臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴字第1868號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 庚○○
（現另案於臺灣高雄第二監獄執行中）
被 告 乙○○
（現於臺灣高雄看守所羈押中）
上列二被告
共 同
選任辯護人 吳臺雄律師（財團法人法律扶助基金會）
被 告 己○○ 男 30歲
身分證統一
住高雄市○
居高雄市○
（現於臺灣高雄看守所羈押中）
選任辯護人 蔡建賢律師（財團法人法律扶助基金會）
被 告 甲○○ 男 29歲
身分證統一
住高雄市三
被 告 丙○○ 男 30歲
身分證統一
住高雄市○
住高雄縣仁
選任辯護人 唐治民律師
被 告 戊○○ 男 55歲
身分證統一
住高雄市苓
選任辯護人 陳魁元律師
被 告 丁○○ 男 39歲
身分證統一
住高雄市苓
選任辯護人 洪千琪律師
上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第2832
0 、29900 、30723 、30883 、32047 、33365 號），本院判決
如下：
主 文
庚○○犯如附表一所示之柒罪，各量處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑拾參年，扣案之改造手槍壹支（槍號：二七—００三四七一；槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）及制式子彈拾肆顆，均沒收。
乙○○犯如附表二所示之捌罪，各量處如附表二所示之刑。應執
行有期徒刑拾陸年，併科罰金新臺幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之改造手槍壹支（槍號：二七—００三四七一；槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）及制式子彈拾肆顆，均沒收。
己○○犯如附表三所示之貳罪，各量處如附表三所示之刑。應執行有期徒刑肆年，扣案之改造手槍壹支（槍號：二七—００三四七一；槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）及制式子彈拾肆顆，均沒收。
甲○○犯牙保贓物罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○、戊○○、丁○○均無罪。
事 實
一、庚○○前因犯竊盜、毒品危害防制條例、搶奪等案件，經本 院民國93年度易字第1467號、93年度訴字第1785號、93年度 訴字第1924號判決處有期徒刑7 月、7 月、1 年，再經本院 94年度聲字第1051號裁定應執行有期徒刑1 年10月確定，於 95年7 月13日縮刑假釋出監，復於96年1 月16日因假釋期滿 未經撤銷而視為執行完畢；乙○○前因竊盜、搶奪案件，分 經本院90年度訴字第2248號、90年易字第4018號判決處以有 期徒刑1 年4 月、1 年6 月，復經本院96年度聲減字第4212 號裁定減刑並定應執行刑1 年4 月確定，又其另前因竊盜案 件，經本院95年度易字第283 號判決處以有期徒刑4 月，又 經本院96年度聲減字第4212號裁定減刑為有期徒刑2 月確定 ，上開有期徒刑經接續執行，於97年1 月23日縮短刑期假釋 出監，並於97年9 月11日因假釋期滿未經撤銷而視為執行完 畢；己○○前因竊盜、竊盜、偽造文書、毒品危害防制條例 等案件，分經本院95年度易字第596 號、95年度易字第1521 號、95年度訴字第4046號、95年度訴字第4047號判決處以有 期徒刑1 年、7 月、10月、9 月確定，後經本院96年度聲減 字第3684號裁定減刑並定應執行刑為1 年9 月確定，入監服 刑後，甫於97年4 月27日縮刑執行完畢。
