臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度易字第426號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
丁○○○
上列二人共同
選任辯護人 唐小菁律師
被 告 庚○○ 男 54歲
身分證統一
住高雄縣湖
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第5949、
14522號） ，本院判決如下：
主 文
戊○○、丁○○○、庚○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告庚○○、戊○○、丁○○○均明知高雄 縣湖內鄉○○段965 號、965-4 號土地係屬財政部國有財產 局所有，竟共同基於意圖為自己或第三人不法所有之犯意聯 絡，由庚○○自稱為上開土地之所有人，進而同意戊○○、 丁○○○盜採該地之土石；戊○○與丁○○○遂於民國97年 2 月19日早上8 時許，以日薪新台幣（下同）2,000 元、5, 000 元之代價，分別雇用不知情之挖土機司機乙○○、土石 車司機莊利宏（該2 人業經檢察官以臺灣高雄地方法院檢察 署97年度偵字第5949、14522 號不起訴處分書為不起訴處分 ）至該處挖取土石，並將挖取之2 車土石（約10立方公尺） ，運往高雄縣明宗段240-4 、240-5 號土地堆置，因認被告 庚○○、戊○○、丁○○○共同涉犯刑法第320 條第1 項之 竊盜罪。
二、證據能力之判斷：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。而檢察官於偵查中訊問被告以外之人時，可能係 以被告或以證人身份進行訊問，倘檢察官於訊問前，已依不 同身份所應適用之程序，分別告知刑事訴訟法第95條關於訊 問被告應先告知之事項，或同法第180 條、第181 條、第18 6 條第2 項之證人拒絕證言權，使該受訊問之被告以外之人 瞭解其係基於何種身分應訊，得以適當行使各該當權利，不 致因身分混淆而剝奪其權利之行使，則檢察官此種訊問方式 之偵查作為，即難謂為於法有違。而本件證人乙○○、莊利 宏於檢察官偵查中所為之陳述，係由檢察官以被告身分訊問 ，訊問前並已告知上開同法第95條之告知事項（詳臺灣高雄
地方法院檢察署97年度偵字第5949號卷【下稱偵查卷】第9 頁），此外亦查無顯不可信之情況，自應認該陳述有證據能 力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，雖不得作為證 據，但依同法第159 條之5 規定，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，仍得作為證據，且如當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。而本件： ⒈證人己○○於警詢及檢察官偵查中之陳述、證人黃緒瑩於 警詢之陳述，均為審判外之言詞陳述，高雄縣政府96 年3 月6 日會勘紀錄為審判外之書面陳述，被告戊○○、丁○ ○○、庚○○及辯護人主張上開陳述無證據能力，依法尚 無不合，自不得採為認定本案犯罪事實之證據。 ⒉證人乙○○、莊利宏、丙○○警詢之陳述、扣押筆錄、扣 押物品目錄表、土地登記謄本、水利屬第六河川局會勘圖 、河川公地申請使用位置實測圖等雖為被告以外之人於審 判外之陳述，但被告戊○○、丁○○○、庚○○及辯護人 對上開陳述之證據能力已表示不爭執（詳本院97年度審易 字第2528號卷【下稱審查卷】第40頁反面、第44頁、本院 卷第43頁），且其等亦未於本院審理過程中聲明異議，本 院審酌上開陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之 待證事實具有關連性，因認上開證據均具有證據能力。