子與二丁掛磚之工料價差部分，經鑑定認其價 差如附表一編號48至52所示數額（見鑑定報告第11頁編號50 至54金額欄），且為原告所不爭執，應屬可採。 ⑥末查，原告主張住宅3 樓主臥房浴廁按摩浴缸維修孔位置變 更至陽台牆之施工項目，應給付追加工程款乙節，雖經鑑定 人核算工價為3,000 元（見鑑定報告第11頁編號75），惟被 告否認之。原告迄本院言詞辯論終結之日，仍未提出施工圖 說以證有何3 樓主臥房浴廁格局2 次變更及維修孔變更情事 存在，尚難認上開維修孔變更之工價係屬工程追加，而不得 將該項價款列入工程追加款，併此敘明。
⑶被告辯稱就附表二編號1 至5 、11、14、15、20所示項目應 予扣款乙節，經核與現場勘驗結果相符，有本院勘驗筆錄、 現場查勘表及鑑定報告為憑（見本院卷㈣第139 至142 頁、 第143 至146 頁，鑑定報告第5 頁編號1 至5 、第6 頁表一 編號1 、4 、5 、第7 頁表二編號7） ，應認屬實。另附表 二編號18、19所示項目已於附表一編號36、35、34所示項目 中扣除，不再重覆扣款。其中附表二編號15所示柏油路面整 修項目，原告主張應加計其以高壓水泥磚修復之價款云云（ 見本院卷㈣第212 頁），未據原告舉證以實其說，尚難採信 。惟就附表二下列編號所示項目，經查：
①如附表二編號6 至10、12、13、17、21至22所示項目，經本 院勘驗現場，固未施作上開工程（見本院卷㈣第138 頁、第 14 9頁），惟其中附表二編號6 至9 、12、13等項目，經鑑 定人核對系爭契約及相關施工圖說，均查無上開工程項目之 相關數量及單價，有鑑定報告可憑（見鑑定報告第5 頁編號 6 至9 、第6 頁表一編號2 、3） ，尚難認上開項目係屬系 爭契約約定應施作之範圍，自不得以上開項目未施作而予扣



款；其中附表二編號10、17等項目，經鑑定認為原告所使用 之材料雖與系爭契約約定不符，然屬同等品（見鑑定報告第 5 頁編號10、第6 頁表二編號5） ，且經被告同意施作，被 告辯稱應予扣款，尚不足採；其中附表二編號21、22等項目 ，經鑑定人核對設計圖，認系爭工程現場施作情狀乃肇因於 設計圖標示不清所致，且其現狀係在工程許可範圍內（見鑑 定報告第7 頁編號3 、4） ，亦難認原告有何未按圖施作應 予扣款情事，被告辯稱此部分施工價款應予扣除，尚非可採 。
②被告辯稱如附表二編號16所示施工材質與系爭契約約定不符 ，應予全數扣款，並按合約單價2 倍扣款乙節，經本院現場 勘驗，確有施工材料與系爭契約約定不符情事（見本院卷㈣ 第141 頁），系爭契約第35條第6 款復約定「如發現乙方（ 即原告）使用之材料、位置、尺寸與規定不符時，如為可拆 除抽換者（不影響其他構造物），乙方應即抽換，不得要求 加款處理或延長工期，其所需時間一併列入工期。如不妨礙 安全、美觀及使用需求時，經乙方出具安全切結，並經甲方 （即被告）檢討可不必拆換或拆換確有困難時，以合約單價 2 倍扣減不計價方式處理」（見本院卷㈠第51頁）等語，均 為兩造所不爭執。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至 相當之數額，民法第252 條亦有明定。本院審酌原告施作之 浴廁地坪磁磚材料尺寸雖與契約約定不符，然尚不妨礙安全 、美觀及使用需求，且於施作後確有拆換之困難，被告於現 場勘驗時復陳明，其獲悉上情時，係要求原告以退差價之方 式處理（見本院卷㈣第141 頁），及鑑定人認參酌公共工程 委員會所制定之工程採購契約約定，此部分宜依工料差價處 以6 倍罰款，罰款總額不逾該工程項目原約定價款上限為已 足（見鑑定報告第6 頁表二編號2 至4 備註欄）等情，認依 系爭契約第35條第6 款後段約定，以該項工程合約單價2 倍 扣款不計價之方式計算違約罰款，尚有過高，宜酌減為按工 料差價6 倍，且以該項目原定價款為上限之方式計算違約罰 款，如附表二編號16金額欄所示金額，始為適當（見鑑定報 告第6 頁表二編號2 至4 金額計算欄）。被告辯稱上開違約 金係屬瑕疵損害賠償方式之預定，不得酌減云云（見本院卷 ㈣第295 頁），於法不合，尚非可採。