二、庚○○基於為自己不法所有之意圖，於97年1 月16日16、17 時許之日落前，從新竹縣竹北市○○○○街20號隔壁房屋攀 爬至上址天○○住處二樓陽台，然後持磚塊打破該陽台之落 地窗玻璃（毀損部分未據告訴），再伸手進去將門鎖打開以 進入行竊，共計竊得天○○所有之結婚對戒1 只、現金新臺 幣（下同）300 元。嗣經警據報後在上開二樓玻璃門採得指 紋4 枚，經送比對，與庚○○之左食指、左中指、左環指、 左環指指紋相符而查悉上情。
三、庚○○復基於為自己不法所有意圖之犯意，於97年5 月19日
14、15時許，持足以對人之生命、身體產生危害，客觀上足 供兇器使用之之T 型扳手1 支為工具，破壞位於新竹縣竹北 市○○街97巷36號宙○○住處之鋁門門鎖（毀損部分未據告 訴），入內竊得宙○○所有之現金1 萬5 千元。嗣經警據報 後在上址採得遺留指紋，經送比對，與庚○○之右食指指紋 相符而查悉上情。
四、乙○○明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及制式子彈均為 管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自寄藏、持有， 竟於民國97年6 、7 月間某日，在高雄市三民區○○○路之 正興國小前，受年籍姓名不詳綽號「勇哥」之男子所託，代 為保管具有殺傷力之由德國HK廠USPCOMPACT型口徑9 mm制式 半自動手槍，經換裝土造金屬槍管而成，可供擊發口徑9 mm 制式子彈使用之改造槍枝1 支（含彈匣1 個；槍號00-00000 0 號；槍枝管制編號：0000000000號）、9mm 制式子彈25顆 （合稱上開槍彈），乙○○應允收受後，即未經許可，將上 開制式槍彈藏放於不知情之年籍姓名不詳綽號「亮仔」位於 臺北縣板橋市○○路200 巷29號4 樓之居住處。五、乙○○、己○○基於為自己不法所有意圖之犯意聯絡，共同 於97年9 月9 日凌晨5 時許，在高雄市○○區○○路58巷口 處，乙○○攜帶足以對人之生命、身體產生危害，客觀上足 供兇器使用之上開槍彈及T 型扳手1 支，由己○○在巷口處 把風，乙○○則以上開T 型扳手1 支啟動亥○○所有停放在 該處之XWA —299 號機車1 輛後竊取之。
六、乙○○、己○○2 人竊得上開機車後，即基為自己不法之所 有意圖之犯意聯絡，於97年9 月9 日日凌晨5 時40分許騎乘 上開機車至位於高雄市○○區○○路16號之「高福遊藝場」 ，乙○○頭戴鴨舌帽及口罩，隨即持上開槍彈進入該遊藝場 內，己○○則機車未熄火在外接應；乙○○進入後，旋即持 槍枝拉槍機走向遊藝場櫃檯處，適該遊藝場之開分員癸○○ 自廁所內出來，乙○○見狀持槍比對著癸○○喝令脅迫其不 要動，客觀上已達使人無法抗拒之程度，癸○○受驚嚇後誤 以為乙○○所持之槍枝係假槍遂逼近乙○○並稱：給我開槍 看看等語，復作勢要將其驅離，乙○○見無法順利得逞，驚 慌後退之際，槍枝不慎走火擊射1 顆子彈，未擊中任何人； 雙方對峙退至門口緊急之際，癸○○隨手拿起椅子1 張以求 自保並作勢要丟向乙○○，乙○○慌亂中退至店外時，遂基 於傷害之未必故意，未特別瞄準目標而朝店內開槍擊射第2 顆子彈，該子彈擊中遊藝場內之客人申○○，造成申○○受 有左前臂槍傷併橈骨開放性骨折、左後腰皮下異物留置（子 彈已取出）之傷害，乙○○快步逃離並搭乘在外接應之己○
○機車離去而未遂；乙○○、己○○隨後將上開竊得之機車 ，騎至高雄縣鳳山市○○路與文勇街口處任意棄置（該機車 尚未尋獲）。