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文；另所謂認定犯 罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一 般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為 有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度， 而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「 罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之 認定，此亦有最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86 號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。又刑法第320 條第1 項之竊盜罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而 竊取他人之動產為要件，則被告縱使有拿取他人動產之行為 ，如已取得他人同意或係基於其他原因，而非意圖為自己或 他人不法所有之意圖，即難認為成立竊盜罪責。從而認定犯 罪事實之證據，雖可證明被告有拿取他人動產之行為，如尚 無法使通常一般人確信被告有為自己或第三人不法所有之意
圖，而存有已獲得他人同意或基於其他原因而取得該動產之 可能，自應為被告無罪之諭知。
四、訊據被告戊○○、丁○○○自承確於上開時間，如公訴意旨 所指僱用乙○○、莊利宏至高雄縣湖內鄉○○段965 號土地 附近清理及載運土石，然堅決否認有竊盜犯行，辯稱事前已 取得該土石所有人陳義明之同意等語；另訊據被告庚○○堅 決否認事前同意被告戊○○、丁○○○前往上開地點清理或 載運砂石，辯稱係案發後至現場察看，該土地上有無用本來 就應清理載走之混凝土，才同意將該部分混凝土載走，伊未 參與共同竊盜等語。而公訴意旨認被告戊○○、丁○○○、 庚○○共同涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪，無非以被告 戊○○、丁○○○警詢及檢察官偵查中之供述、被告庚○○ 警詢之供述及本院之證述、證人乙○○、莊利宏警詢、檢察 官偵查中之證述、證人己○○於本院之證述、扣押筆錄、扣 押物品目錄表、土地登記謄本、水利署第六河川局會勘圖、 河川公地申請使用位置實測圖及現場照片等，為其主要之依 據。經查：
㈠依被告戊○○、丁○○○於警詢、檢察官偵查中之供述，均 自承僱用乙○○、莊利宏至高雄縣中山路豐田汽車廠房後方 即高雄縣湖內鄉○○段965 號土地附近清理及載運土石，此 有該筆錄附卷可稽（詳警㈠卷第5 頁至第6 頁反面、偵查卷 第4 頁），核與證人即挖土機司機乙○○證稱略以：97年2 月19日早上8 時許，受戊○○雇用，在高雄縣中山路豐田汽 車廠房後方，操作挖土機清理及將砂石挖至土石車等語（詳 警㈠卷第8 頁、偵查卷第4 頁、本院卷第39至第40頁），證 人即砂石車司機莊利宏證稱略以：97年2 月19日早上8 時許 ，受戊○○雇用，在高雄縣中山路豐田汽車廠房後方，以砂 石車將砂石載運至明宗國小東側（即指高雄縣明宗段240-4 、240-5 號土地），該日已載運2 車次等語（詳警㈠卷第9 頁、偵查卷第5 頁），證人即告發人並被告庚○○之兄己○ ○證稱略以：97年2 月19日早上伊妻子見有人在其等向河川 局承租之土地挖土石，伊至派出所報案偕同警察到現場處理 ，已被載走2 輛車之土石等語（詳本院卷第27至31頁），證 人即處理警員甲○○證稱略以：己○○於97年2 月19日早上 約8 時10分到派出所，伊與己○○到現場約8 時20分，戊○ ○、丁○○○有承認在現場清理砂石，己○○有帶伊去明宗 國小附近（即指高雄縣明宗段24 0-4及240 -5號土地）拍攝 被載運砂石堆放之地方等語（詳本院卷第33至37頁）大致相 符，此外並有現場拍攝之照片7 張、土石載運後堆放處所照 片2 張（本院卷第70頁至第76頁另有7 張放大照片）、扣押
