臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第520號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 鄭國安律師
吳麗珠律師
蘇佰陞律師
被 告 甲○○
5
指定辯護人 林弘明律師
被 告 丙○○
指定辯護人 王家鈺律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度
偵字第2878號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同製造第四級毒品，處有期徒刑貳年陸月，扣案如附表一除編號6 、7 、22以外及附表二除編號17至19以外所示之物，均沒收。又共同製造第四級毒品，處有期徒刑貳年陸月，扣案如附表一除編號6 、7 、22以外及附表二除編號17至19以外所示之物，均沒收。又共同製造第四級毒品，處有期徒刑貳年拾月，扣案如附表一除編號6 、7 、22以外及附表二除編號17至19以外所示之物，均沒收。應執行有期徒刑柒年肆月，扣案如附表一除編號6 、7 、22以外及附表二除編號17至19以外所示之物，均沒收。
甲○○共同製造第四級毒品，處有期徒刑參年貳月，扣案如附表一除編號6 、7 、22以外及附表二除編號17至19以外所示之物，均沒收。又共同製造第四級毒品，處有期徒刑參年貳月，扣案如附表一除編號6 、7 、22以外及附表二除編號17至19以外所示之物，均沒收。又共同製造第四級毒品，處有期徒刑參年捌月，扣案如附表一除編號6 、7 、22以外及附表二除編號17至19以外所示之物，均沒收。應執行有期徒刑捌年陸月，扣案如附表一除編號6 、7 、22 以 外及附表二除編號17至19以外所示之物，均沒收。
丙○○無罪。
事 實
一、乙○○、甲○○及林進捷（綽號美國仔，由檢察官另案偵辦 中）、真實姓名、年籍均不詳、綽號「長腳」之成年男子等 4 人，均明知假麻黃鹼係毒品危害防制條例第2 條第2 項第 4 款所列之第四級毒品，非經許可，不得非法製造，竟共同 基於製造第四級毒品假麻黃鹼（下稱假麻黃鹼）之犯意聯絡 ，於民國（下同）97年11月間某日，謀議由林進捷統籌，負
責提供製毒所需資金、原料即含假麻黃鹼之鼻炎治療劑藥錠 （下稱鼻炎藥錠），並由綽號「長腳」之成年男子教授乙○ ○製造假麻黃鹼之技術，再由乙○○教導甲○○上開製毒技 術。嗣於同年12月初至97年1 月16日間，乙○○以每12 小 時新台幣（下同）5,000 元之代價，3 度向不知情之丙○○ 承租坐落屏東縣高屏溪九如鄉下冷水坑R410地號之農舍工寮 （下稱上開工寮），作為製造假麻黃鹼之工廠。乙○○、甲 ○○遂於下述時間，以下述方式在上開工寮進行假麻黃鹼之 萃取、過濾及烘乾等製程：
㈠於同年12月初某日，乙○○在屏東縣南州鄉糖廠（下稱上開 糖廠）附近某處，收受林進捷交付之鼻炎藥錠約8 、9 萬顆 後，旋即載往上開工寮藏放，再自行購買或收受林進捷、「 長腳」交付之如附表一、二所示之電器加熱板、平底不鏽鋼 鍋等製毒器具及二甲苯等化學藥劑，乙○○及甲○○旋即在 上開工寮，將上開鼻炎藥錠提煉、製造假麻黃鹼。其過程係 於攪拌機上放置玻璃杯，將鼻炎藥錠放入玻璃杯內攪拌，約 90 分 鐘後，加入二甲苯，再放入不鏽鋼鍋內，並置於電器 加熱板上加熱約90分鐘，即透過萃取、過濾及烘乾等階段， 而將上開鼻炎藥錠製成粉狀之假麻黃鹼成品。嗣於不詳時間 ，乙○○在上開糖廠附近某處，將提煉完成之假麻黃鹼成品 約4、5公斤交付予林進捷。
㈡又於同年12月底某日，乙○○在上開糖廠附近某處，收受林 進捷交付之鼻炎藥錠約9 、10萬顆後，亦運往上開工寮藏放 ，乙○○及甲○○亦以上述方式提煉、製造假麻黃鹼。嗣於 不詳時間，由乙○○在上開糖廠附近某處，將提煉完成之假 麻黃鹼成品約5 公斤交付予林進捷。而乙○○上開2 次製造 並交付假麻黃鹼成品予林進捷後，林進捷共給付乙○○約7 萬元之報酬。