七、另乙○○、庚○○基於為自己不法所有意圖之犯意聯絡，由 乙○○頭戴鴨舌帽、口罩，手持上揭槍彈，庚○○頭戴全罩 式安全帽，手持乙○○所交付未具殺傷力之瓦斯手槍1 支， 於97年9 月15日凌晨5 時36分許，一同前往位於高雄市新興 區○○○路12號「東東遊藝場」（營利事業登記證上登記為 「佟佟遊藝場」）內，渠等進入該遊藝場後，乙○○隨即持 槍敲打該遊藝場店員宇○○之頭部，造成宇○○受有頭部外 傷之傷害，致使其不能抗拒，並動手強取宇○○背在身上之 包包；隨後乙○○、庚○○均各持槍枝喝令遊藝場內之店員 宇○○、午○○、酉○○、地○○及客人丑○○（別名：林 偉權）等人趴蹲在地上，致使渠等均不能抗拒而任令乙○○ 、庚○○強取身上之財物，共計自宇○○及酉○○所背之包 包內強盜得屬東東遊藝場之營業現金數千元及開分卡將近10 萬點，及自丑○○身上強盜得現金約2 萬多元及中彩尚未兌 獎之運動彩券1 張（中彩4 千多元）後，將上開店員及客人 丑○○趕入廁所內後，始匆忙逃離現場，並將所得財物朋分 花用。嗣被告乙○○在警方發覺其犯上揭強盜犯行之前，向 員警供承犯有該強盜犯行，並表示願意接受裁判之意，員警 旋循線查悉上情。
八、又乙○○、庚○○基於為自己不法所有意圖之犯意聯絡，於 97年9月18日17時40分許，在高雄縣鳳山市○○○路155號處 之中庭停車場處，由庚○○在旁把風，並由乙○○攜帶足以 對人之生命、身體產生危害，客觀上足供兇器使用之上開槍 彈及T 型扳手1 支，並以上揭T 型扳手撬開車鎖後竊取巳○ ○所有停放在該處之P3D —916號機車1 輛。九、復乙○○、庚○○基於為自己不法所有意圖之犯意聯絡，由 乙○○頭戴鴨舌帽、口罩，手持足以對人之生命、身體產生 危害，客觀上足供兇器使用之上開槍彈及鐵鎚1 支，庚○○ 則頭戴全罩式安全帽，手持乙○○所交付上開未具殺傷力之 瓦斯手槍1 支，共同騎乘上開竊得之車牌P3D —916 號機車 ，於97年9 月18日19時許前往位於高雄市左營區○○○路41 9 巷69號「瑱偉珠寶店」內，庚○○進入該珠寶店後，隨即 持上開瓦斯槍隔著展示櫃指著該珠寶店老闆壬○○，乙○○ 隨後進入，並先持鐵鎚欲敲破該安全玻璃裝置之展示櫃未果 ，庚○○隨即翻越展示櫃進入；因乙○○、庚○○均持槍， 致壬○○不能抗拒而任令乙○○、庚○○打開展示櫃玻璃門 ，將置放在展示櫃內之金飾一批連同盤子一併倒入渠等所攜
帶之袋子內，乙○○、庚○○得手後匆忙逃離，在店門口外 ，適有附近民眾未○○聽聞「搶劫」之喊叫聲，隨手撿拾木 棍1 支欲加以攔阻，乙○○見狀朝地上擊射1 顆子彈，未○ ○欲再向前，乙○○再朝地上擊射1 顆子彈嚇阻未○○，乙 ○○、庚○○隨即共乘上開竊得之P3D —916 號機車逃離。 嗣經壬○○清點財物損失，共計遭強盜金手鍊34條、套鍊（ 項鍊加墜子）3 條、黃金墜子4 個、小孩手環鈴鐺1 個、金 腳鍊2 條等物（總重量達15兩9 錢5 分4 釐），乙○○旋即 於翌日將該批強盜所得之金飾交由其哥哥甲○○找尋買主脫 手銷贓，得款28萬5 千元與庚○○朋分。
十、另甲○○係乙○○之兄，明知乙○○於97年9 月19日上午某 時（即上開強盜案後之翌日），在高雄市○○○路19巷1 弄 12號住處，所託其代為脫手變賣之金飾1 批係來源不明之贓 物，仍基於牙保贓物之犯意，隨即於當日中午與在當舖工作 且不知情之丙○○聯繫，託其尋找買主銷贓，丙○○乃經由 不知情兆豐當舖之子○○代其聯繫專門收購金飾之不知情戊 ○○前來兆豐當舖處，以33萬5 千元之價格將上開贓物金飾 一批販賣銷贓予戊○○，甲○○並從中賺取2 萬5 千元。十一、乙○○復基於為自己不法所有意圖之犯意，於97年9 月24 日6 時51分許，持足以對人之生命、身體產生危害，客觀 上足供兇器使用之十字扳手兇器為工具，在桃園縣中壢市 ○○○路2 段460 號「蘋果房屋仲介公司」處打開鐵捲大 門旁另扇鐵捲小門後，入內翻找竊取辦公室內之財物，共 計竊得該公司員工戌○○所有之大眾EVEREX筆記型電腦1 台、亞曼尼牌之斜背包1 個（內有存摺2 本、印鑑章2、3 顆、照片等物）及屬蘋果房屋仲介公司所有之現金7千 多 元後，於同日7 時9 分許逃離現場。
