臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴字第827號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 蔡錫欽律師
施秉慧律師
方春意律師
被 告 己○○
選任辯護人 林岡輝律師
林石猛律師
被 告 戊○○
被 告 辛○○
前列二人共同
選任辯護人 吳建勛律師
陳慧錚律師
鄭旭廷律師
被 告 庚○○
（更名游宗樺）
被 告 乙○○
被 告 甲○○
前列三人共同
選任辯護人 張清雄律師
林宗儀律師
上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵
字第27197號），本院判決如下：
主 文
丁○○、己○○、戊○○、辛○○、游宗樺、甲○○、乙○○均無罪。
理 由
壹: 公訴意旨略以:
一、被告丁○○為現任高雄市議會第7 屆議員，係刑法第10條第 1 項第1 款前段所定之依法令服務於地方自治團體所屬機關 而具有法定職務權限之公務員；被告己○○係現任高雄市政 府警察局交通警察大隊大隊長室秘書，負責綜理交通大隊大 隊長室行政事務安排及議員聯繫等業務；被告戊○○、辛○ ○皆係交通大隊逕行舉發中心承辦人（戊○○任職期間自民 國90年1 月1 日起至95年2 月底，另自96年9 月1 日迄96年 9 月28日止；辛○○任職期間自95年3 月間至96年8 月底） ，負責逕行舉發業務；被告庚○○（更名為游宗樺）、乙○ ○、甲○○係丁○○議員服務處之人員，負責接聽該電話接 受民眾陳情業務。
二、丁○○明知其身為高雄市議會議員，其宣誓就職高雄市議會 議員時，依據宣誓條例第6 條第1 款規定「代表人民依法行 使職權，不營求私利」，係屬其行使民意代表職權所應恪遵 之法律之一。亦明知依公職人員利益衝突迴避法第7 條之規 定，其應代表人民依法行使職權，並不得假借職務上之權力 、機會或方法，以圖本身或他人之利益，竟違背上開法令， 於95年底某日，在高雄市○○區○○街上某餐廳，趁高雄醫 學院該區排班計程車司機之尾牙餐會於上開時地舉行時，向 參與餐會之計程車司機遞上名片，並稱：有需要服務就來找 我，俟後該餐會上某姓名年籍不詳之人問丁○○：罰單可以 辦嗎？丁○○即稱：假如有就拿來看看而服務選民。民眾口 耳相傳後，如附表1 所示車輛之駕駛人遭測照桿拍照舉發後 ，即向服務處人員請託，請丁○○以議員之身分處理，以免 遭罰。
三、而游宗樺、乙○○、甲○○等人於受理請託人之請託後，即 與事前已知情之丁○○共同基於圖利及毀損公務員掌管之文 書、圖畫、物品之集合犯意聯絡，由庚○○、乙○○、甲○ ○依丁○○之指示將請託人所提供之違規車號、時間及地點 填具在該服務處早已製作完畢、上載有高雄市政府警察局交 通大隊，陳秘書博文台鑒及委請陳秘書辦理等字樣之傳真例 稿，並由個別受理民眾請託之游宗樺、乙○○、甲○○傳真 予交通大隊之秘書己○○收受，利用丁○○擔任高雄市政府 市議員之身份、握有高雄市政府警察局交通大隊年度預算之 權力，向交通大隊秘書己○○等人關說或施壓，進而要求己 ○○依上開傳真文件所載之車號、時間、地點，將測照桿所 拍攝顯示相關車輛違規事實之相片進行銷毀或藏匿。四、己○○、辛○○、戊○○明知公路主管及警察機關就其主管 業務，查獲違反道路交通管理之行為者，應本於職權舉發或 處理之；亦明知刑法第138 條規定：毀棄、損壞或隱匿公務 員職務上掌管之文書、圖畫、物品或致令不堪用者，處5年 以下有期徒刑；復明知依道路交通管理處罰條例第第40條規 定汽車駕駛人，行車速度，超過規定之最高時速，或低於規 定之最低時速‧‧處新臺幣（下同）1,200 元以上2,400 元 以下罰鍰；同法第第53條規定汽車駕駛人，駕車行經有燈光 號誌管制之交岔路口闖紅燈者，處1, 800元以上5,400 元以 下罰鍰；前項紅燈右轉行為者，處新臺幣600 元以上1,800 元以下罰鍰；同法第60條規定汽車駕駛人，駕駛汽車有不遵 守道路交通標誌、標線、號誌之指示之情形，處900 元以上 1,800元以下罰鍰。竟共同基於對其主管之交通違規事件舉 發之事務，違背法令以圖利民眾之集合犯意，並另與丁○○