㈢另於98年1 月間某日，乙○○在上開糖廠附近某處，收受林 進捷交付之鼻炎藥錠約30萬顆，2 人並約定該次假麻黃鹼成 品完成後，林進捷將給付乙○○10萬5 千元之報酬。乙○○ 便將上開鼻炎藥錠運往上開工寮，並與甲○○共同以上開方 式製造假麻黃鹼。嗣於98年1 月16日中午12時許，為法務部 調查局南部地區機動工作組、高雄市政府警察局新興分局及 屏東縣警察局里港分局所組成專案小組成員，在上開工寮當 場逮捕乙○○、甲○○及丙○○，並扣得如附表一所示之物 ；再於同日下午1 時10分許，前往乙○○向陳俊良承租位於 屏東縣崁頂鄉○○路7-7 號之住處搜索，並扣得如附表二所 示之物。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣高雄地方法
院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定（即 刑事訴訟法第159 條之1 至之4） ，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，檢察官、被告乙○ ○、甲○○及其等之辯護人於本院言詞辯論終結前，就本判 決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，知有第159 條第 1 項不得為證據之情形，均未聲明異議，且本院審酌該證據 作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案 證據。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、被告乙○○共同製造第四級毒品部分：
㈠上開事實除⑴被告乙○○於97年12月初及12月底，先後2 次 提煉鼻炎藥錠，是否已製成假麻黃鹼成品，及⑵被告乙○○ 針對上開2 次製造假麻黃鹼行為，是否構成自首外，業據被 告乙○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷第63頁），核與 被告甲○○、丙○○於警詢、偵訊及本院審理時之供述相符 （見偵一卷第7 至8 頁背面、9 至10頁背面；偵二卷第45至 52 、10 7 至10 9、257 至259 、275 至279 頁；聲羈卷第 4 至8 頁；本院卷第98至102 頁背面）；並據證人即負責偵 辦本案之調查員戊○○於本院審理時證述綦詳（見本院卷第 89頁背面至92頁）。此外，復有搜索、扣押筆錄、扣押物品 目錄表、毒品初步鑑驗報告單各2 份、照片15張、被告乙○ ○指認林進捷之紀錄、門號0000000000號之通聯紀錄各1 份 、中央健康保險局98年4 月1 日健保審字第0980007881號函 、門號00000000 00 、0000000000、0000000000號之通訊監 察譯文等件在卷可稽（見偵一卷第11至21、29至31；偵二卷 第35 、36 、76、22 3、224 、239 至252 頁）。又依據法 務部調查局98年3 月5 日調科壹字第09800040280 號鑑定書 及附件之定量檢驗結果表、殘留物分析表、扣押物照片，該 鑑定書亦載明：本案係從藥商購得含假麻黃鹼之鼻炎治療劑 藥錠後，使用扣案之化學溶劑及設備，經萃取、過濾及烘乾 等純化階段，製造高純度的第四級毒品先驅原料假麻黃鹼（ 可供製成甲基安非他命）；綜合勘驗查獲之扣押物及檢驗分
析結果研判，本案符合製造第四級毒品先驅原料第7 項假麻 黃鹼之製毒工廠等語（見偵二卷第174 至211 頁）。綜上， 被告乙○○確有與林進捷、「長腳」等人共謀，於收受林進 捷交付之鼻炎藥錠後，於上開時、地，3 度製造第四級毒品 假麻黃鹼之事實，堪以認定。
㈡被告乙○○雖辯稱：伊於97年12月1 日及同月底某日，2 度 在上開工寮製作假麻黃鹼後，伊有將成品拿給林進捷看，林 進捷均表示沒有成功，裡面含有雜質等語。被告乙○○之辯 護人則為被告辯以：被告乙○○第1 次及第2 次製造假麻黃 鹼，均未成功，僅達製造第四級毒品之未遂階段；且被告乙 ○○主動向調查員坦承第1 次及第2 次之製毒犯行，已屬自 首，依法應減輕其刑等語。經查：
⒈警、調人員於98年1 月16日在上開工寮及被告乙○○位在 屏東縣崁頂鄉○○路之住處搜索時，當場扣得如附表一、 附表二所示之麻黃素成品、半成品及平底鍋、加熱電磁攪 拌器等製毒器具，而上開物品經鑑驗後，均含有假麻黃鹼 成分之情，有法務部調查局98年3 月5 日調科壹字第0980 0040280 號鑑定書及附件之定量檢驗結果表、殘留物分析 表附卷可查（見偵二卷第174 至148 頁）。是扣案之物品 既含有假麻黃鹼成品，且其中如附表一編號16及附表二編 號1 之麻黃素成品，其重量分別高達9 公斤及15公斤，純 度分別高達56﹪及59﹪以上之情，亦有上開定量檢驗結果 表可證（見偵二卷第176 頁），足見被告乙○○製造假麻 黃鹼之技術純熟。
