臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度重上字第93號
上 訴 人 己○○
丁○○
癸○○
戊○○
丙○○
前列4人共同
訴訟代理人 許芳瑞律師
被上訴人 丑○○
5號5樓
寅○○
子○○
前列3人共同
訴訟代理人 周春米律師
複 代 理人 吳忠諺律師
上列當事人間因請求確認派下權不存在等事件，上訴人對於民國
97年8 月29日臺灣屏東地方法院97年度重訴字第24號第一審判決
提起上訴，本院於98年6 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於確認上訴人己○○、丁○○、戊○○對於祭祀公業黃富之派下權不存在部分及訴訟費用之裁判，均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人己○○，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條所列各款情形，准依被上訴人之聲請為一造辯論判決 。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人丑○○、寅○○、子○○為訴 外人黃萬順之子，黃萬順為祭祀公業黃富前管理人黃和仔之 子，黃和仔於民國（下同）52年1 月18日死亡，黃萬順於93 年8 月11日死亡，被上訴人依法繼承祭祀公業派下權。上訴 人己○○、丁○○為黃德榮之子，上訴人戊○○為黃德輝之 子，而黃德榮、黃德輝與上訴人癸○○、上訴人丙○○4 人 為兄弟關係，其父為黃清水，亦為祭祀公業黃富之派下員。 而黃清水於63年1 月11日死亡，黃德榮、黃德輝與上訴人癸 ○○、上訴人丙○○已拋棄對黃清水之繼承權，上訴人自對 祭祀公業派下權均不存在，上訴人丙○○亦不得為祭祀公業 管理人，其祭祀公業黃富管理人之登記亦應塗銷，為此提起
確認之訴，並聲明：（一）確認上訴人對於祭祀公業黃富之 派下權不存在。（二）確認上訴人丙○○與祭祀公業黃富間 選任關係不存在。（三）上訴人丙○○應將如原審判決附表 所示之土地，由屏東縣恆春地政事務所所為管理者為丙○○ 之登記予以塗銷。
三、上訴人則以：上訴人等固已拋棄黃清水之繼承權，惟未拋棄 對祭祀公業黃富之派下權，拋棄繼承與祭祀公業之派下權二 者無關等語置辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，上訴聲明：（一） 判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則 請求駁回上訴。
五、兩造不爭執事項：
㈠祭祀公業黃富的派下權系統表、管理及組織規約內容（原審 卷第17及20頁）。
㈡祭祀公業黃富派下員黃清水（於63年1 月11日死亡）之第一 順位繼承人黃德榮、癸○○、黃德輝、丙○○、李黃秀琴、 林黃素英、黃英女均拋棄對黃清水之繼承權。（原審卷第18 頁）。
㈢壬○○、辛○○、乙○○、庚○○、丑○○、寅○○、子○ ○等人為祭祀公業黃富之派下員。
六、本院判斷：
㈠上訴人對於祭祀公業黃富之派下權是否存在？ 按台灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，祭祀 公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀 本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓 之子孫（例如招贅婚之子女係從母姓），向無派下權，即不 得繼承祭祀公業財產（參照司法院院字第647 號解釋）。是 祭祀公業之派下權係因繼承而取得，派下員自可拋棄公業之 繼承，則拋棄繼承權亦應認拋棄因繼承而來之派下權。又祭 祀公業派下權，非僅係身分權，並為財產權之一種，並得因 繼承而取得。故如因原派下員之死亡，因繼承而取得派下權 者，其業已拋棄繼承，自已拋棄其派下權，而非派下員。雖 內政部96.8.13 內授中民字第0960034608號函：引用該部63 年4 月30日台內民字第586767號函所釋「祭祀公業派下員係 身分權之一種，不得拋棄。公業所有之財產權於分割時可以 拋棄，．．．拋棄可以書面為之。」（本院卷第22頁），惟 該函內容所敍之情節與本件之具體情形有間，被上訴人援引 該行政函釋之部分文字，已非可取，且於法律之解釋上亦無 拘束本院之效力。即祭祀公業黃富之派下員黃清水於63年1 月11日死亡，其繼承人即上訴人癸○○、丙○○向臺灣屏東