、游宗樺、乙○○、甲○○共同基於毀損職務上所掌管文書 、物品之犯意聯絡，由己○○將傳真至交通大隊之請託傳真 上載之車號、違規時間、地點抄錄於紙條上，並將該紙條送 往負責主管高雄市路口微電腦測照桿逕行舉發交通違規相關 業務之逕舉中心，並交由該中心之前後任業務承辦人戊○○ 或辛○○收執，而戊○○、辛○○於收受上開紙條，且承攬 交通大隊逕行舉發中心沖洗相片業務之廠商陸續將各測照桿 每一時段之違規相片送回後，旋依己○○所親送紙條上載之 違規相片係何時及何地點遭測照桿拍照等資料搜尋出相關之 違規相片，俟戊○○、辛○○尋獲特定違規相片時，明知依 該相片所示，顯有違反道路交通管理處罰條例如附表3 相關 規定之情形，竟將職務上所掌管之相關違規相片抽出不送予 逕行舉發中心作業員開立罰單，並將上開抽出照片藏匿或另 送碎紙機絞碎致令違規相片遭藏匿，或遭毀損而不堪用，並 致逕舉中心之交通助理員無法對交通違規民眾開立交通違規 舉發單，並使交通違規之民眾得以免除繳納違規金額，因而 圖利交通違規之民眾如附表3 之金額。因認被告丁○○、游 宗樺、乙○○、甲○○涉有貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款對於非主管或監督之事務圖利、刑法第138 條毀損公務員 職掌物品、文書罪、被告己○○、戊○○、辛○○涉嫌貪污 治罪條例第6 條第1 項第4 款對於主管或監督事務圖利、刑 法第138 條毀損公務員職掌物品、文書等罪云云。貳、程序事項:
一、辯護人均稱被告以外之人偵查中之陳述，屬於審判外陳述之 傳聞證據，雖於偵查中經命具結，惟未經被告及辯護人在場 詰問，應無證據能力。至於證人子○○於偵查中之證述，未 經具結之部分無證據能力，經具結之部分，亦未經被告及辯 護人在場詰問，無證據能力等語。本院按，詰問權係指訴訟 上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供 述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計， 以同法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查 證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適 格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並 非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在 確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防 ，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊 問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法 第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自 詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權。此項 未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述