⒉又被告乙○○於98年1 月16日警詢時供稱：伊約於97年12 月間，透過朋友介紹，向丙○○承租位於屏東縣高屏溪九 如鄉下冷水坑R410地號之農舍，總共在該農舍提煉製造大 料3 次，第1 次提煉約於97年12月初，總共提煉8 、9 萬 顆安鼻靈感冒藥丸，提煉出大料4 、5 公斤；第2 次提煉 約於同年12月底，總共提煉10萬顆安鼻靈感冒藥丸，提煉 出大料5 公斤多，第3 次從98年1 月15日進入該農舍內提 煉，總共提煉30萬顆安鼻靈感冒藥丸，直到今（16）日中 午被貴專案組查獲，前兩次伊獲得約7 萬元代價，其中兩 萬元伊拿給丙○○做為房租；當伊把安鼻靈感冒藥丸提煉 成粉狀大料後，會在屏東縣南州鄉○○○○路邊交給林進 捷，大約2 、3 天後，林進捷才會將伊代工提煉的報酬交 給伊等語（見偵一卷第6 頁及背面）。被告乙○○於98年 1 月21日警詢時又供稱：伊第1 次做了4 、5 天，只提煉 出約4 、5 公斤的「大料」，這與「長腳」說的數量差距 甚大，所以伊又跑到潮州「巨匠」茶藝館找他們，伊本來
跟他講說伊不會做，也不想再做了，但他們跟伊說再做會 越做越好，然後又交給伊4 台加熱板、10台攪拌器、10萬 顆安鼻靈、甲醇、甲苯、二甲苯等化學原料及相關製毒器 具；第2 次提煉麻黃素約6 公斤；第3 次他們交給伊30萬 顆安鼻靈感冒藥丸，直到1 月16日中午被貴專案組查獲； 前兩次伊獲得約7 萬元代價等語（見偵二卷第67頁）。綜 觀被告乙○○之上開證述，係表示伊提煉鼻炎藥錠，第1 次製成假麻黃鹼成品約4 、5 公斤，第2 次則製成約5、6 公斤，當伊將假麻黃鹼成品交給林進捷後，共獲得約7 萬 元之報酬。是依被告乙○○於警詢時之上開證述，顯然被 告乙○○第1 次及第2 次提煉鼻炎藥錠，確有製成假麻黃 鹼成品，共犯林進捷於收受假麻黃鹼成品後，方會給付被 告乙○○7 萬元之報酬無疑。
⒊再衡諸經驗法則，共犯林進捷於97年12月初、12月底及1 月間某日，分別交付被告乙○○鼻炎藥錠「8 、9 萬顆」 、「9 、10萬顆」及「30萬顆」，則倘如被告乙○○所稱 伊第1 次及第2 次製毒均未成功，則共犯林進捷豈有不斷 交付被告乙○○更多之製毒原料及器具，而甘願蒙受更多 金錢損失之可能？是被告乙○○上開第1 次及第2 次製造 假麻黃鹼，應均已製成假麻黃鹼成品而達到既遂階段。則 其上開所辯，顯與常情相違，自不足採信。
⒋被告乙○○之辯護人又為被告辯以：被告乙○○主動向調 查員坦承第1 次及第2 次之製毒犯行，已該當自首云云。 按刑法第62條所稱自首，指行為人自行申告自己尚未被發 覺之犯罪行為，而自願接受法院裁判之行為。其申告之內 容，僅須足以使刑事追訴機關憑以查明犯罪之真相即可， 不以事實真相完全相符為必要。又所謂「未發覺之罪」， 應指刑事追訴機關（司法警察〈官〉、檢察官或其他有偵 查犯罪職權之公務員）尚「未知悉」犯罪事實及犯人而言 。此一「知悉」，固不以確知某人為犯罪行為人為必要， 只須有確切之根據得為合理之可疑者，即足當之。惟如僅 為主觀上之單純懷疑或推測，尚難謂為發覺，最高法院72 年台上字第641 號、75台年上字第1634號判例意旨可資參 照。查證人戊○○於本院審理時具結證稱：伊參與過毒品 查緝案例大概有4 、50個；之前於97年11月，伊等對被告 乙○○做通訊監察時，就知道他們在買原料、器具，著手 準備製毒，伊等也就開始實施偵查；因為憑伊等多年的緝 毒經驗還有行動蒐證，發現他們從台北購買電熱板等化學 器具，都是可以做毒品的原料、器具來做判斷；於97年底 ，伊等在偵查另一件案子，就知道他們有在製毒，只是當