挖土機、貨車之扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份附卷可稽 （詳警㈠卷第26頁反面至第28頁反面、第11頁反面至第15頁 反面），被告戊○○、丁○○○上開所承自堪信為真實，又 上開清理及載運地點，經勘查確認係坐落於高雄縣湖內鄉○ ○段965 號土地及部分未登錄土地，此有被告戊○○及證人 己○○、丙○○之會勘筆錄3 份、現場照片8 張及國有財產 局人員所繪製之使用現況略圖1 份附卷可稽（詳審查卷第56 至70頁，另水利署第六河川局會勘圖【詳偵查卷第12頁】並 未就本件清理載運地點為測繪，此有該會勘圖在卷可按，尚 無法證明本案清理載運砂石之地點，併予敘明），並經證人 甲○○證稱在卷（詳本院卷第38頁），故本案被告戊○○、 丁○○○於97年2 月19日早上8 時許，雇用乙○○為挖土機 司機、莊立宏為土石車司機，於如使用現況略圖藍色部分所 示坐落高雄縣湖內鄉○○段965 號土地及部分未登錄土地（ 詳審查卷第66頁），將該處砂石載運2 車至明宗國小東側堆 置之事實，應可認定。然上開公訴意旨所指之證據僅可證明 被告戊○○、丁○○○有載運砂石之事實，尚無法證明該2 名被告有為自己或第三人不法所有之意圖，亦無法排除該砂 石之清理、載運已取得權利人同意或基於其他合法原因之可 能。
㈡本案載運砂石之高雄縣湖內鄉○○段965 號土地為中華民國 所有，並由財政部國有財產局擔任管理者，此有土地登記謄 本1 份附卷可稽（詳偵查卷第43頁），而其餘之未登錄土地 既未經人民依法取得所有，依土地法第10條第1 項規定，仍 屬於中華民國人民全體，即同為中華民國所有。告發人己○ ○雖證稱本件被告戊○○、丁○○○清理載運砂石之土地， 為其等所承租云云，然依其所提出之河川公地申請使用位置 實測圖1 份及86年河川公地使用費繳納代金聯單2 份顯示（ 詳警㈠卷第16頁反面、17頁反面），庚○○向高雄縣政府申 請使用之河川地座落於高雄縣湖內鄉○○段74-2號土地，以 被告庚○○等2 人、己○○向高雄縣政府承租之河川地，則 分別為同段74-1號、74號土地，而依土地登記謄本（詳偵查 卷第43頁）所示，本案被載運砂石之已登錄高雄縣湖內鄉○ ○段965 號土地，重測前為高雄縣湖內鄉○○段14-31 號土 地，非上開告發人己○○或被告庚○○兄弟所承租之河川地 ，且該申請、承租之河川地均已登錄，亦與本案被載運砂石 之未登錄土地有別，則告發人己○○指稱本案被載運砂石之 土地為其所承租之河川地，自難認與事實相符。 ㈢依證人己○○證稱略以：本案被載運砂石之土地係伊等出租 予陳義明負責之源廣預拌混凝土股份有限公司（下稱源廣公
司），供堆放砂石作預拌混凝土之用等語（詳本院卷第29、 30頁），核與證人即己○○之弟被告庚○○證稱略以：近兩 年伊有管理本案被載運砂石之土地等語（詳本院卷第42頁） ，證人甲○○證稱略以：本案被載運砂石之土地，前出租予 陳義明所開設之預拌混凝土公司堆放砂石等語（詳本院卷第 35、37頁）相符，此外並有己○○將高雄縣湖內鄉○○段第 74號土地出租予源廣公司之租賃契約書節本1 份附卷可稽（ 詳警㈠卷第17頁），而證人甲○○為本案承辦警員，與告發 人及被告並無關連，就其就偵辦過程之所證自堪信為真實， 則參照上開租賃契約書所記載之租賃期間，本案被載運砂石 之土地於95年1 月1 日至96年12月31日2 年期間，係由告發 人己○○出租予源廣公司堆放砂石以經營預拌混凝土之事實 ，應可認定，至己○○是否將本件載運砂石土地誤為其等承 租之上開重測前高雄縣湖內鄉○○段土地，及其是否有權出 租尚與本案無關，併予敘明。
㈣依證人甲○○證稱略以：出租陳義明土地上堆放之砂石，與 土地上原有之土石是可以區分的，該處原先堆放許多砂石， 但預拌混凝土場倒了後，砂石就沒有了，只剩下旁邊尚有1 條未清理乾淨之砂石，被告戊○○、丁○○○雇請乙○○、 莊立宏，就是將該部分未清理乾淨之砂石挖走，清理載運者 為堆放之砂石，非原有土地上之土石等語（詳本院卷第36、 37、39頁），且核該土地上仍有未清理乾淨砂石之所證，與 案發時拍攝照片所顯示，案發現場仍有堆積之砂石，該砂石 可與原有土地區分之情形相符（詳本院卷第70、72頁放大照 片），另參證人甲○○與本案關係人均無關連已如前述，所 證自堪信為真實，而依上開證人之所證，本案所載運者為陳 義明負責經營之源廣公司所遺之砂石，與土地所有人或其他 使用權人無涉，又該砂石與原有土地性質不同而可輕易區分 ，且除已載走之2 砂石車約10立方公尺外，現場仍堆放為數 尚多之砂石量，則該砂石顯難認已因附合而成為該土地之重 要成分，應認仍屬源廣公司所有。而被告戊○○、丁○○○ 辯稱其等清理載運砂石事先取得源廣公司負責人陳義明同意 之事實，雖因未提供陳義明之住所而無法加以調查，然公訴 人既無法證明其等未取得所有人源廣公司同意，即存在本案 清理載運砂石已取得所有人源廣公司同意之可能性，從而尚 難使通常一般人確信被告戊○○、丁○○○有為自己或第三 人不法所有之意圖，依上說明，自應為被告戊○○、丁○○ ○無罪之諭知。
