商業會計法等
臺灣高雄地方法院(刑事),重訴字,97年度,74號
KSDM,97,重訴,74,20090624,1

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　97年度重訴字第74號
公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　唐治民律師
上列被告因商業會計法等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵緝
字第1186號），及移送併案審理（臺灣嘉義地方法院檢察署97年
度偵字第1174號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同連續犯商業會計法第七十一條第五款之利用不正方法致生不實罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月；又犯稅捐稽徵法第四十七條第一款之逃漏稅捐罪，共拾壹罪，各處有期徒刑陸月，均減為有期徒刑參月；又共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月。應執行有期徒刑貳年。
事 實
一、甲○○係設於高雄縣鳳山市○○路329 號杉林砂石有限公司 （以下稱杉林公司）之負責人，亦為商業會計法所稱之商業 負責人，係以製作杉林公司之營業稅申報書為其附隨義務之 人；侯俊吉（另案於本院審理中）係杉林公司員工，負責杉 林公司業務擴展，2 人均明知杉林公司與附表一所示之公司 於民國92年3 月至93年12月間並無生意往來，仍共同連續基 於利用不正當方法致使財務報表發生不實及行使業務登載不 實文書之概括犯意聯絡，甲○○又基於詐術逃漏稅捐之犯意 ，先由侯俊吉於不詳時間、地點，以不詳方式，自姓名年籍 不詳成年人處，取得如附表一所示之不實會計憑證統一發票 共計430 張（銷售額合計為3 億5245萬569 元），並由侯俊 吉依據前開不實之統一發票，充作進項憑證以扣抵銷項憑證 ，每2 月為1 期，將該虛增不實之進項款項登載在其業務上 作成之亦同具有「損益表」財務報表性質之營業人銷售額與 稅額申報書，而以此不正方法，使杉林公司之產生進項款項 虛增3 億5245萬56 9元之不實結果，再由甲○○核對後，於 次期開始15日內，向財政部臺灣省南區國稅局（起訴書誤載 為高雄市稅捐稽徵處）申報，申報抵扣營業稅額（即逃漏之 營業稅額）共計1762萬2550元，足生損害於稅捐稽徵機關對 稅捐稽徵之正確性。
二、甲○○、侯俊吉均明知杉林公司於92年3 月至93年12月間與 附表二所列公司並無交易行為，竟共同連續基於填製不實會 計憑證（虛開統一發票）及幫助納稅義務人公司逃漏稅捐之 概括犯意聯絡，自民國92年3 月起至93年12月止，或由甲○ ○領取發票後交給侯俊吉；或由不知情之勤實佳聯合會計事



務所員工代為領取發票後交給侯俊吉，侯俊吉再將不實營業 事項，填製於發票上，製成如附表二所示金額之會計憑證統 一發票作為銷貨憑證，並分別持交給陳吉雄、吳振發、王隆 昌、何財寶、林德財、陳阿發、張宏駿及環保尖兵公司，使 陳吉雄、吳振發、王隆昌、何財寶、林德財、陳阿發、張宏 駿藉此取得虛偽營業稅進項憑證統一發票後，再交付給其如 附表二所示之下游廠商充作進項憑證以行使之，憑以扣抵進 項稅額，藉此免除自身之營業稅，以此不當之方法幫助陳吉 雄、吳振發、王隆昌、何財寶、林德財、陳阿發、張宏駿逃 漏92年3 月至93年12月份之營業稅合計9,461,038 元；使環 保尖兵公司藉此取得虛偽營業稅進項憑證統一發票後，充作 進項憑證而行使之，憑以扣抵92年、93年間之進項稅額48,2 37,160元，以此不當之方法幫助環保尖兵公司逃漏92年、93 年間之營業稅合計2,411,866 元，足以生損害於稅捐機關對 營業稅稽徵之正確及公平性。