，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，原則上屬於法律 規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況， 始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經 合法調查之證據，並非無證據能力而禁止證據之使用。此項 詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使詰問權而補正為 經合法調查之證據。被告而轉換為證人之身分以及證人子○ ○於偵查中向檢察官所為經之陳述，並經具結者，依上說明 ，本屬有證據能力，法院審理中經辯護人、被告聲請交互詰 問調查證據以資補正即可完足為合法調查之證據。上述證人 於本院審理時經辯護人聲請傳喚為證人，已於審判中到庭接 受詰問，又該證人於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不 可信之情況下，該證言自有證據能力。（最高法院97年度台 上字第2135號、97年度台上字第1859號），至於共同被告轉 換為證人之證述；以及車主黃英豪、莊興南、施公普、李麗 華、許元成、陳永傑、許清洲、陳俱炆、黃碧堂、江阿屘、 劉斯慶、洪明章、張志雄、鄧淑惠、賴建豪、蔡精龍、楊世 豪、王銘瑞、朱淑芳、黃進在、陳基和、劉雲昭、李登泰、 林金郎、蔡沛辰、吳榮國、鄭伯成、王振樺、葉惠瑛、陳明 志、廖椿永、陳啟宗、楊淑娟等人暨交通助理員子○○、癸 ○○於偵查庭時有未經具結之審判外陳述，該部分無證據能 力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程 序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件 公訴人、辯護人及被告對於本判決內所引用之其餘證據資料 ，均明白表示不爭執其證據能力；且本院審酌該等證據中， 其中屬於傳聞證據部分，其作成時之情況，並無不適當，亦 非不法取得，復無證明力明顯過低之情形，並為證明本件犯 罪事實存否所必要，認均具證據能力，核先敘明。
參、實體事項:
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟法 上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪 事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院29 年上字第3105號、76年臺上字第4986號判例要旨參照）。二、本件公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告之供述、交 通違規採證相片及車籍資料、逕行舉發中心助理員子○○、 車主黃英豪、張復興、簡百妙等數十位車主之供述暨丁○○ 服務處請託傳真資料、丁○○行動服務車廣播帶光碟及錄音 譯文等以為憑據；訊據被告丁○○、游宗樺、乙○○、甲○ ○均自始否認有犯對非主管、監督之事務圖利及刑法毀棄、 隱匿公務員職務上掌管之文書、物品罪，被告己○○、辛○ ○、戊○○則否認有犯對主管或監督之事務圖利、毀棄、隱 匿公務員職掌文書、物品罪，其辯解如下:
⑴、被告丁○○辯稱: 伊未利用擔任高雄市政府市議員之身份及 握有質詢預算之權力而關說或施壓，或要求己○○將測照桿 所拍攝車輛違規之相片銷毀或藏匿。伊及伊服務處同仁站在 民意代表之立場，僅將民眾疑慮轉達行政機關，行政機關應 依法行政，無人對其回報陳情案件後續處理，且由起訴書附 表四所示，有13件（編號1- 13 號）仍有開立罰單；有7件 （編號14-20 號）之違規情形跟本無需被罰；有84件（編號 21-104號）無攝錄測照紀錄，伊並無犯罪等語。⑵、被告游宗樺、乙○○、甲○○均辯稱: 擔任當丁○○的助理 ，只負責傳真民眾陳情。接受民眾陳情時，不用請示丁○○ ，且會跟民眾說不可能百分百處理，會盡量請交通隊處理， 並無犯意等語。
⑶、被告己○○辯稱: 伊擔任高雄市政府警察局交通大隊大隊長 秘書，丁○○議員向高雄市政府警察局交通大隊傳真其選民 服務卡陳情之事項，伊轉交相關人員依法辦理，並未越權要 求銷單，亦未曾過問後續處理情形，伊與戊○○並無長官部 署之考核關係，逕舉中心之業務非伊主管或監督之事務，亦 無利用職權、身分或機會圖利等語。