㈤依被告庚○○未簽名之警詢筆錄固記載略以：同意本案土地 上之砂石供戊○○、丁○○○使用等語（詳警㈠卷第4 頁）
，然並未說明係事先同意或事後同意，而依證人甲○○證稱 略以：戊○○、丁○○○係先說經過陳義明同意而清理載運 砂石，因當時找不到陳義明，丁○○○表示土地是庚○○的 ，也有得到庚○○同意，遂請庚○○到派出所說明，庚○○ 在警局有說他同意載運砂石，但說僅願意到警局作證，不願 上法院，筆錄作一半即自行離去等語（詳本院卷第35、36頁 ），亦無法證明被告庚○○事先同意清理載運本案之砂石， 而此外亦查無其他證據可資證明被告庚○○事先同意清理載 運本案之砂石，則自難認被告庚○○就本案之清理載運砂石 ，與被告戊○○、丁○○○間有意思聯絡或行為分擔，況本 案尚難使通常一般人確信被告戊○○、丁○○○有為自己或 第三人不法所有之意圖，已如前述，則被告庚○○部分亦應 為無罪之諭知。
㈥證人即告發人己○○雖另證稱略以：本件案發時不僅清理載 運堆放之砂石，尚在馬路旁邊電線桿旁挖1 深1 公尺，長2. 5 公尺之洞，戊○○、丁○○○主要雖在清理堆放之砂石， 但有挖到土地的土等語（詳本院卷第27、31、54頁），然⑴ 依較客觀中立之證人甲○○證稱略以：案發時並未發現電線 桿附近有挖掘的情形，因為挖土機、砂石車均在另一邊，爭 執的是在另一邊，所以採證重點均在另一邊，己○○是事後 98年4 月10日會勘測繪現況使用略圖時，才說電線桿附近土 地有被挖等語（詳本院卷第38頁），佐以證人乙○○亦證稱 略以：案發當天是將堆放的砂石清理成堆後，再放到砂石車 上，沒有挖地面以下等語（詳本院卷第40頁），足見案發當 日僅係清理載運堆放之砂石，並未挖掘地面以下。⑵依證人 甲○○證稱略以：本案現場地表堆放有砂石，與土地原有之 土石可以分辨，清理載運至明宗國小旁的是堆放的砂石，非 土地原有之土石等語（詳本院卷第37、39頁），核與現場照 片所示，堆放之砂石多1 粒1 粒之碎石，地面則為一般泥土 ，且堆放在明宗國小旁之載運砂石，亦多1 粒1 粒砂石之情 形相符，此有放大照片3 張附卷可稽（詳本院卷第70、72、 76頁）。則證人己○○上開所證尚難認與事實相符，況依告 發人己○○上開所述，被告戊○○、丁○○○主要既在清理 源廣公司所堆放之砂石，如清理時不小心將少許原有土石一 併載運，亦難逕認有不法所有意圖，同難認應成立竊盜罪責 ，併予陳明。
五、綜上所述，本案尚無法證明被告庚○○就清理載運砂石，與 被告戊○○、丁○○○間有意思聯絡或行為分擔；且依被告 戊○○、丁○○○警詢及檢察官偵查中之供述、被告庚○○ 警詢之供述及本院之證述、證人乙○○、莊利宏警詢、檢察
官偵查中之證述、證人己○○於本院之證述、扣押筆錄、扣 押物品目錄表、土地登記謄本、水利署第六河川局會勘圖、 河川公地申請使用位置實測圖及現場照片，僅能證明被告戊 ○○、丁○○○於97年2 月19日早上8 時許，雇用乙○○為 挖土機司機、莊立宏為土石車司機，於如使用現況略圖藍色 部分所示坐落高雄縣湖內鄉○○段965 號土地及部分未登錄 土地，將該處砂石清理載運2 車至明宗國小東側堆置之事實 ，尚無法使通常一般人確信被告戊○○、丁○○○有為自己 或第三人不法所有之意圖，而非已獲所有人同意清理載運， 從而自應為被告戊○○、丁○○○、庚○○無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第301 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官游淑玟到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 1 日 刑事第六庭 法 官 鄭峻明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 6 月 1 日 書記官 吳韻芳
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