時還沒有發現他們製毒的場所，於97年12月初，他們才搬 去本案查獲之地點高屏溪那邊做，於98年1 月份才知道工 寮的實際處所，伊等就採取攻堅行動，查獲被告乙○○和 甲○○在工廠內製造毒品；97年12月初這次被告製作毒品 的犯行，伊等是從本案的通訊監察譯文研判得知，後來被 告乙○○也有自白；97年12月底這次製毒，則主要是依被 告乙○○自白而得知，因為監聽過程沒有辦法發現他們製 毒是哪一批和哪一批，無法分別，因為兩次比較緊接等語 （見本院卷第89頁背面至91頁背面）。是依證人戊○○之 上開證述，可知警調人員於被告乙○○第1 次製造假麻黃 鹼前，即已掌握被告乙○○等人有自台北購買製毒之器具 、原料之行為，而合理懷疑被告乙○○在從事製毒，並對 被告乙○○等人實施監聽；從而，被告乙○○雖於97年1 月16 日 甫查獲後、第1 次接受調查員詢問時，即坦承上 開第1次 及第2 次製造假麻黃鹼之犯行，然斯時檢警人員 顯然已發覺被告之犯罪，是被告乙○○縱有自白犯行，仍 與刑法第62條自首之構成要件不相當。
㈢綜上所述，被告乙○○確有於上開時、地，3 度製造第四級 毒品假麻黃鹼之犯行，堪以認定。
二、甲○○共同製造第四級毒品部分：
㈠訊據被告甲○○固坦承有於起訴書所載之時間，前往上開工 寮3 次，且伊父親即被告乙○○有以口頭方式，講授將鼻炎 藥錠提煉、製作假麻黃鹼之流程，惟矢口否認有何共同製造 第四級毒品假麻黃鹼之犯行，辯稱：伊不知道被告乙○○是 在製作毒品，被告乙○○也不願讓伊知道，怕伊以後都不工 作；伊在上開工寮時，只是當被告乙○○去上廁所時，伊幫 忙看一下火而已等語。被告甲○○之辯護人亦為被告辯以： 被告甲○○僅替被告乙○○送飯、買煙及偶爾代為看顧電器 電器加熱板，並未參與製造假麻黃鹼之流程，充其量僅為幫 助犯而已等語。經查：
⒈被告乙○○於偵查中固供稱：伊在工寮做了3 次毒品，被 告甲○○沒有幫伊做，只是去買飯給伊吃，被告甲○○送 了3 次飯等語（見偵二卷第94、95頁）；被告乙○○於本 院審理時又供稱：被告甲○○不會製毒，也沒有進去工廠 裡面，他只有幫伊買飯，還有處理跳電的事情，因為只有 一點點機器，伊也怕被告甲○○學會以後，會自己做等語 （見本院卷第22頁）。惟查，被告甲○○於警詢時供稱： 伊於98年1 月15日上午9 時許，首度進入該製毒現場，負 責掌控電器加熱板加熱沸騰，至於該毒品製造之流程伊並 不清楚，伊父親僅告知伊係從事「某種毒品之副料提煉」
；伊父親曾經口頭告知伊如何將藥丸、甲苯及甲醇混合在 一起攪拌，以濾布過濾後，將過濾後的液體倒入塑膠桶內 ，之後分裝至平底鍋內，加入二甲苯放在電器加熱板上加 熱煮沸至呈現開花狀，續將前述開花狀之物品傾倒至鋼製 鐵鍋過濾，再將濾網及過濾所得之固體倒入旁邊有孔狀縫 隙的鋁製面盆，鋪放其上待其冷卻，冷卻後再集中放置於 耐熱塑膠袋內，至於往後如何處理，伊就不清楚；伊與伊 父親兩人僅受僱於該製毒現場，負責將藥丸、甲苯及甲醇 混合攪拌後的過濾液體，放置平底鍋內經電器加熱板上加 熱煮沸至呈現開花狀，再以濾網過濾，所得之固體倒入旁 邊有孔狀縫隙的鋁製面盆，鋪放其上待其冷卻，冷卻後再 集中放置於耐熱塑膠袋內；至於何人僱用伊父子2 人、代 價若干，必須問伊父親才知道等語（見偵一卷第7 至8頁 背面）。又證人戊○○於本院審理時具結證稱：伊等在之 前行動蒐證時，有幾次發現被告乙○○和甲○○有進去工 廠裡面製毒，並有買了好幾次化學藥品之類的東西，被告 甲○○都是騎機車進去；被告乙○○和甲○○他們大約都 是早上進去工廠（指上開工寮），晚上7 、8 點出來；當 天查緝到本案，伊等執行搜索時有拍攝錄影帶，並詢問被 告甲○○這怎麼做，整個製毒流程及器具操作他有講一遍 ，當時被告乙○○被帶回崁頂住處搜索；被告甲○○有承 認參與製作毒品，他父親叫他怎麼做，他就怎麼做，但是 被告甲○○說不知道在做什麼，他當場這麼表示等語（見 本院卷第90至92頁）。是依被告甲○○於警詢時及證人戊 ○○於本院審理時之上開證述，可知被告甲○○明知被告 乙○○係在從事「某種毒品之副料提煉」，且被告甲○○ 能大致說明製毒過程係將鼻炎藥錠與二甲苯等化學原料混 合，再經加熱、過濾、冷卻等流程，始能製做完成，足見 被告甲○○應有參與本件3 次製造假麻黃鹼之犯行，方能 具體描述上開製毒之過程。
⒉被告甲○○於本院審理時雖辯稱：伊不知道被告乙○○是 在製作毒品，被告乙○○也不願讓伊知道等語。然查，被 告乙○○於偵查中供稱：（檢察官問：98年1 月4 日與被 告甲○○通話內容稱：「公司黑油沒有了」是何意？）是 公司欠甲苯；（檢察官問：公司經營何行業為何會欠甲苯 ？）是製造麻黃素工廠，公司只是代稱而已；（檢察官問 ：98年1 月4 日通話內容說：「那種1 粒多少，朋友在問 50加侖」？）因為伊兒子（即被告甲○○）在問，甲苯1 粒50加侖，價格1 萬多元；上述監聽內容都是伊與甲○○ 之對話等語（見偵二卷第270 、271 頁），並有通訊監察