十二、庚○○復又基於為自己不法所有意圖之犯意，於97年9 月 29日凌晨2 時許，持足以對人之生命、身體產生危害，客 觀上足供兇器使用之T 型扳手1 支，破壞桃園縣八德市○ ○○街185 巷1 弄1 號寅○○住處之大門門鎖（毀損部分 未據告訴），夜間侵入上開住宅，竊取寅○○所有之ELIT EGROU 牌筆記型電腦1 台、現金3 千元及自小客車鑰匙1 串。
十三、庚○○為躲避警方之查緝，於97年10月1 日18時30分許， 在桃園縣中壢市○○路139 巷39號前，見卯○○自其住處 前甫發動車牌TX2 —013 號機車，竟基於為自己不法所有 之意圖，趁卯○○坐在機車椅墊上，尚未加速騎走不及防 備之際，突然靠近卯○○，並動手推擠卯○○，欲將其推 開而搶奪該機車；卯○○驚慌之際即將機車鑰匙拔下，適
卯○○之父、母親見狀亦過來幫忙，雙方拉扯之間，機車 倒地，壓到卯○○之腳部（傷害部分未據告訴），庚○○ 則趁隙逃離現場而未得手。嗣庚○○於同日19時許逃至桃 園縣中壢市○○路334 號，破壞上開辰○○住處頂樓鐵紗 門侵入藏匿（所涉無故侵入住宅罪嫌及毀損罪嫌部分，均 未據告訴），經屋主發現血跡而報警查獲。
十四、上開「高福遊藝場」、「東東遊藝場」、「瑱偉珠寶店」 遭人持槍強盜案發後，經警過濾查證後，於97年10月1 日 12時10分許，經警在桃園縣中壢市○○街49號前逕行拘提 乙○○到案，隨後於當日在乙○○與庚○○藏匿之桃園縣 中壢市○○街68號1 樓處，得屋主黃理鈺之同意實施搜索 ，扣得屬乙○○所持有之黑色布鞋1 雙、GPLUS 手機1 具 （含SIM 卡1 張）、EVEREX筆記型電腦1 台（竊得之物） 及庚○○所持有之工具1 批、鴨舌帽1 頂、白色棉質手套 2 雙、黑色手套1 雙、現金1 萬元（係強盜所得金飾變賣 後尚未花畢之款項）、咖啡色斜背包1 個、白色塑膠束條 1 把、粉紅色繩子1 條、ELITEGROUP筆記型電腦1 台（竊 得之物），庚○○則趁隙逃逸，於同日下午在桃園縣中壢 市○○路334 號前經警逮捕後於翌日解送臺灣桃園地方法 院檢察署，經檢察官訊問後，由臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官與桃園地檢署檢察官聯繫，再由警持臺灣高雄地方 法院檢察署檢察官之拘票前往拘提到案。己○○則於97年 10 月21 日18時10分許，在高雄市○○區○○街2 號前拘 提到案。乙○○到案後，於97年10月2 日帶同警方前往高 雄縣鳥松鄉○○街本昌巷295 號前，查獲口罩1 只；再於 97年10月7 日帶同警方前往臺北縣板橋市○○路200 巷29 號4樓 其友人住處，得其同意實施搜索，扣得乙○○所持 制式手槍1 支、子彈21顆及裝子彈盒子1 只、包槍枝用之 雨衣1 件、盛裝槍枝、子彈之紙袋1 只及鑰匙1 串等物； 復於97年10月22日帶同警方前往高雄縣大寮鄉○○○村○ ○路213 之2 號3 樓處，得屋主何蘇雄之同意實施搜索， 搜扣得前述乙○○交付庚○○持用不具殺傷力之瓦斯手槍 1 支及乙○○寄放在該處之西瓜刀1 支，本件乃循線查獲 。
十五、案經亥○○、申○○、宇○○、戌○○等分別訴由高雄市 政府警察局左營分局移送、新竹縣警察局竹北分局報請暨 桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署 呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣高雄地方法院檢 察署偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