三、甲○○明知公司申請設立登記對於股東應收之股款應確實收 足，其亦未實際繳納股款1,000 萬元，竟基於違反公司法、 使公務員登載不實、違反商業會計法使財務報表發生不實結 果之犯意，於92年3 月4 日（起訴書誤載為5 日）偕同侯俊 吉前往板信商業銀行前鎮分行，分別以「杉林公司籌備處甲 ○○」名義，向板信商業銀行申請開立活期存款帳戶（帳號 ：00000000000000），並存入新台幣（下同）500 元；以「 甲○○」名義，向板信商業銀行申請開立活期存款帳戶（帳 號：0000 0000000000） ，並存入100 元。後於翌日（5 日 ）先由不知情之周美娥匯款500 萬元、曾仁財匯款300 萬元 、胡志明匯款100 萬元，並有姓名年籍性別不詳之成年人以 現金存入100 萬元至以「甲○○」名義所開立之帳戶，甲○ ○再將上開1,000 萬元轉帳至「杉林公司籌備處甲○○」帳 戶，作為股款繳納證明，再由侯俊吉將資本確實收訖之內容 登載於財務報表上，再委請不知情之正中聯合會計師事務所 梅柏龍會計師於同日依據上述股款繳納證明（即存摺存款之 記載），出具設立登記資本額查核報告書後，旋即於92年3 月7 日將前述款項轉帳回「甲○○」之帳戶，由正中聯合會 計師事務所人員檢具杉林公司設立登記資本額查核報告書、 資產負債表、股東繳款明細表、章程、股東同意書、板信商 業銀行存摺等公司設立登記所需文件，向高雄縣政府申辦杉 林公司設立登記事宜，以申請文件表明收足股款，使承辦之 高雄縣政府公務員將該不實之事項登載於職務上所載之公文 書，而於92年3 月12日核准杉林公司之設立登記，足以生損 害於高雄縣政府對於公司設立登記資料管理之正確性。



四、案經財政部台灣省南區國稅局函請臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）證人侯俊吉於國稅局談話紀錄中所為之供述，係屬被告以 外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，經其於本院審理中 到庭作證，其證述內容與先前於國稅局談話紀錄中之供述 並無重大歧異，即無傳聞法則例外之適用，而應認其於國 稅局談話紀錄中之供述，無證據能力。
（二）卷附其餘證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面 傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條 之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，惟檢察官、被告及 辯護人於本院審理中均明示同意列為證據，經本院審酌上 開證據之取得過程並無瑕疵，又與待證事實具有關聯性， 證明力亦非明顯過低，採為本案證據具有適當性，依刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項規定，得為證據。二、訊據被告矢口否認有涉犯上開犯罪事實，並辯稱：我什麼都 不知道云云。辯護人並以：被告雖然係杉林公司名義上負責 人，但公司所有營運都是侯俊吉在負責，被告雖有開立籌備 處帳戶、請領第一次發票，但這都是只有公司登記負責人才 能做的事，才會由被告為之，但被告並沒有介入公司經營， 實在難以藉此即與共犯劃上等號等語為被告辯護。經查：（一）甲○○係設於高雄縣鳳山市○○路329 號杉林公司之負責 人；侯俊吉係杉林公司員工，負責杉林公司業務擴展。杉 林公司與附表一所示之公司於民國92年3 月至93年12月間 並無生意往來，仍先由侯俊吉取得如附表一所示之不實會 計憑證統一發票共計430 張（銷售額合計為3 億5245萬56 9 元），並由侯俊吉依據前開不實之統一發票，作為進項 憑證以扣抵銷項憑證，每2 月為1 期，填具營業人銷售額 與稅額申報書，再由甲○○核對後，於次期開始15日內， 向財政部臺灣省南區國稅局申報，申報抵扣營業稅額共計 1762萬2550元等情，有營業人設立登記查簽表、有限公司 設立登記資產表、查核報告書、營利事業統一發證設立登 記申請書各1 份、營業人銷售與稅額申報書11紙、申報書 查詢資料、安南稽徵所93年12月23日南區國稅安南三字第 930013585 號刑事案件移送書、東山稽徵所93年11月11日 中區國稅東三字第0930022093號刑事案件移送書、虎尾稽 徵所96年5 月24日中區國稅虎尾三字第0960009656號刑事 案件告發書、南區國稅局96年8 月30日南區國稅審四字第 0960039052號告發書、臺灣雲林地方法院95年度訴字第40