⒋綜上，系爭工程因數量或建材變更應予追加或追減之工程款 ，經本院囑請鑑定人作成鑑定報告（見外放鑑定報告書1 份 及本院卷㈣第236 至239 頁更正函），除前述附表一編號12 、13所示店舖1 樓地坪建材變更部分、編號47所示增設住宅 水溝蓋部分應予更正如各該表列金額外，其餘數額詳如附表



一、附表二各欄所示。是以，系爭工程經追加、減如附表一 、二所示工程項目後，被告須再給付工程款396,745 元（即 3,346,377-2,949,632 ＝396,745） ，應堪認定。原告主張 除兩造合意追減之工程款外，於結算系爭工程追、加減項目 後，被告尚應給付追加工程款3,035,417 元（不含稅，即3, 187,188 ÷1.05=3,035,417），其中未逾396,745 元者，係 有理由；逾前開範圍者，則屬無據。
㈡系爭工程是否如期完工？若否，則原告逾期完工應給付若干 違約金？
⒈依系爭契約第7 條、第8 條約定，系爭工程開工日期為94年 7 月1 日，自開工日起算至使用執照取得，並達可立即交屋 狀況，應於95年1 月24日完成（見本院卷㈠第33頁）。又依 系爭契約第35條第7 項約定，原告應於取得使用執照時，提 出竣工報告，並將使用執照交付被告，逾期視同未竣工，並 繼續計算工期（見本院卷㈠第51頁）。原告主張系爭工程已 於95年3 月24日取得使用執照時完工，惟被告否認之，並辯 稱：系爭工程於95年3 月24日尚未達可立即交屋之狀態，尚 難謂已經完工，應以原告修改室內樓梯完成之日，即95年11 月30日為實際完工日期等語。經查：
⑴證人甲○○證稱：依監工日報表記載，系爭工程於95年4 月 19日所進行之工程包括外部粉刷工程，及增建部分之模板組 立結構工程，嗣因兩造發生工程款糾紛，伊未再繼續製作監 工日報表，原告之工作人員則於95年6 、7 月間離場，伊曾 於95年5 、6 月間通知訴外人即被告人員乙○○驗收，經乙 ○○陸續以口頭指出缺失要求修補，由伊於95年7 月間修繕 完畢（見本院卷㈢第323 頁）等語；佐以證人即被告派駐現 場之監工丙○○證稱：伊自95年5 月起擔任系爭工程監工， 其中1 戶樣品屋在95年6 月已經完工，其餘房屋則陸續在95 年10月、12月間交屋（見本院卷㈣第4 頁）等語可知，系爭 工程包括增建部分於95年6 月間已施作完畢。再參諸原告自 承增建工程在取得使用執照後3 個月即可完成（見本院卷㈣ 第310 頁），及兩造不爭執形式上真正之95年11月3 日支付 憑單上，經被告註記「工程逾期60天」（見本院卷㈢第344 頁）等情，核與原告於95年3 月24日取得使用執照後，在3 個月後，即同年6 月間已完成增建部分，陸續交屋乙節相符 以觀，足認原告於95年3 月24日取得使用執照時，除增建部 分外，已依系爭契約施作完成，達可交付之狀態，距系爭契 約原定完工日95年1 月24日逾期2 月（即60日）。被告辯稱 仍有室內樓梯改作工程待進行乙節，則屬瑕疵修繕問題，核 與系爭契約完工日期之認定無涉，而不可採。




⑵原告雖主張原定工期應扣除遇雨不能施工日數14日云云（見 本院卷㈠第231 頁）。惟兩造於系爭契約既已指定完工期限 為95年1 月24日，並未排除遇雨不能施工期日，堪認雙方約 定之完工期限不受工程期間是否遇雨不能施工所影響，原告 復未舉證證明有何因雨不能施工之情事存在，其主張尚難採 信。
⑶原告又主張：系爭工程雖於94年7 月1 日開工，然系爭工程 之電信及污水項目送審遲至94年7 月26日始經台南市政府建 設局核准，於94年8 月15日始報准開工，故應扣除因送審而 延誤之工期45日（見本院卷㈠第231 頁）等情。查系爭工程 係在檢送台南市○○○○道課及電信局電話電線配管驗圖證 明單後，於94年8 月10日申報開工，固有台南市政府97年3 月18日南市工建字第09730068130 號函附開工申請書及照片 在卷可稽（見本院卷㈡第232 至246 頁），惟依兩造所不爭 執之監造日報表記載，原告自94年7 月1 日起迄同年8 月10 日止，確已進行開工前準備、動員、發包、基地套圖、基準 點放樣、柱位放樣、申請變更、地坪打石、圍牆敲除、清運 、基地超高部分開挖、住宅及店舖基礎釘鋼軌椿等工程項目 （見監造日報表㈠第1 至41頁），尚難謂無實際施工情事， 足見電信及污水項目送審作業，並不影響系爭工程進行，原 告主張應扣除上開項目送審期間之工期，殊非可採。 ⑷綜上，系爭工程遲至95年3 月24日完工，已逾95年1 月24日 原約定完工期限60日，應堪認定。