壹、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。因此，本件證人即被害人癸○○、申○○、辛○ ○、宇○○、午○○、丑○○、壬○○、王雪燕、未○○、 戌○○、卯○○及證人即共犯乙○○於偵查中之證詞，雖屬 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，惟該等於偵查 中所為之陳述，均已依法具結（見臺灣高雄地方法院檢察署 97年度偵字第28320 號卷二〈下稱偵二卷〉第106 頁、第18 9 頁、第190 頁第203 頁至第205 頁、第217 頁、第218 頁 、第236 頁反面、第237 頁、第238 頁），亦無證據顯示檢 察官在偵查時有不法取供之情形，且據證人做成證據之外部 情狀，亦無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，揆諸上揭 說明，上開證人於偵查中之證述，均具有證據能力。貳、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意；同法第159 條之5 規定甚明。本案所 據以認定被告等犯罪事實之證據，其中部分屬傳聞證據，除 上揭偵訊時經具結之證人證詞有證據能力外，其餘因檢察官 、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未對其證據能力聲 明異議，本院認該等傳聞證據作成之情況亦無不當之情形， 依刑事訴訟法第159條之5規定，該等傳聞證據均具備證據能 力，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、成立犯罪之理由：
（一）犯罪事實二部分：
１、上揭犯罪事實二所載之事實，為被告庚○○供承在卷，核 與被害人天○○於警詢之證言相合（見偵二卷第88頁、第 89頁），並有內政部警政署刑事警察局97年2 月25日刑紋 字第0970025935號鑑驗書1 份、現場採證照片30張在卷可 憑（見臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第30723 號卷 〈下稱偵四卷〉第15頁、第16頁、第19頁至第26頁），是 被告庚○○上揭自白與事實相符，足為認定事實之依據。 ２、是被告庚○○之該竊盜犯行，事證明確，堪足認定。
（二）犯罪事實三部分：
１、上揭犯罪事實三所載之事實，為被告庚○○坦承在卷，核 與被害人宙○○於警詢之證言相合（見臺灣高雄地方法院 檢察署97年度偵字第30883 號卷〈下稱偵五卷〉第8 頁、 第9 頁、第19頁至第26頁），並有新竹縣政府警察局97年 6 月13日竹縣警鑑字第0970015815號函、內政部警政署刑 事警察局97年6 月9 日刑紋字第0970076762號鑑驗書1 份 、現場採證照片17張在卷可查（見偵五卷第23頁至第25頁 、第28頁至第34頁），是被告庚○○上揭自白與事實相符 ，足為認定事實之依據。
２、是被告庚○○之上揭竊盜犯行，事證明確，堪以認定。（三）犯罪事實四部分：
１、上開犯罪事實四所載之犯行，業據被告乙○○於警詢、偵 訊及本院審理時坦承不諱（見臺灣高雄地方法院檢察署97 年度偵字第28320 號卷一〈下稱偵一卷〉第176 頁至第17 8 頁、第243 頁；本院卷第55頁），並有上開改造手槍1 支、9 mm制式子彈14顆扣案可證。又扣案手槍經送內政部 警政署刑事警察局鑑定結果認：送鑑手槍1 支（槍號00-0 00000 號；槍枝管制編號0000000000號），係由德國HK廠 USPCOMPACT型口徑9 mm制式半自動手槍，換裝土造金屬槍 管而成，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，研判槍 號為00-000000 號，擊發功能正常，可供擊發口徑9mm 制 式子彈使用，具殺傷力；且送鑑子彈，均係口徑9mm 制式 子彈，採樣7 顆試射，均具殺傷力等情，有卷附內政部警 政署刑事警察局97年11月19日刑鑑字第0970157600號鑑定 書1 份附卷可稽（見偵二卷第158 -1頁），足認扣案之改 造手槍、制式子彈均具有殺傷力無疑。是被告乙○○自白 核與事實相符，堪為認定事實之依據。
２、是被告乙○○上揭非法寄藏槍枝之犯行，事證明確，堪以 認定。