作業報告表1 份在卷可證（見偵二卷第246 頁）。足見被 告甲○○與乙○○在電話中係以暗語相互聯繫製造假麻黃 鹼之事宜。況被告甲○○於本案查獲時，經警方採集其尿 液送高雄市立凱旋醫院檢驗，結果呈現安非他命、甲基安 非他命、嗎啡陽性反應之情，有濫用藥物尿液檢體監管記 錄表、該院編號A98021號濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙存 卷可考（見偵二卷第161 至163 頁），可知被告甲○○確 有吸食第二級毒品安非他命之行為。準此，被告甲○○既 有吸食毒品之行為，則其對於毒品理應有相當之認識；尤 其被告甲○○與乙○○在電話中竟使用暗語相互聯繫，足 徵被告甲○○顯然知悉被告乙○○係在製造毒品無訛。 ⒊況被告乙○○於本院審理時供稱：當時伊兒子（即被告甲 ○○）的工作比較少，伊叫他來幫忙；製作過程中曾經跳 電，伊叫被告甲○○幫伊看，他去問屋主（指被告丙○○ ）；有時伊會叫被告甲○○幫伊拿料，當伊的助手，伊累 的話，就請被告甲○○幫伊弄一下，或讓伊吃個飯等語。 而被告甲○○於本院審理時亦供稱：本件遭查獲時，調查 員問伊是否知道如何製造毒品，伊有說伊真的不清楚，伊 說被告乙○○有告訴伊怎麼做，但是比例（指添加物之比 例）及全部之流程伊真的不清楚等語（見本院卷第92頁及 背面）。益徵被告甲○○顯然於製毒過程中，擔任被告乙 ○○之助手，且於被告乙○○休息時，被告甲○○確有接 手製作假麻黃鹼之行為無疑。再者，被告甲○○縱然對於 製造假麻黃鹼之細節，如各添加物之比例或製作流程之細 節不清楚，但被告甲○○既有參與鼻炎藥錠之實際提煉過 程，應已參與製造假麻黃鹼之分工，自該當製造第四級毒 品之犯行。
㈡綜上所述，被告乙○○、甲○○上開所辯：被告甲○○並未 參與製造假麻黃鹼云云，顯係事後卸責及迴護之詞，不足信 採。從而，被告甲○○確有於上開時、地，與被告乙○○3 度共同製造第四級毒品假麻黃鹼之犯行，堪以認定。本件事 證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第17條業經修正，並以華總 一義字第09800125141 號公布在案。又95年7 月1 日修正後 刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊 法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第 2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時，應 就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、結合犯，以及累 犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加
減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。其中關於 法定加減原因，係在「從舊從輕」之比較範圍內。按修正後 毒品危害防制條例第17條新增第2 項「犯第4 條至第8 條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，比較修正 前、後該條文結果，修正後之規定係屬法定減輕原因，對被 告較為有利。是被告乙○○所為上開3 罪，自應適用修正後 毒品危害防制條例第17條第2 項之規定。