⑷、被告戊○○、辛○○均辯稱: 雖有接獲己○○以紙條書寫違 規資料，並有依資料核對照片，惟並無不論是否有違規之事 實均逕行抽取照片銷毀而蓄意圖利車主之情形，因交通助理 員依其案件多寡、身心狀況，舉發上寬嚴不一。案件未舉發 有很多原因存在，並無抽取違規相片銷毀圖利之犯行等語。三、按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，係屬身分犯 ，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依 同條例第3 條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯。然若該 有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，而二人係居 於彼此相互對立之對向關係，則二人之行為既各有其目的， 分別就各該行為負責，彼此間並無犯意聯絡與行為分擔，除 另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之 共同正犯論處（最高法院91年臺上字第6756號判決參照）。 再者，公務員執行職務，應遵守法令規章，受法律及一般法 律原則之拘束，不得逾越法令或濫用裁量權。若公務員於法 令授權範圍內為裁量，因裁量不當或不符比例原則而未具違 法性時，僅須依其情節論究其行政責任，必也明知違反執行 職務所應遵守之法令，或濫用其裁量權，致影響裁量決定之 公平性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，行為 該當於犯罪構成要件，始具有可罰性。90年11月7 日修正貪 污治罪條例之圖利罪，增列「明知違背法令」文句，以符構 成要件明確化之原則，其所指之「法令」，須與公務員之執 行職務所應遵循或行使裁量權有直接關係者為限。而公務員 服務法係屬公務員之行為準則與服務規範，其內容乃規制公 務員忠實義務、服從義務、保密義務、保持品位義務、執行 職務義務、迴避義務、善良保管義務及不為一定行為義務等 有關公務員倫理基本規範之概括性抽象法律，縱然違反，固 有悖於官箴，僅是否構成應依該法懲處之事由，難認即有刑 事上之違法性，此觀該法第22條規定「公務員有違反本法者 ，應按情節輕重，分別予以懲處，其觸犯刑事法令者，並依 各該法令處罰。」自明。雖該法第6 條亦規定「公務員不得 假借權力，以圖本身或他人私利。」，惟此僅係一般性規範 公務員於執行職務時不得有圖個人或他人利益之濫權行為， 並非就執行具體職務時，就該具體職務之相關義務所為之特 別規定，仍非屬貪污治罪條例第6 條圖利罪所稱之「法令」 （97年度台上字第931 號），起訴書所指之罪行是否成立， 茲分述如下。
四、被告丁○○、游宗樺、甲○○、乙○○被訴貪污治罪條例第 6 條第1 項第5 款對非主管或監督之事務圖利、刑法第138
條毀棄、隱匿公務員職掌管文書、物品罪之部分，經查:⑴、有關丁○○是否曾有利用市議員之職權對高雄市政府警察局 交通大隊施壓？經查，證人壬○○於本院證述：任職高雄市 政府警察局婦幼隊長兼高雄市議會聯絡人，在擔任議會聯絡 人職務期間丁○○並無對交通大隊預算提出杯葛或質疑，預 算編列他會提出質詢，但編列的預算都有三讀通過，印象中 他沒有對交通大隊的預算刁難，我們沒有對丁○○議員陳情 的事件特別處理，議員都會陳情等語（本院卷二第187-188 頁）；又證人王文章於偵查中証稱: 公關室主任負責新聞媒 體的聯繫與民意代表的聯繫，議員都對警局提出預算使用情 形意見、關心案件，因他們受選民所託，那些選民在我們的 警察機關，他們會直接去關心，或請我們公關室人員關心等 語（96年度偵字第27197 號卷①第145 頁）；已難認丁○○ 有對議會施壓藉以達成其意欲之某種目的；又經本院向高雄 市議會函調丁○○任職第6 屆、第7 屆市議員期間之質詢資 