6 號刑事判決、台灣台中地方法院96年度沙簡字第149 號 刑事簡易判決、法務部調查局中部地區機動工作組94年9 月7 日調振法字第09475312130 號刑事案件移送書、法務 部調查局南投縣調查站94年8 月24日投法孝字第09464230 102 號刑事案件移送書、中區國稅局96年10月18日中區國 稅四字第0960054337號刑事案件告發書、中區國稅局95年 10月30日中區國稅四字第0950046783號刑事案件告發書各 1 份（國稅一卷第29頁、第29-30 頁、第37-43 頁、第45 -63 頁、第67-76 頁、第77-81 頁、第83-89 頁、第91頁 、第95-99 頁、第101-105 頁、第106-117 頁、第118-12 7 頁、第129-140 頁、第142-155 頁）在卷可稽。此部分 事實，堪以認定。
（二）杉林公司自92年3 月起至93年12月止，開立如附表二所示 金額之會計憑證統一發票作為銷貨憑證，並由侯俊吉分別 持交給如附表二所示之陳吉雄、吳振發、王隆昌、何財寶 、林德財、陳阿發、張宏駿及環保尖兵公司，使陳吉雄、 吳振發、王隆昌、何財寶、林德財、陳阿發、張宏駿藉此 取得虛偽營業稅進項憑證統一發票後，再交付給其下游廠 商充作進項憑證以行使之，憑以扣抵進項稅額，藉此免除 自身之營業稅，以此不當之方法幫助陳吉雄、吳振發、王 隆昌、何財寶、林德財、陳阿發、張宏駿逃漏92年3 月至 93年12月份之營業稅合計9,461,038 元；使環保尖兵公司 藉此取得虛偽營業稅進項憑證統一發票後，充作進項憑證 向高雄市稅捐稽徵處行使之，憑以扣抵92年、93年間之進 項稅額4823萬7260元，以此不當之方法幫助環保尖兵公司 逃漏92年、93年間之營業稅合計241 萬1866元等情，業據 證人即宥盛工程有限公司負責人何財寶、侯俊吉、陳吉雄 、陳明汾、瀝明公司工地主任賴慶隆、有利企業行負責人 之母蔡王美珠、易新砂石行負責人葉冠億、弘一瀝青有限 公司會計鄭麗玉、建樺營造有限公司會計徐玉枝、建志土 木包工業負責人林奉師、宏益土木包工業負責人高雙武、 偉州營造有限公司負責人林盧秀枝、先鋒企業行負責人之 父阮劍峰、大發砂石行負責人阮瑞讓、真毅營造有限公司 負責人柯任安、亦慶營造會計許可欣、久裕公司負責人林 清輝、宏裕混凝土公司會計郭月英、輝猛公司員工蔡佳玲 、協茂營造負責人許義雄、久正工程公司會計傅國榮、信 濃企業公司負責人陳秀美、陳介便、黃能正、振益工作所 負責人梁清雲、陳添枝、恆康科技員工黎中華、陸鑫企業 工程行負責人潘冠州、勤實佳聯合會計師事務所員工李貞 誼、嘉鑫公司業務經理張宏駿於國稅局談話筆錄中，及證



人許可欣、林清輝、邱明華、傅博文、張宏駿、邱進展、 丙○○、許秀真、陳國隆、王水南於偵訊中供述明確（國 稅一卷第355-358 頁、第107-108 頁、第374-381 頁、第 205 頁、第183 頁、第198 頁、第201 頁、第211 頁、第 215 頁、第217 頁、第220 頁、第223 頁、第231 頁、第 255 頁、第325 頁、第332 頁、第344 頁、第349-350 頁 、第400 頁，國稅二卷第26-27 頁、第16-18 頁、第28-3 1 頁、第25頁、第70-74 頁、第103-104 頁、第132-135 頁、第159 頁、第162-163 頁、第168 頁、第230 頁、第 295- 296頁、第139 頁，偵二卷第53-55 頁、第55-56 頁 、第121-123 頁，偵三卷第12頁、第13頁、第19頁、第21 -22 頁），並有大鈞企業行處分書1 紙、升鴻水電工程股 份有限公司處分書、台北富邦銀行前鎮分行95年9 月20日 北富銀總務字第352 號函暨杉林公司存款往來明細、發票 影本各1 份、聖富砂石行處分書、審查報告、仙琳企業有 限公司處分書、承諾書、宥盛工程有限公司處分書、加興 營造公司處分書各1 紙、承諾書2 紙、吉利紘公司處分書 、高億通運有限公司處分書及承諾書、審查報告、上宜營 造公司處分書、展源瀝青公司處分書、光輝水電公司處分 書、漢固營造公司處分書、有利企業行處分書及承諾書各 1 紙、發票影本2 紙、匯款回條2 紙、雄強企業社處分書 、桐慶營造公司處分書、發票影本、丁丁公司處分書、發 