（四）犯罪事實五、六部分：
被告乙○○、己○○就犯罪事實五、六所載之犯行，除下 揭辯稱部分外，均坦承不諱，並核與證人即被害人亥○○ 、申○○於偵訊時、證人即被害人癸○○於偵訊、本院審 理時之證詞大致相符（見本院卷第12頁至第14頁；偵二卷 第183 頁、第184 頁），復有被害人申○○所提出之高雄 醫學大學附設中和紀念醫院97年9 月11日診字第97091111 3 號診斷證明書1 紙及高福遊藝場監視器翻拍照片、車牌 XWA —299 號機車失竊、丟棄現場照片多張（見臺灣高雄 地方法院檢察署97年度偵字第33365 號卷〈下稱偵三卷〉
第208 至221 頁、第270 頁）附卷可按，另有上揭槍彈扣 案可佐。惟被告乙○○於本院審理時辯稱：竊盜當時伊僅 攜帶T 型扳手，並未攜帶上揭槍彈，至於子彈打到被害人 申○○係因槍枝走火，其無傷害申○○之故意云云，被告 乙○○之辯護人則以：被告乙○○持槍進入高福遊藝場實 施強盜時，被害人即該遊藝場之員工癸○○並未因被告乙 ○○持槍而有無法抗拒之情形，是應認該件強盜行為尚未 著手；被告己○○則於本院審理時辯稱：當時係由被告乙 ○○下手竊取機車及進入高福遊藝場實施強盜，伊不知被 告乙○○有攜帶任何兇器云云，被告己○○之辯護人則以 ：在上揭竊盜、強盜犯行中，被告己○○僅有把風行為， 應認其係竊盜、強盜罪之幫助犯云云，然查：
１、被告乙○○坦承攜帶T 型扳手竊取上揭機車之事實，且被 告己○○於本院訊問時業已供承：伊知道被告乙○○竊盜 時有帶T 型扳手等語（見本院卷一第64頁、第65頁），再 衡之竊取機車之時攜帶工具以便於實施竊盜犯行應係常情 ，是被告己○○於被告乙○○下手實施竊盜之時，應對於 被告乙○○攜帶上揭T 型扳手有所認識；再者，證人即共 同被告乙○○於本院審理時證謂：伊等從家中出來時，被 告己○○就有看見上揭槍彈等語（見本院卷二第48頁）， 又被告乙○○另於偵訊時具結復供陳：當時伊等在伊家中 即說好要一起出去搶劫，出發前，伊把上揭槍彈插在腰際 時，被告己○○就有看到，之後伊等就先出去偷車，偷到 車後並未再回住處，就到處找搶劫的目標等語（見偵二卷 第104 頁、第105 頁），其復於本院審理時證陳：伊等到 偷車現場時，被告己○○知道是要偷車去搶等語（見本院 卷二第50頁），是被告己○○與被告乙○○係先為由被告 乙○○持上揭槍彈為強盜之謀議後，再由被告乙○○攜帶 上揭槍枝先為上揭竊盜犯行，嗣後再為上揭強盜犯行之事 實，堪以認定，則被告己○○對於被告乙○○攜帶上揭槍 彈為上揭竊盜、強盜之事實，自應有所知悉，況衡之常情 ，倘被告庚○○係以為被告乙○○將未持上揭槍彈隻身進 入高福遊藝場實施強盜犯行，其豈有一同前往之可能；據 上，惟被告乙○○辯稱：竊盜當時伊僅攜帶T 型扳手，並 未攜帶上揭槍彈云云及被告己○○辯稱：竊盜、強盜當時 ，伊不知被告乙○○有攜帶任何兇器云云，均係推諉卸責 之詞，並不足採信。至被告乙○○雖於本院審理時證稱： 被告己○○並不知伊有帶T 型扳手，亦不知其行竊之目的 ，槍彈是偷完車後始回家取出云云，顯與事實不合，並不 足採信。
２、又證人即高福遊藝場之店員癸○○於本院審理時證陳：被 告乙○○進入該遊藝場後，持槍喝令其不要動，其剛開始 看到時嚇到，但之後其認為係假槍，所以上前阻止被告乙 ○○等語（見本院卷二第13頁），則被告乙○○持上揭槍 彈喝令被害人癸○○不要動，其持槍之強暴行為是否業已 達至使不能抗拒，雖非無疑；然查，刑法第328 條所謂之 不能抗拒者，係指無力抗拒之意，被害人主觀上難以抗拒 ，或客觀上抗拒不了均屬之；再者，不能抗拒並非構成要 件行為本身，而係構成要件之行為程度，是行為人以強暴 而著手於強盜行為之實行，便生既遂、未遂問題，申言之 ，已至不能抗拒之程度，而未得財，固為未遂；未至不能 抗拒之程度，而未得財，仍為未遂；難以抗拒或抗拒不了 ，然亦已得財，亦屬既遂；據此，被告乙○○持上揭槍彈 之強暴行為，在客觀上既應屬至使被害人不能抗拒之程度 ，則應認該強盜行為業屬著手無訛，是被告乙○○之辯護 人辯稱：被告乙○○持槍進入高福遊藝場實施強盜時，被 害人即該遊藝場之員工癸○○並未因被告乙○○持槍而有 無法抗拒之情形，是應認該件強盜行為尚未著手云云，顯 係誤會，要不足採。