料，經遍閱亦查無任何被告丁○○曾藉高雄市議員身分及影 響力向任何單位主管為施壓、關說甚至刪減預算之情形，此 有該高雄市議會第6 、7 屆質詢資料在卷可考；故丁○○及 其服務處人員轉達民眾之陳情或請託，應尚非「假借權力」 或「利用職務上機會」為施壓可比，公訴人以報載傳聞議員 向交通大隊施壓之剪報作為犯罪依據，尚有未妥；又丁○○ 依其市議員之身分地位固對於高雄市政府警察局之預算有影 響力，然暨查無丁○○曾有藉其高雄市議員身分及以握有高 雄市政府警察局交通大隊監督預算之權力，向該單位或任何 人施壓之事證，更遑論被告游宗樺、乙○○、甲○○有與之 共犯之可言。
⑵、次查，證人即被告戊○○於偵查中證稱: 己○○擔任大隊長 秘書，負責公關，並無請我將市議員委託的車牌號碼違規相 片抽掉等語（96年度偵字第27197 號①卷第32頁），證人即 被告辛○○於本院證述：己○○有拿上載車牌號碼、違規時 地、違規事件單子，要我看看有無違規，我會利用看廠商沖 印照片情形的時候，順便看有無己○○送上來的車子路口相 片，如有，我會看相片違規要件是否齊全，如要件齊全，就 把抽起來看的相片放回去並送去給助理員，有瑕疵之照片我 會抽起來絞碎掉。不會回覆丁○○服務處，我不認識他，也 沒有回覆己○○等語（本院卷二第143-146 頁）；另證人子 ○○於本院庭訊中證稱：戊○○、辛○○、己○○沒有要求 我們注意某些違規相片，戊○○、辛○○雖然業務上有接觸 ，但他們沒有對我們作特別指示」等語（本院卷二第227-23 0 頁），可見戊○○、辛○○對於己○○所轉載送交之民眾
經由民意代表對交通違規照相所為之陳情，均從未指示交通 助理員針對特定個案特別處理，被告即證人己○○於本院審 理時亦證述：我交給逕舉小組時，不會交代這個案件要如何 處理，也不會問後續處理情形，丁○○服務處的傳真收到後 ，違規事證明確的照常會被舉發，丁○○無做過反應或抱怨 ，交通大隊沒有因為測速桿照相違規處理在市議會受到丁○ ○的施壓，也不會對丁○○服務處的陳情作特別處理等語（ 本院卷二第156-159 頁），更可見無論是丁○○服務處之人 員或係己○○、戊○○、辛○○等有接觸過民眾請託事項之 人，對於車主是否遭違規裁罰最終結果，多半未關心、過問 ，堪認丁○○及其服務處人員接受請託及己○○之轉交請託 舉動，應係出於安撫請託人之動作，並無真正圖利車主之意 思；再就扣案被告丁○○服務處之服務卡及請託資料內容以 觀，其上並未記載「抽單」或「免罰」字句等足以彰顯其犯 罪故意之罪証，且其服務卡上所載之車輛仍有遭相關交通主 管機關開立罰單（起訴書附表四編號1 至13號）；或有因逕 行舉發小組人員無從就相關照片為交通違規之判定，而未開 立罰單（起訴書附表四編號14至20號）；或有因查無該路口 或無照片、抑或無該時段光碟等情形而無法查知是否違規（ 起訴書附表四編號21至104 號）等之情形，此有該搜索扣押 物品目錄表、扣押筆錄、蒐證照片、請託傳真單、服務卡等 在卷可按（96年偵字第27197 號卷①第257-303 頁）。故傳 真或服務卡之物證，雖可證明有民眾前往丁○○服務處請託 及該服務處受理人員並據以傳真請託事項予交通大隊秘書己 ○○之事實，然仍無證據證明該服務處上開傳真之行為已影 響逕行舉發小組人員過濾、判讀照片之職權與裁處。按，貪 污治罪條例第6 條第1 項第5 款罪之成立，所謂依據法令從 事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會或 身分圖利罪，必須行為人之身分，對於該事務有某種影響力 ，而據以圖利。又利用機會圖利，亦必須行為人對該事務， 有可憑藉影響之機會，方屬相當（參酌最高法院73年台上字 第1594號判例、98年台上字第1357號判決旨），丁○○、游 宗樺、乙○○、甲○○依其身分，對於交通大隊逕舉中心之 職權行使均無影響力，又無證據認定其有共同利用議員之身 分施壓或影響逕舉中心之業務承辦；換言之，公務員對於非 主管或監督之事務圖利罪所處罰者係針對「公務員利用職權 機會或身分機會對某種事務加以不法影響因而造成圖得不法 利益之結果」，而非單純處罰「公務員之身分」，民意代表 依其職業上之敏感度或可認為對於行政機關願意對其巴結或 有所顧忌，也許背後有其不單純之動機，本應自我約制，然