票影本、大新砂石行處分書、耀慶營造公司處分書、協志 企業行處分書、協志公司處分書、高堅營造公司處分書、 支付憑單、發票影本及說明書、易新砂石行處分書及承諾 書、弘一瀝青股份有限公司處分書、查核報告各1 份、發 票影本2 紙、存款憑條、切結書、建樺營造公司處分書及 承諾書、石裕砂石行處分書及承諾書、建志土木包工業處 分書及承諾書、宏益土木包工業處分書、偉州營造有限公 司處分書、先鋒企業行處分書、彰化銀行匯款回條聯各1 份、發票影本2 紙、福來企業行處分書及承諾書、屏大建 材企業行處分書、大發砂石行處分書及承諾書、華威工程 行處分書及承諾書、屏順企業行處分書及承諾書、寶佑營 造公司處分書及承諾書、一功營造公司處分書、查核報告 書及款項流向明細表、元祖企業行處分書及承諾書、審查 報告、政展營造公司處分書及承諾書、小港稽徵所違章案 件審查報告、發票影本、申請書、真毅營造公司處分書各 1 份、發票2 紙、請款單2 紙、東泰砂石行處分書及承諾 書、南區國稅局查核報告書各1 份、發票影本2 紙、大武 企業社處分書及承諾書、國稅局報告書、跳開發票明細表



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（三）甲○○於92年3 月4 日偕同侯俊吉前往板信商業銀行前鎮 分行，分別以「杉林公司籌備處甲○○」名義，向板信商 業銀行申請開立活期存款帳戶（帳號：00000000000000） ，並存入500 元；以「甲○○」名義，向板信商業銀行申 請開立活期存款帳戶（帳號：00000000000000），並存入 100 元。後於翌日（5 日）先由不知情之周美娥匯款500 萬元、曾仁財匯款300 萬元、胡志明匯款100 萬元，並有 姓名年籍性別不詳之成年人以現金存入100 萬元至以「甲 ○○」名義所開立之帳戶，甲○○再將上開1,000 萬元轉 帳至「杉林公司籌備處甲○○」帳戶，作為股款繳納證明 ，再由侯俊吉將資本確實收訖之內容登載於財務報表上， 再委請不知情之正中聯合會計師事務所梅柏龍會計師於同 日依據上述股款繳納證明（即存摺存款之記載），出具設 立登記資本額查核報告書後，旋即於92年3 月7 日將前述 款項轉帳回「甲○○」之帳戶，由正中聯合會計師事務所 人員檢具杉林公司設立登記資本額查核報告書、資產負債



表、股東繳款明細表、章程、股東同意書、板信商業銀行 存摺等公司設立登記所需文件，向高雄縣政府申辦杉林公 司設立登記事宜，使高雄縣政府於92年3 月12日核准杉林 公司之設立登記等情，有板信商業銀行前鎮分行「杉林公 司籌備處甲○○」、「甲○○」帳戶分析資料、匯款單、 存提證明、勞工保險局96年10月3 日函、中央健康保險局 96年10月3 日函、綜合所得稅給付清單、高屏溪流域管理 委員會稽查違規案件現場紀錄表與照片（國稅二卷第458- 471 頁、第484-506 頁）在卷足憑。此部分事實，已堪認 定。
（四）被告雖以前詞置辯，並有證人乙○○於本院審理中證稱： 我在大力營造有限公司任職，公司經營土木建築方面的事 項，我知道被告的名字叫甲○○，有認識，因為他在93年 底到94年的8 月份，在我們工地（美濃的疏濬工程）任職 ，擔任大門口進出的登錄人員，主要是管理土方車輛的進 出，還有資料的填寫，他在工程完工後就離職了；平時我 們都早上六點半就上工了，所以被告下班以後如果沒有回 家，應該是睡在工地，不過如果他有離開工地的話，我就 不知道他去哪裡了等語（本院卷第86頁背面至88頁）。惟 證人並未提出大力營造有限公司之相關資料，實難認定是 否確有此公司存在；若依證人所述，證人為大力營造有限 公司之負責人，被告僅係於美濃疏濬工程擔任大門進出登 錄之人員，則被告既非工地主任，又非主要操作重型機具 之員工，且工地員工離職率頗高，何以證人對被告曾經擔 任過其員工會有如此深之印象？再佐以證人侯俊吉於本院 審理中證稱：杉林公司有老闆甲○○，我負責業務，還有 臨時工，前前後後有很多人，因為員工一直來來去去的； 員工的名字我記不得，要回去查一下，因為之前都是叫外 號等語（本院卷第137 頁）。可見營造公司於進行土木工 程中，因需要大量人力，多會以臨時工之方式僱請當地鄉 民。而衡情，此種臨時工並非公司主要成員，不會擔任主 要營造業務，多係從事搬運材料、管制出入、清潔環境之 業務，且臨時工由於工作時間短、又屬不固定性質，公司 主管多不會過問臨時工之僱用情形，而係全權交由工地主 任去統籌調度。則證人乙○○擔任大力營造有限公司負責 人，對於其承攬之工程施作中曾經有僱用過被告甲○○擔 任臨時工乙情，卻知之甚詳實與常情相違，況乙○○又未 提出相關資料佐證，尚難單以其證述即為對被告有利之認 定。