㈡查假麻黃鹼為毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款規定之 第四級毒品，不得持有、製造。核被告乙○○、甲○○所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第4 項之製造第四級毒品 既遂罪。又被告乙○○、甲○○間，就上開犯行，均有犯意 聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告乙○○、甲○○於上 開時、地共同製造愷他命之流程，係為達製造愷他命之目的 所為之數舉動，且於同時、同地或密切接近之時、地實施， 侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀 念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為 數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合 理，自均應論以接續犯。再被告乙○○、甲○○上揭3 次製 造第四級毒品犯行間，犯意各別、行為互殊，均應予分論併 罰。又被告乙○○所為3 次製造第四級毒品之犯行，其於偵 查及本院審理中就各次犯罪事實均自白，應依修正後毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
㈢至毒品危害防制條例第11條第6 項雖經修正為：「持有第四 級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併 科新臺幣10萬元以下罰金」，並經總統於98年5 月20 日 公 布，同年月22日生效。而本件被告乙○○、甲○○雖持有第 四級毒品假麻黃鹼純質淨重顯逾20公克以上，惟其等犯罪之 時間既在上開法律修正之前，尚無上開加重規定之適用，附 此敘明。
㈣審酌被告乙○○、甲○○為圖不法私利，無視國家禁絕毒品 之政策及國家經濟基礎、人民生命、身體、財產等法益，竟 共同提煉、製造安非他命之先驅原料第四級毒品假麻黃鹼， 厥為毒品氾濫之始作俑者，且扣案之假麻黃鹼數量非微，倘 流入市面將戕害人民身心健康、國力甚鉅；再衡以被告乙○ ○、甲○○均非製毒原料或資金之提供者，2 人均係接受林 進捷、綽號「長腳」之男子之指示而製造毒品，惡性較輕； 且被告甲○○於製毒過程中，係擔任助手之角色；又被告乙 ○○犯後坦承大部分犯行，被告甲○○猶飾詞否認犯行，暨 其等犯罪之動機、目的、手段、智識程度況等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：
㈠按依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收 銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其 成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並 就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其 處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故 未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰 。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條 之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復 規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒 入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之 毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查 獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關 法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒 入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或 因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13 