３、再按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意 及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪， 無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯， 其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係 犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為 ，始為從犯（見最高法院92年度臺上字第5407號判決參照 ）。查上揭竊盜、強盜犯行中，被告己○○雖均係擔任把 風接應之行為，然該強盜行為係由被告乙○○、己○○事 先謀議所為，而竊取上揭機車則係為便於為上揭強盜行為 一節，已於前述，並為被告己○○所不爭執，則被告己○ ○顯係基於自己犯罪之意思參與本件竊盜、強盜行為，揆 之上開最高法院之見解，自應認其係該竊盜、強盜犯行之 共同正犯，則被告己○○之辯護人辯稱：在上揭竊盜、強 盜犯行中，被告己○○僅有把風行為，應認其係竊盜、強 盜罪之幫助犯云云，委不足採。
４、又被告乙○○雖辯稱：至於子彈打到被害人申○○係因槍 枝走火，其無傷害申○○之故意云云，然查，證人癸○○ 於偵訊及本院審理時均證陳：當時被告乙○○持槍叫其不 要動，其以為係假槍，其就向乙○○表示有「給我開開看 」，被告乙○○可能有點怕，就往門口離開，到門口外停
車格時，其追隨至門口，被告乙○○往內看並就從外面平 舉對著正門口往內開一槍，當時門口走道上剛好有一位客 人在把玩機台，隨後有人喊中槍了，該客人中槍倒地等語 （見本院卷第12頁；見偵二卷第183 頁），另證人即被害 人申○○於偵訊時亦證陳：當時其看見歹徒拿槍叫癸○○ 不要動，癸○○對歹徒表示「你開看看」，歹徒慢慢往外 退，接近門口時，聽見一聲槍響，其尚未中槍，歹徒退到 門外時，歹徒又朝店裡開了一槍，這槍就打到其左手貫穿 腹部，子彈留在腹部裡等語（見偵二卷第184 頁），足認 被告乙○○係為逃離現場，遂於逃至門外之時，為嚇阻他 人追捕，遂舉槍朝店內開槍打中被害人申○○之事實，被 告乙○○辯稱係走火所致，應係卸責之詞，要不足採。 ５、是被告乙○○上揭竊盜、強盜未遂、傷害之犯行及被告己 ○○上揭竊盜、強盜未遂之犯行，被告乙○○、己○○所 辯均不足採，且事證明確，堪為認定。
（五）犯罪事實七部分：
１、上揭犯罪事實七所載之強盜犯行，迭經被告乙○○、庚○ ○於警詢、偵訊及本院審理時供承不諱，核與證人即被害 人辛○○於警詢、偵訊及本院審理時、證人宇○○、午○ ○於警詢、偵訊時、及證人丑○○於偵訊時之證詞相合（ 見本院卷二第16頁至第18頁；偵一卷第183 頁至第194 頁 ；偵二卷第196 頁至第199 頁、第235 頁），並有被害人 宇○○所提出之高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年9 月 18 日 診字第970918181 號診斷證明書1 紙、東東遊藝場 監視器翻拍照片多張在卷可按（見偵三卷第271 頁、第22 2 至229 頁），復有上揭槍彈及瓦斯手槍扣案可佐。是被 告乙○○、庚○○上開自白與事實相符，得為認定事實之 依據。
２、是被告乙○○、庚○○上揭強盜之犯行，事證明確，堪以 認定。
（六）犯罪事實八、九部分：