（五）又證人丙○○於偵訊中證稱：我會拿到杉林公司的發票是



因為同業呂旭宏介紹我跟甲○○本人認識；甲○○只有跟 我談大概的單價，並表示後續的事情找侯俊吉就可以了； 我只有跟甲○○見過一次面，侯俊吉說他只是業務；我是 到杉林砂石場與甲○○見面的等語（偵三卷第11頁背面至 13頁），又於本院審理中證稱：我是麗雲營造公司的負責 人，之前有跟杉林公司交易過是因為，那時我們工地在蓋 捷運，很缺砂石，呂旭宏就帶侯俊吉還有其他兩、三個人 到我們工地，侯俊吉有拿出兩張杉林砂石的名片，其中一 張是甲○○，我就以為我有跟他接洽過，後來發生事情了 ，我才去求證甲○○、侯俊吉本人是誰，才發現搞錯了； 我沒有看過庭上的被告，之前會在偵訊中表示有見過甲○ ○，是因為把侯俊吉認錯等語（本院卷第84頁背面至86頁 ）。證人丙○○於偵訊及本院審理中證述顯然相悖，其對 於是否有見過被告甲○○？在何處見過？有無談論砂石買 賣相關內容？等問題均有所迴避，究以何次供述為真，尚 非無疑。證人雖於本院審理中表示當時是認錯人，才會供 述有見過甲○○。但證人既為公司負責人，對於公司缺少 砂石足供使用，自會想辦法多聯絡砂石廠老闆，以取得砂 石原料，供作工地使用，對於被告為砂石場負責人，自會 加深印象，並隨時保持聯絡，怎會有認錯之可能？復佐以 常情，公司負責人出面僅係為取得其他公司的信任，並簽 訂契約，完成交易，其後契約內容如何執行及執行細節， 即交由下屬另行決定。而證人於偵訊中明確表示其前後係 與二個人接洽，先由甲○○談大概的單價，之後的細節就 說要交給侯俊吉處理，核與常情相符，自可採信。況與證 人聯繫之二人，一個是負責來與客戶談大概的單價，其後 細節由另一人負責，則表示該二人均係有權代表杉林公司 之人，始能對於砂石之單價表示意見。而杉林公司僅有被 告甲○○1 人擔任股東，業務推廣係由侯俊吉為之，其他 均為臨時工乙情，業據證人侯俊吉於本院審理中證述明確 ，並有杉林公司設立登記查簽表1 紙（國稅一卷第29頁， 本院卷第137 頁）附卷供參。則該二人除甲○○與侯俊吉 外，實難想像尚有他人足供擔任。再參以證人侯俊吉於本 院審理中證稱：我們有實際與丙○○交易，那時候他們在 做高鐵工程，工地在燕巢鄉那邊，而且甲○○也有在場， 只是實際都是我在談等語（本院卷第137 頁背面）。顯見 甲○○與丙○○確實有見過面，當天甲○○確實有與侯俊 吉一起前往丙○○之高鐵工地，實難以推託其全然不知杉 林公司之營運情形，而僅係單純公司人頭。是證人丙○○ 前開供詞矛盾之證述，與常情相違，並有迴護被告之情，



無足採信。
（六）且證人侯俊吉於本院審理中證稱：當初因為自己原本經營 的元基公司要結束營業，甲○○剛好從海軍退伍，沒有職 業就來找我，我想說砂石還可以做二、三年，才會一起成 立杉林公司，不過因為那時候自己有欠稅，所以沒辦法當 公司股東或負責人，就叫甲○○當負責人，我負責業務， 幫公司賺錢；甲○○的實際出資應該是500 萬元，是委託 會計師去辦理公司登記的，我沒有出資，也沒有股份；雖 然公司是我在運作，但甲○○也會瞭解杉林公司營運有無 賺錢或賠錢，有些比較主要的客戶，我也會向介紹甲○○ 給他們認識；甲○○每月會支領薪水，數字是以當月盈餘 來計算，有賺錢就給他拿回去，我只有拿業務獎金；公司 的報稅資料都是我總結以後，交給會計師去核報，甲○○ 也會知道核報的內容等語（本院卷第136-139 頁）。足認 甲○○會過問杉林公司營運狀況，也會代表杉林公司與客 戶接洽，每月薪資亦係依照當月杉林公司之盈餘去分配， 並無固定底薪。若甲○○僅單純係杉林公司之登記負責人 ，完全未參與公司事務，為何要出面與客戶接洽？為何提 供個人資料設立公司登記後，並非按月領取固定報酬，而 係看公司經營好壞來決定每月薪資？況若甲○○確係因剛 退伍找不到工作，又要負擔家中經濟，才會答應侯俊吉出 名擔任杉林公司負責人，可以想見其經濟壓力非輕，自然 必須依靠薪資收入以維生，但其於杉林公司之薪資又係以 公司經營程度來給付，甲○○自會對於杉林公司營運狀況 做深入了解，以確保自己每月均可領取足資維生之薪資， 始符常情。故其辯稱：我只是杉林公司登記名義人，對於 公司經營一概不知云云，諉無足採。