在本案中，上開請託行為依現存証據亦僅能認定係屬於依人 際關係之交情而出面代為請託，所謂「利用議員職權干預施 壓」云云，應缺乏積極證據。
⑶、又90年11月7 日修正貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖 利罪，增列「明知違背法令」文句，以符構成要件明確化之 原則，其所指之「法令」，須與公務員之執行職務所應遵循 或行使裁量權有直接關係者為限。即公務員於執行具體職務 時，須違反該具體職務之相關義務所為之特別規範，如於辦 理政府採購法業務時，違反政府採購法及相關採購、營繕等 之法令是（最高法院98年台上字第1721號判決參照）；換言 之，貪污治罪條例圖利罪之構成要件之一「明知違背法令」 ，應指違反與執行職務有直接關係之法令為限，至於違反其 他有關公務員服務法所定之屬於道德性、抽象性或與職務無 直接關係之義務法令，應不包括在內，否則無異與修法限縮 圖利罪適用範圍之旨趣相悖，公務員服務法第6 條前段有關 公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益規定，乃屬規 範公務員執行職務不得有濫權行為之道德性規範，並非關於 執行特定職務所應遵守之具體規定，應非屬於貪污治罪條例 圖利罪所定之「法令」（最高法院97年台上字第5536號判決 參照），再者，宣誓條例第6 條第1 款規定同條例第2 條第 1 款人員之誓詞：「余誓以至誠，恪遵憲法，效忠國家，代 表人民依法行使職權，不徇私舞弊，不營求私利，不受授賄 賂，不干涉司法。如違誓言，願受最嚴厲之制裁，謹誓。」 僅係此類公職人員於就職時對於依法行使職權時所願遵循之 自律規範，帶有濃厚道德要求及不確定法律概念，此觀其誓 詞內容謂「如違誓言，願受最嚴厲之制裁」；及同條例第9 條規定「宣誓人如違背誓言，應依法從重處罰」自明；故本 件公訴人以被告丁○○為民意代表，於就職時，已依宣誓條 例相關規定宣誓「代表人民依法行使職權，不營私求利」， 竟違背上開誓詞之規定，以宣誓條例作為丁○○成立圖利罪 之「明知違背法令」，然違背宣誓條例並非即屬違背公務員 執行職務時所應遵守之法令（最高法院97年台上字第3145、 46 40 號判決參照）；又公職人員利益衝突迴避法第7 條所 指公職人員不得假借職務上之權力、機會、方法圖其本人或 關係人之利益，違反第7 條之規定者，依同法第14條，應處 以新台幣壹百萬元以上、五百萬元以下之罰鍰之規定，係就 公職人員執行職務時，遇有涉及本身或其家族之利害事件， 應自行迴避，其規範目的係在防止公職人員或其關係人與公 職人員服務之機關或受其監督之機關為交易行為時產生不當 之利益輸送，與本件丁○○被起訴之利用議員職權施壓獲利
之情節，迥然不同，不能比援附引；故公職人員利益衝突迴 避法第7 條之規定亦非丁○○關於執行議員特定職務時所應 遵守之具體規定，至於起訴書所提及之刑法第138 條之毀棄 公務員職掌物品、文書罪與道路交通管理處罰條例，其執行 、適用，更與丁○○執行議員之職務、權責無關，就丁○○ 而言，公訴人所引之條文均非屬於貪污治罪條例圖利罪所定 之「法令」，公訴人無法舉出丁○○於執行具體議員職務時 ，有何違反該具體職務之相關法規義務所為之特別規範及行 為之事證足使本院確認其起訴之事實為實在，就圖利罪而言 ，應屬犯罪構成要件不該當。
⑷、至於證人即被告己○○於96年9 月28日偵訊時雖具結稱: 服 務處傳真的目的希望我們幫他塗銷照相，也就是抽照片。抽 照片就是在底片收集到逕舉中心後，尚未開立紅單前將相片 抽掉而不用開罰單等語（96年度偵字第27197 號卷①第49 -51 頁），然而，被告丁○○、游宗樺、乙○○、甲○○均 自始否認有要求己○○違法抽照片，己○○雖稱「他們傳真 的目的是希望我們幫忙塗銷照相，也就是抽照片」，然此判 斷係屬於己○○個人生活經驗之思考，但並非出於證人之親 自見聞，己○○所認知丁○○服務處人員傳真民眾請託事項 之目的仍待其他證據證明是否為真。本院查:
①被告丁○○供稱其所有車號1380-TG 號及N2-4910 號有違 規紀錄，也有自行繳納罰單之紀錄，並提呈車號N2-491 0 號、1380-TG 號之違規查詢報表附卷（本院卷一第114-11 5 頁），互核相符，此部份之供述堪認為實在。《至於檢 察官雖庭稱丁○○有多次替自己及妻子銷單云云，經查丁 ○○供稱: 車號N2-4910 號車子屬於伊名下，大多自己與 司機在開，車號1380-TG 號車子伊在開，登記伊妻子名下 等語（96年度偵字第27197 號卷③第7-9 頁），經遍閱全 卷，車號N2-4910 號車輛係屬於起訴書附表四第4 號已有 開立罰單故而未起訴之部分；僅車號1380-TG 號係屬於起 訴書附表三第23號起訴部分；而按，道路交通管理處罰條 例第85條第1 項規定，受舉發違反道路交通管理事件之受 處罰人，認為受舉發之違規行為應歸責他人者，應於舉發 違反道路交通管理事件通知單應到案日期前，檢附相關證 據及應歸責人相關證明文件，向處罰機關告知應歸責人， 處罰機關應即另行通知應歸責人到案依法處理；是如有交 通違規，則車輛駕駛人即丁○○，即屬於受舉發人之地位 ，以圖利罪屬於對向犯而言，圖利人與被圖利人不可能同 屬1 人，暫不論該次違規照相是否足以達開立罰單之標準 ，就圖利罪之定義而言，公訴人認丁○○有銷單圖利行為
，亦與圖利罪之基本定義，顯然有違，併此說明。》 ②疑似違規銷單之38個個案之車主是否與丁○○服務處人員 達成透過丁○○請託，交通違規即可免為裁罰，並推由服 務處人員向交通大隊為請託，雙方是否構成圖利罪中圖利 人與被圖利人之對向犯之合意，經查: 1 、證人簡百妙於 偵訊中具結證稱: 我看到有閃光，我去服務處說懷疑被拍 到，她說我幫你查，但不保證不會寄紅單。他們說如果有 會盡量處理，但紅單來了，我還是要繳。這兩次被拍，他 們有回報說有幫我處理了，這兩次都無收到紅單等語（96 偵字第27197 號②卷第99-101頁，附表二編號37）。2 、 證人張復興偵訊中具結證稱: 我去找丁○○服務處看能不 能幫我取消違規照相，助理說不一定可以，沒收到罰單等 語（96偵字第27197 號②卷第105-106 頁，附表二編號36 ）。3 、證人李彥良於偵訊中具結證稱: 車被拍照有閃光 。我跟服務處人員說我在左楠路附近有被拍照可否請議員 幫我處理掉。處理掉是指抽掉罰單不用繳罰款，我希望是 這樣。當時和我接洽的人是否知道我意思這我不瞭解，但 他有說要幫我的忙。沒有收到紅單等語（96偵字第27197 號②卷第177 -179頁，附表二編號38）。4 、證人蔡幸娥 於偵訊中具結稱: 我的銷掉是指違規後不繳罰款，就是看 他能不能把照片拿掉，不行的話我也會繳。我去服務處時 ，該助理說會幫我處理，然後當場打電話，打完後他就跟 我說應該沒問題。處理後對方沒有回報，沒有收到紅單等 語（96偵字第2719 7號②卷第225-226 頁，附表二編號27 ）5 、證人林一相於偵訊中稱：徐致誠有跟我說他被拍照 ，他說看能不能申訴，我說「武忠阿」那邊我看他服務很 好，是我去服務處講的，我說看有無被拍到，若有拍到看 能不能抽掉。對方說看看、盡量等語（96偵字第27197 號 ②卷第261 -264頁，附表二編號16）。5 、證人黃進在於 偵訊中具結證稱: 被拍後跟服務處接洽請他幫忙，看能否 抽起來。他說抽不起來還是要繳，我說盡量拜託。後來沒 有收到紅單等語（96偵字第27197 號②卷第309-310 頁， 附表二編號18）。（至於其餘車主即證人洪明章、葉惠瑛 、陳基和等數十人，因偵查中未經具結之供述無證據能力 ，本院乃不引述；至於起訴書所指: 丁○○於95年底某日 ，在高雄市○○區○○街上某餐廳，趁高雄醫學院該區排 班計程車司機之尾牙餐會於上開時地舉行時，向參與餐會 之計程車司機一一遞上名片，並稱：「有需要我服務的地 方，就來找我」等語，俟後該餐會上某姓名年籍不詳之人 問丁○○：「罰單可以辦嗎？」丁○○即稱：「假如有就