條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒 品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒 收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣 而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、 四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則 該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依 刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法，最高法 院95年度台上字第911 號判決要旨參照。
㈡扣案如附表一編號16、17、21及附表二編號1 所示之物，經 檢驗結果均含有第四級毒品假麻黃鹼成分；扣案如附表一編 號1 至5 、8 、9 、13至15、18至20、23及附表二編號3 、 5 至10所示之物經檢驗結果，亦均殘留有第四級毒品假麻黃 鹼之殘渣，而與其上殘留之假麻黃鹼，衡情均已難以分析剝 離，亦無析離實益，當應整體視為假麻黃鹼，均屬違禁物， 不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣 告沒收。另附表一編號10至12、24及附表二編號2 、4 、11 至16所示之物，均為被告乙○○或共犯林進捷、綽號「長腳 」之男子所有，供製造假麻黃鹼所用之物，業經被告乙○○ 供述在卷（見偵一卷第6 頁；偵二卷第66頁背面、67頁）， 本於共犯責任共同之原則，均應依毒品危害防治條例第19條 第1 項規定，併予宣告沒收。又附表一編號6 、7 及附表二 編號17、18所示之手機共4 支，雖為被告乙○○、甲○○所
有之物，然係作為其等平日與他人聯繫之用；再附表一編號 22所示之土地租用使用書繳納代金聯單及附表二編號19所示 之車庫遙控器，均與本案無直接關係，爰不諭知沒收。貳、無罪部分（丙○○幫助製造第四級毒品部分）：一、公訴意旨另以：丙○○明知提供坐落屏東縣高屏溪九如鄉下 冷水坑R410地號之農舍工寮（下稱上開工寮）予乙○○，將 有助於乙○○、甲○○、林進捷等人製造第四級毒品假麻黃 鹼，仍基於幫助製造第四級毒品假麻黃鹼之犯意，於97年12 月初、12月底某日及98年1 月15、16日，以每12小時5,000 元之代價，3 度出租上開工寮予乙○○，作為假麻黃鹼萃取 、過濾及烘乾階段之製作工廠，丙○○並向乙○○收取共計 3 萬元之報酬。⑴嗣於同年12月初某日，乙○○在屏東縣南 州鄉糖廠（下稱上開糖廠）附近某處收受林進捷交付之鼻炎 藥錠約8 、9 萬顆後，旋即載往上開工寮藏放，乙○○亦購 買或收受林進捷交付之如附表一、二所示之電器加熱板、平 底不鏽鋼鍋等器具或二甲苯等化學藥劑，乙○○及甲○○即 在上開工寮製造第四級毒品假麻黃鹼，乙○○於提煉完成約 4 、5 公斤成品後，在上開糖廠附近某處交付予林進捷。 ⑵又於同年12月底，林進捷在上開糖廠附近某處，交付乙○ ○鼻炎藥錠約9 、10萬顆，乙○○亦運往上開工寮，復以上 開方式製造假麻黃鹼，完成約5 公斤成品後，在上開糖廠附 近某處交付予林進捷，而乙○○經上開2 次製造假麻黃鹼成 品，獲利約7 萬元，並將其中2 萬元交予丙○○。⑶另於98 年1 月間某日，林進捷在上開糖廠附近某處，交付乙○○鼻 炎藥錠30萬顆，並約定完成後，將給付10萬5 千元之報酬， 乙○○即運往前處工寮，再以上開方式製造假麻黃鹼。嗣於 98 年1月16日中午12時許，為法務部調查局南部地區機動工 作組、高雄市政府警察局新興分局及屏東縣警察局里港分局 所組成專案小組成員，在上開工寮當場逮捕乙○○、甲○○ 及丙○○，並扣得如附表一所示之物；再於同日下午1 時10 分許，前往乙○○向陳俊良承租位於屏東縣崁頂鄉○○路 7-7 號之住處搜索，並扣得如附表二所示之物。因認被告丙 ○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第4 項、刑法第30條第1 項之幫助製造第四級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無 證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項 分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利