（七）再被告雖稱：我不知道設立公司的資金來源，只有跟侯俊 吉去開戶，他叫我拿1,000 元開戶而已云云。惟板信商業 銀行前鎮分行戶名「杉林公司籌備處甲○○」之帳戶，係 甲○○於92年3 月4 日存入500 元所開立；戶名「甲○○ 」之帳戶於同日存入100 元所開立，有上開帳戶分析資料 （國稅二卷第458-471 頁）在卷可佐。其開立帳戶之金額 與被告前開所稱，已有明顯不同。嗣後雖有1,000 萬元資 金自上開「甲○○」帳戶轉帳至「杉林公司籌備處甲○○ 」，作為股款繳納證明，但觀諸「甲○○」帳戶之交易明 細，可見該筆資金係分由周美娥匯款500 萬元、曾仁財匯 款300 萬元、胡志明匯款100 萬元，並有姓名年籍性別不 詳之成年人以現金存入100 萬元始得。而被告雖稱公司都 是侯俊吉在經營，資金來源也都是侯俊吉去處理，我只有



出資100 萬元云云。然證人侯俊吉於本院審理中證稱：對 於周美娥、曾仁財、胡志明不認識，他們轉入的資金，可 能是公司委託的會計師去借的等語（本院卷第139 頁）。 再佐以杉林公司為獨資公司，公司股東僅有1 位即為被告 甲○○，此有杉林公司營業人設立登記查簽表（國稅一卷 第29頁、第37-43 頁）附卷供參。被告既為杉林公司唯一 股東，公司設立所需資金來源自僅有其出資，但被告對於 公司設立之資金來源卻均不了解，已有可議。且杉林公司 設立登記之資本額為1,000 萬元，若真如被告所述，其有 出資100 萬元，仍與登記資本額不符，被告又稱不知道是 誰把資金匯入，顯見資金並非被告所提出。再參以杉林公 司設立登記資料上之股款繳納證明（國稅一卷第29頁）， 係正中聯合會計師事務所梅柏龍會計師於92年3 月5 日依 據存摺存款之記載，所出具之設立登記資本額查核報告書 。然於會計師出具查核報告後之同年月7 日，該1,000 萬 元即轉帳回「甲○○」之帳戶。是上開杉林公司1,000 萬 元之設立資金，並非被告甲○○所提出，亦非使用於杉林 公司之營運，於設立公司登記之初轉入帳戶，待會計師查 核完畢後，隨即轉出，用以規避公司設立之審查等情，已 堪認定。則被告既為杉林公司之負責人，亦為唯一股東， 對於設立杉林公司以經營砂石產業等情，均明確瞭解，亦 有參與公司運作，並非單純身分遭人冒用之人頭，自應實 際繳納股款，使杉林公司有足夠資金可以運作，但被告卻 單以其對於資金來源及流向全然不知情為由，欲脫免本件 罪責，實非公司負責人所應有之態度，亦難使本院基此為 對被告有利之認定。
（八）綜上所述，本件證據明確，被告犯行堪以認定，應依法論 科。
三、新舊法比較：
（一）商業會計法部分：
商業會計法第71條原規定：「商業負責人、主辦及經辦會 計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事 之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15 萬元以下罰金」，於95年5 月24日修正為：「商業負責人 、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之 人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科 或併科新臺幣60萬元以下罰金」，並於95年5 月26日生效 施行，亦即原罰金刑由新臺幣15萬元提高為新臺幣60萬元 ，比較結果，修正後之規定並為較有利於行為人，依刑法 第2 條第1 項前段規定，本件應適用行為時法即修正前之



規定。
（二）稅捐稽徵法部分：