１、被告乙○○就犯罪事實八、九所載之犯行供承不諱：被告 庚○○就犯罪事實八、九所載之犯行，除下揭辯稱部分外 ，亦供承不諱，並核與證人即被害人巳○○於警詢時、證 人即被害人壬○○、王雪燕、未○○於警詢、偵訊時之證 述大致相符（見偵一卷弟35頁、第36頁、第38頁第39頁、 第62頁、第63頁、第281 頁、第282 頁；偵二卷第210 頁 至第212 頁、第235 頁反面），並有被害人壬○○所提出 遭強盜金飾之品項細目、瑱偉珠寶店監視器翻拍照片、車 牌P3D —916 號機車機車失竊、丟棄現場照片多張及內政
部警政署刑事警察局97年10月9 日刑鑑字第0970145987號 函在卷可按（見偵一卷第286 頁；偵二卷第215 、216 頁 ；偵三卷第230 至245 頁），復有上揭槍彈及瓦斯手槍扣 案可佐。惟被告庚○○辯稱：被告乙○○下手竊取上揭機 車時，其不知被告乙○○有攜帶螺絲起子云云，然被告乙 ○○於本院審理時已供陳：其下手竊盜時，被告庚○○在 其旁邊等語（見本院卷一第56頁），又被告乙○○係以T 型扳手撬開上揭機車之車鎖之方式竊取上揭機車乙情，業 據被告乙○○證陳在卷（見本院卷二第48頁），則竊盜時 ，被告庚○○既係在被告乙○○之旁，衡情應可見被告乙 ○○使用T 型扳手撬開車鎖，況再參以竊取機車之時攜帶 工具以便於實施竊盜犯行應係常情，則被告庚○○於被告 乙○○下手實施竊盜之時，應對於被告乙○○攜帶上揭T 型扳手有所知悉，是被告庚○○猶據前詞予以爭辯，自為 推諉飾詞，要不足採。
２、被告庚○○所辯，並不足採，被告乙○○、庚○○上揭竊 盜、強盜之犯行，事證明確，堪以認定。
（七）犯罪事實十部分：
１、訊之被告甲○○固坦承被告乙○○於上揭時間地將上揭金 飾交給伊，委託伊將該金飾賣出，而伊即委託丙○○透過 子○○找以33萬元5 千元將上揭金飾賣予被告戊○○之事 實，然矢口否認有何牙保贓物之之犯行，辯稱：其不知該 金飾係為贓物，乙○○表示該金飾係其友人欠其錢用來抵 償債務之用云云，然查被告乙○○僅係賽鴿協會之員工乙 節亦經證人即被告乙○○於本院審理時證陳明確，再參以 被告乙○○一再供承其係因經濟壓力始犯下本件犯行，可 見被告乙○○之經濟狀況不佳，應無多餘大筆金錢借予他 人，而觀之被告甲○○為被告乙○○之兄長，再酌以被告 乙○○願意將價值不低之上揭金飾交予被告甲○○並委託 被告乙○○出售乙情，可知被告乙○○顯然甚為相信被告 甲○○，足見被告甲○○、甲○○2 人平時互動感情良好 ，則被告甲○○對被告乙○○之經濟狀況自應有所瞭解， 況目前正值金價高漲之際，倘該金飾來源無問題，債務人 若有金飾一批，衡情當以自行出售以求高價較為合理，再 慮及被告甲○○亦自承知悉被告乙○○有竊盜、搶奪等前 科乙情（見本院卷一第168 頁；本院卷二第39頁），則被 告乙○○表示該金飾係因其借錢予友人，友人用來抵債之 用時，被告甲○○自應對該金飾之來源有所懷疑，始為合 理，再佐以被告甲○○於本院審理時即自承當時伊的確有 點懷疑，懷疑被告乙○○所言係謊話等語（見本卷二第41
頁），足證被告甲○○當時對於該批金飾之來源係有所懷 疑之事實，是被告甲○○辯稱：全然不知該批金飾係贓物 云云，顯係推諉卸責之詞，要不足採。
２、是被告甲○○所辯，委不足採，其上揭牙保贓物之犯行， 事證明確，足堪認定。
（八）犯罪事實十一部分：
１、上揭犯罪事實十一所載之事實，為被告乙○○供承明確， 核與被害人戌○○於警詢、偵訊時之證言相合（見偵一卷 第195 頁至第197 頁；偵二卷第233 頁反面、第234 頁） ，並有被害人戌○○所提出監視光碟片1 片暨其紀錄之光 碟內容概要1 紙在卷可憑（見偵三卷第358 頁、第359 頁 ）。是被告乙○○上揭自白與事實相符，足為認定事實之 依據。
２、是該被告乙○○之強盜犯行，事證明確，足堪認定。（九）犯罪事實十二部分：
１、上揭犯罪事實十二所載之事實，為被告庚○○供承在卷， 核與被害人寅○○表弟明立仁於警詢之證言大致相合（見 偵一卷第199 頁）。是被告庚○○上揭自白與事實相符， 堪為認定事實之依據。
２、是被告庚○○之該竊盜犯行，事證明確，足為認定。