⒉按約定之違約金是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀 況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，債務一部履行者 ，亦得比照債權人所受利益，減少其數額。經查： ⑴依系爭契約第10條第1 項、第2 項約定，每逾期1 日罰款系 爭工程承包總價1/1000，即按每日36,000元計算，逾期日數 最高以30天為限（見本院卷㈠第35頁），核其性質係以遲延 完工為違約事由之損害賠償預定性違約金，從而原告逾期完 工日數固達60日，惟仍應以30天為計算上限，系爭工程逾期 完工違約金之限額為108 萬元。被告辯稱：應按實際逾期完 工日數計算違約金，不受30天上限之拘束云云，未據被告舉 證證明原告有何系爭契約第10條第3 項所謂任意拖延完工期 日之情事存在，其辯解尚非可採。
⑵惟原告主張系爭契約約定之逾期完工違約金過高，應予酌減 。被告則以：其因原告逾期完工致資金周轉困難，不得不將 系房屋降價出售予乙○○，致受有損害24,404,952元，系爭 契約約定之逾期完工違約金與其所受損害相較，並無過高等 語置辯（見本院卷㈣第297 頁）。本院審酌：系爭契約原定



施工期間自94年7 月1 日起迄95年1 月24日止，共6 個月， 而原告於95年3 月24日始完成原定工程進度，落後既定工期 2 個月，其於95年1 月24日原定完工期限屆至時，已完成原 定工程75% （即6 ÷8=75%） ，較原定工程進度落後25% ， 被告確因系爭工程進度落後而未能如期推案銷售，及被告於 系爭工程進行期間並未進行預售，暨原告陳稱：其承攬系爭 工程預估可得利潤為系爭工程約定總價款4%至6%即124 萬元 至186 萬元之間（見本院卷㈣第313 頁、第312 頁）等一切 情狀，認依兩造約定之逾期完工違約金容有過高，宜酌減為 90萬元。
⑶原告固主張其於95年1 月24日已完成系爭工程95% ，並提出 申領比率、金額進度表為憑（見本院卷㈠第83頁），惟前開 進度表並未區別工程本體與增建工程價款，且原告遲至95年 3 月24日始取得使用執照，其實際施工進度已與前開進度表 之預計進度不合，自不得逕依該進度表認定原告之實際施工 進度。
⑷被告另辯稱：依被告給付之工程估驗款數額占系爭契約工程 總價款之比例計算，原告於95年1 月24日原定完工期限屆至 時，僅完成50% （見本院卷㈣第310 頁）等語，且依系爭契 約第12條第4 項第4 款後段約定：工程進度之計算以實際完 成工程金額與預定完成工程金額之比例為準（見本院卷㈠第 36 頁） ，惟本院考量，系爭契約工程總價款並未區別工程 本體與增建工程之造價，兩造於本院審理期間迄未陳報系爭 工程於95年1 月24日預定完工日屆至時，應完成之工程本體 造價究為若干，且雙方就系爭工程於95年1 月24日屆期時之 應付工程款數額及實際完成工程金額迭有爭議，被告復有未 依原告請款單支付全額估驗款之情事存在等一切情狀，認本 件尚無從依系爭契約第12條第4 項第4 款後段約定方式估算 工程進度，亦不宜逕以被告已給付之工程估驗款數額占系爭 契約約定工程款總價之比例，遽予推算原告於95年1 月24日 已完成之工程進度占全部工程（不含增建部分）之比例。 ⒊綜上，系爭工程確有遲延完工達60日之情事，惟兩造約定之 違約金仍有過高，應予酌減為90萬元。
㈢系爭工程有無瑕疵？被告因修補瑕疵支出若干必要費用？原 告以被告積欠工程款未付為由，主張同時履行抗辯，拒絕修 補上開瑕疵，有無理由？
⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得 向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493 條第1 項、 第2 項定有明文。被告辯稱系爭工程有如附表三所示瑕疵，



並提出維修費用明細表、工程維修單、現場修復照片為憑（ 見本院卷㈣第16至18頁、第18頁背面至38頁、卷㈢第22至64 頁、第172 頁、第194 至229 頁、卷㈠第117 至124 頁、第 125 至169 頁）。惟原告除自承確有如附表三編號3 、4 、 9 至13、15至24、26、28、30、31、34至37所示瑕疵，須支 出修補必要費用85,983元外（見本院卷㈡第171 頁），否認 有何其他瑕疵存在，並主張附表三編號1 ①④、40、41所示 項目，非屬原告承攬工程範圍之列，附表三編號5 、6 、45 、46、55、14、38所示現場監工人員、保固服務人員、管理 費、室內清潔費用等項目費用，則非修繕瑕疵所需必要費用 支出等語（見本院卷㈡第167 頁）。
⒉經查：
⑴系爭工程因原告錯接電線、防水、排水施工不良、磁磚施工 不固，及工程廢棄物清理不善，致堵塞管路，而有如附表三 編號1 、2 、7 、8 、14、25、27、29、32、38、39、42至 44、47至54所示項目之瑕疵，經被告或房屋買受人自行僱工 為必要修繕後，由被告給付修繕價金完畢之事實，除經被告 陳明外，業據證人丙○○證述在卷，證人即地板修繕工人庚 ○○復證稱：系爭房屋地板因漏水受潮而起泡、變形等語（ 見本院卷㈣第255 頁、第5 至8 頁、第10頁），經核上開陳 述及證詞與卷附維修費用明細表、工程維修單、現場修復照 片相符（見本院卷㈣第16至18頁、第18頁背面至38頁、第25 8 頁至260 頁、第280 至290 頁、卷㈢第22至64頁、第172 頁、第194 至229 頁、卷㈠第117 至12 4頁、第125 至169 頁），應屬可採。原告主張附表三編號1 ①④所示項目非屬 系爭工程範圍，然依系爭契約第3 條前段約定，水電工程亦 屬系爭工程範圍之一部（見本院卷㈠第32頁），又浴缸馬達 及蒸氣機面板安裝、神燈系統及房間線路均屬水電工程，且 未經契約明文排除，自難謂非屬系爭工程範圍，原告前開主 張核與前開約定不符，而不可採。
⑵原告另主張附表三編號14、38所示清潔費，非屬瑕疵修繕必 要費用支出云云。惟按系爭契約第19條第4 項約定，工程完 工後，原告應負責於交付被告竣工報告書3 日內，將原告所 有遺留於工地、工地附近道路及結構物內之一切廢料、雜物 及臨時設備等清除整理，否則被告得雇人代為清理，該項費 用由工程價款或履約保證金中扣除（見本院卷㈠第42至43頁 ）。足認原告依系爭契約約定，本有履行修補系爭工程瑕疵 ，及清理因瑕疵修補所生工程廢料、雜物之義務，故被告自 行僱工修補系爭工程瑕疵所生之清理費用，應屬必要費用， 被告辯稱原告應償還上開費用，核與前開約定無違，係屬可



採。
⑶又原告主張附表三編號40、41所示路樹移植及植栽項目，非 屬系爭工程範圍之一部，不得列為原告應負擔之必要費用云 云（見本院卷㈢第168 頁）。惟被告否認之，並辯稱：原告 施工時未先申請遷移路樹，逕將路樹鋸斷以架設鷹架，致遭 台南市政府通知改善，否則即予停工，被告始代為遷移路樹 ，上開遷移費用應由原告負擔等語（見本院卷㈢第167 頁、 第168 頁）。按系爭契約第3 條約定，系爭工程之建築、結 構、水電及圍牆（不含外水、外電、自然瓦斯）、消防、電 梯、中庭、其他工程及所有設備之安裝、試車、試電之完成 及檢驗，並配合銷售合約之建材設備以能順利交屋為原則之 所有工程（見本院卷㈠第32頁），再依系爭契約施工說明書 總則第18條第1 項約定，系爭工程鄰近所有一切公私道路、 溝渠、水管、電力、電信、電燈、電桿、自來瓦斯管、樹木 等，凡足以阻礙系爭工程之進行者，原告應負責向各該主管 機關申請遷移或私人商洽借用，而其辦理之手續及費用概由 原告負責處理（見本院卷㈠第75頁）。又系爭工程開工後， 為設置工地圍籬之需，於97年9 月22日申請遷移路樹，經台 南市政府核准移植路樹，並要求於工程竣工1 個月內在原址 設置樹穴，更植九芎及蔥蘭之事實，有台南市政府94年11月