拿來看看」等語之方式服務選民，造成一般民眾間口耳相 傳云云，該部分之證詞係以證人廖椿永96年11月30日檢察 事務官面前所為之供述為憑，因證人偵查中之供述屬於審 判外未經具結無證據能力，起訴書該部分之論述，本院乃 無需說明該部分事實證據不足之理由）。
③綜上可知，民眾說詞互有不同，然均屬民眾對於議員功能 之期待，丁○○服務處人員之說法均係幫忙查看看，不一 定能幫忙，有開單還是要去繳錢等等，有上開多位車主之 證詞可證，顯見被告丁○○及乙○○、游宗樺、甲○○等 人並未告知民眾其有且會影響交通大隊開立罰單之權，已 難認被告丁○○、游宗樺、乙○○、甲○○有圖民眾免除 遭開立罰單利益之意思而與上開陳情或請託之民眾達成圖 利與被圖利人雙方之合意或毀棄公務員職掌文書、物品之 犯意；是以證人己○○證稱: 傳真之目的是「希望交通大 隊幫忙塗銷照相，也就是抽照片」等語，係屬己○○個人 對於丁○○服務處傳真車輛車牌資料之行為所下之結論， 然己○○指丁○○及其服務處人員傳真之目的是要求希望 交通大隊幫忙塗銷照相之此一結論，證人己○○仍無法說 明其下此結論之理由依據何在以及是證人己○○何時何地 之所見所聞，故本院仍不能單以證人己○○上開一己之意 見或推想，作為不利於丁○○及其服務處人員之證詞；至 於被告乙○○、游宗樺於偵訊時供述：傳真後會打電話確 認是否收到傳真以及會說: 幫忙處理一下、麻煩一下等語 。然幫忙處理一下、麻煩一下，甚至拜託查清楚一點等等 之言語，僅係包裝其人情上之請託之客套詞語而已，均無 法逕行解讀為有要求違法抽單之意思以及雙方已達成此合 意。
⑸、綜上所述，民意代表設立服務處之用意，係連繫並拉近與選 民之距離，亦多設有稅務或法律方面之諮詢，服務處工作人 員對於民眾之請託，為其轉交相關單位處理，係其服務處平 日之工作內容之一，認真者或再回覆請託之民眾，亦有對於 民眾請託事項虛應敷衍之情形，而民眾所請託之事項究竟權 責單位如何處理，服務處人員毫無追蹤，此從證人己○○證 稱: 戊○○、辛○○並無將處理結果回報給我，我也不會問 他們後續處理情形等語可證（本院卷一第156 頁），核與被 告丁○○、游宗樺、乙○○、甲○○之供述悉相符合，由己 ○○不需要回覆以及丁○○、游宗樺、乙○○、甲○○對於 交通大隊之處理結果並無太多之關心，可見其無利用職權機 會或身份圖車主不法利益之意思及共同隱匿、毀棄公務員職 掌文書、物品之企圖。雖民眾對於地方民意代表法律所賦予
的職權不甚了解，且遇有與行政機關之溝通、爭執時，習於 請託民意代表代為表示意見，而民意代表為求選票，關心、 關切、關說，陋習不一而足，承辦事務之公務人員對於來自 親友、上級、民意代表、或其他有力人士之請託，仍應本乎 職權，依法行政，否則即有行政不中立甚至違法之危險；然 如僅以民意代表對於行政機關之預算享有監督審核之權限， 以及丁○○常以宣傳車廣播可為民服務等等內容為由，復無 其他積極證據之情況下，即認定被告丁○○有利用民代身分 、機會圖利或毀損、隱匿公務員職掌文書、物品之意思，進 而認定被告丁○○與游宗樺、乙○○、甲○○具有犯意聯絡 ，仍乏積極證據以證明。被告丁○○、游宗樺、乙○○、甲 ○○被訴貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款對非主管或監督 之事務圖利及刑法第138 條毀棄、隱匿公務員職務上掌管之 文書、物品之犯罪應屬不能證明。
五、被告己○○被訴涉嫌貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對主 管或監督之事務圖利、刑法第138 條毀棄、隱匿公務員職務 上掌管之文書、物品部分，經查：
⑴、就被告己○○之職務，其對於逕舉小組就有關交通違規照相 事務，是否屬於被告己○○職權上所主管或監督之事務而言 ，證人高雄市政府警察局交通大隊第一組組長丑○○於本院