被告行為後，稅捐稽徵法第47條業於98年5 月27日修正公 布，同年月29日生效，修正前第47條規定「本法關於納稅 義務人、扣繳義務人及代徵人應處徒刑之規定，於左列之 人適用之：一、公司法規定之公司負責人。二、民法或其 他法律規定對外代表法人之董事或理事。三、商業登記法 規定之商業負責人。四、其他非法人團體之代表人或管理 人。」，修正後該條則另立第二項規定「前項規定之人與 實際負責業務之人不同時，以實際負責業務之人為準」， 本案被告為杉林公司登記負責人，為公司法規定之公司負 責人，其亦有參與公司經營，亦為實際負責人，依修正前 稅捐稽徵法第47條規定，被告應論以該法第47條第1 款、 第41條之公司負責人為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐 罪，法定刑為5 年以下有期徒刑（其餘拘役、罰金之刑， 不在代罰範圍），然依修正後稅捐稽徵法第47條規定，被 告既為實際負責之人，仍應論以該法第47條第1 項第1 款 、第41條之罪，自無新舊法比較適用之問題，本件依一般 法律適用原則，應適用新法，而論以該法第47條第1 項第 1 款、第41條之罪。
（三）刑法部分：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；刑法 第2 條第1 項定有明文。又法律變更比較時應就罪刑有關 之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重 、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形 ，綜其全部之結果，而為比較，再適用最有利於行為人之 法律處斷，最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615 號判例可供參考。查被告行為後，刑法第28條關於共同正 犯、第33條第5 款關於罰金刑、第51條第5 款關於定應執 行刑、第55條關於牽連犯、第56條關於連續犯之規定，均 於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日起施行。茲 就上開規定比較適用如下：
1、共同正犯部分：修正前刑法第28條規定：「二人以上共同 實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規 定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。其 中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在 內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪 事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍 已有限縮。共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後



法律有變更，而非僅屬純文字修正，本應為新舊法之比較 ，惟本案被告之犯罪行為，依新舊法，均成立共同正犯， 適用新法並無較有利於被告，自應依刑法第2 條第1 項但 書之規定，適用裁判時法。
2、罰金刑部分：刑法第33條第5 款關於罰金之規定，已由「 一元（新台幣3 元）以上」修正為「新台幣一千元以上， 以百元計算之」。而被告所犯稅捐稽徵法、商業會計法、 公司法等罪，均有科罰金之規定，經比較修正前、後關於 科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前 法律較有利於被告。
3、定應執行刑部分：被告行為時刑法第51條規定：「數罪併 罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者」，其 中第5款 規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長 期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十 年」；修正後刑法第51條第5 款規定: 「宣告多數有期徒 刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定 其刑期。但不得逾三十年」，經比較新舊法之結果，以修 正前之規定較有利於被告。
4、牽連犯部分：修正前刑法第55條係規定：「一行為而觸犯 數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從