被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上 字第816 號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未 能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制 之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即 無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年臺上字第86號、76 年臺上字第4986號判例可資參照。況刑事訴訟法第161 條第 1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形 成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪 判決之諭知，亦經最高法院著有92年臺上字第128 號判例可 資參照。
三、公訴人認被告丙○○涉犯前揭罪責，無非係以被告丙○○將 上開工寮3 度出租予被告乙○○，竟收取每12小時以5, 000 元計價，共計3 萬元之租金；且被告丙○○知悉被告乙○○ 、甲○○承租上開工寮，係為製造藥品，亦有聞到製造過程 中產生之刺鼻氣味，則被告丙○○顯然明知被告乙○○、甲 ○○係利用上開工寮作為製毒工廠，仍將上開工寮出租予乙 ○○，自具有幫助製造第四級毒品之犯意等為其論據。四、訊據被告丙○○固坦承有將上開工寮出租予被告乙○○3 次 之事實，惟矢口否認有何幫助製造第四級毒品之犯行。辯稱 ：被告乙○○來找伊，承租伊的房子要做什麼，伊不知道， 因伊經濟不好，有人要租，就租給他；伊不知道感冒藥可以 製毒，是在南機組詢問時伊才知道等語。經查： ㈠被告丙○○以每12小時5,000 元之代價，將上開工寮出租予 被告乙○○3 次，並收受3 萬元之情，為被告丙○○所自承 ，核與被告乙○○於本院審理時供述相符（見本院卷第100 、102 頁背面），上開事實應堪信為真。
㈡證人戊○○於本院審理時具結證稱：伊等在進行蒐證、監控 過程，沒有發現被告丙○○，被告丙○○一直住在工廠裡面 ；被告丙○○住在另外一個入口的左邊，對面20公尺的地方 才是製毒的地方，是在庭院的另一邊，上開工寮原來是養雞 的雞舍；伊等進去工廠有聞到異味，是很特殊的味道，和油 漆的味道相似，味道很濃，在很遠就可以聞得到；在被告丙 ○○所住的地方，如果他出來外面，可以聞到製毒產生的氣
味等語（見本院卷第90頁及背面）。是依證人戊○○之上開 供述，可知被告乙○○、甲○○在上開農舍製造假麻黃鹼過 程中，會產生刺鼻之油漆味，而依被告丙○○所處之位置， 應可聞到該異味；再參以被告丙○○向被告乙○○收取每12 小時5,000 元之高昂租金，則被告丙○○確有幫助製造假麻 黃鹼之高度嫌疑，
㈢然查，被告乙○○於98年1 月16日偵查時供稱：屏東縣九如 鄉下冷水坑R410地號之農舍是伊向被告丙○○承租的，伊跟 被告丙○○說是要承租來做雞及豬的用藥，談好1 天租金1 萬元，如果12小時是5,000 元，伊上一次向他租了半天（13 小時），付了6,000 元，第2 次伊租了24小時，付了1 萬元 ；本次查獲前做了2 天，共付了2 萬元；製造時被告丙○○ 沒有在旁邊看；被告丙○○不知道伊做何事，伊在第2 次製 造時，被告丙○○有問過伊，伊在做什麼，伊叫他不要再問 了，伊不知道被告丙○○是否知道伊在製毒，伊只是跟他說 不要再問了，如再問，伊就不要再租這裡了；第3 次向被告 丙○○承租時，他也同意，伊做一天就給他1 萬元等語（見 偵二卷第46、47頁）。被告乙○○於98年3 月26日偵查時又 供稱：被告丙○○之農舍情形，當地有種木瓜等水果，該農 舍是供採收後包裝用途，農舍中有篩選水果的機器；因為是