地方法院聲明拋棄對黃清水之繼承權，經該法院准予備查（ 原審卷第18頁），為兩造所不爭執。依上開說明，祭祀公業 黃富之原派下員黃清水死亡，其繼承人癸○○、丙○○拋棄 繼承，即拋棄祭祀公業黃富之派下權，已非派下員。至黃清 水之繼承人即黃德榮、黃德輝亦均拋棄對黃清水之繼承權， 同為兩造所不爭執，則黃清水之第一順位繼承人黃德榮、癸 ○○、黃德輝、丙○○（另黃清水之第一順序繼承人李黃秀 琴、林黃素英、黃英女均屬女性，依台灣民事習慣對祭祀公 業之派下權並無繼承權）均拋棄繼承權，依民法第1176條第 5 項規定，由黃德榮（87年10月30日死亡）之直系血親卑親 屬己○○、丁○○及黃德輝（94年3 月17日死亡）之直系血 親卑親屬戊○○繼承黃清水關於祭祀公業黃富派下權，亦即 己○○、丁○○、戊○○因黃清水之第一順位繼承人拋棄繼 承而為由渠等繼承祭祀公業黃富之派下員而有派下權。 ㈡丙○○與祭祀公業黃富間選任關係是否存在？被上訴人請求 塗銷丙○○管理人登記有無理由？
依祭祀公業黃富其管理人黃和仔房系管理暨組織規約（下稱 規約）第7 條約定，祭祀公業設管理者1 人，由派下員過半 數之同意選任之，足認祭祀公業選任管理人前提係以經派下 員合法選任，始得為合法管理人。又管理人之資格，習慣上 尚無何項限制，只需具有意思能力之自然人即可。（台灣民 事習慣調查報告參照，原審卷第23頁）上開規約並無限制祭 祀公業管理人被選任之資格。本件祭祀公業黃富之派下員計 有兩造不爭之壬○○、辛○○、乙○○、庚○○、丑○○、 寅○○、子○○7 人及上述己○○、丁○○、戊○○等3 人 共計10人。祭祀公業黃富於96年4 月24日召開派下員大會， 選任該公業管理人，出席者己○○、丁○○、戊○○、壬○ ○、辛○○等5 人同意選任丙○○為管理人，有簽到簿、會 議記錄、選任管理人同意書等可稽（本院卷第79至82頁）， 並經丁○○、戊○○、壬○○、辛○○證述屬實（本院卷第 141-145 頁）。至於乙○○、寅○○2 人雖出席上開會議但 經渠等證述伊未同意丙○○擔任管理人，（本院卷第115-11 7 頁），上開同意書雖有乙○○、庚○○名義之簽章。丙○ ○及證人（即代書）甲○○雖稱乙○○等印章係彼等交給丙 ○○再轉交甲○○，由甲○○在該同意書代為簽名蓋章等語 （本院卷第118 、119 頁），惟乙○○、庚○○均否認有交 付印章予丙○○，並證陳該同意書上之簽名非其字跡，亦無 授權甲○○在同意書上簽名或蓋印（本院卷第116 、117 、 120 頁）。查乙○○雖有出席上開會議，但表示其並未同意 選任丙○○為管理人（本院卷第117 頁），既未同意選任丙
○○為管理人，衡情乙○○應無授權甲○○在選任管理人同 意上簽名。又庚○○並未出席上開會議，參以上訴人抗辯稱 出具同意書時，寅○○不同意簽立同意書，所以我們另外找 來庚○○簽名，9 個人裡面只差寅○○及庚○○，是事後才 找庚○○簽同意書（本院卷第88頁）則庚○○未出席上開會 議，同意書上卻有庚○○之簽名，足認該同意書所載庚○○ 同意選任丙○○為管理人，要非事實，庚○○否認有授權代 書甲○○在同意書上簽名堪予採信，甲○○證稱乙○○、庚 ○○有授權其在同意書上簽名云云，自無足採。另據，丙○ ○抗辯乙○○、庚○○交其印章，是要伊向公所申報祭祀公 業管理人，伊再交給甲○○代書等語（本院卷第119 頁）， 是果如乙○○、庚○○有將印章交予丙○○，依丙○○所述 ，亦僅供向公所辦理申報祭祀公業黃富之管理人之用，並未 同意丙○○或甲○○蓋用於該選任管理人同意書，堪認乙○ ○、庚○○並未同意選任丙○○為管理人而在該同意書上簽 章，依上述規約第7 條約定，管理人由派下員「過半數」之 同意選任之，則祭祀公業黃富之派下員共10人而同意選任丙 ○○為管理人之派下員僅為5 人已如前述，是丙○○並未經 派下員過半數（6 人以上）之同意選任，該選任自非合法。 被上訴人訴請確認丙○○與祭祀公業黃富間選任關係不存在 ，並塗銷如附表所示8 筆土地（原審卷第9 至16頁）自丙○ ○為管理人之登記為有據。
七、綜上所述，上訴人己○○、丁○○、戊○○對於祭祀公業黃 富之派下權存在，原審認不存在，就此部分為該上訴人敗訴 之判決，尚有未合，該上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄為有理由，爰廢棄改判如主文第2 項所示，至 被上訴人請求確認癸○○、丙○○對於祭祀公業黃富之派下 權不存在，確認丙○○與祭祀公業黃富間選任關係不存在， 及丙○○應將如附表所示之土地，由屏東縣恆春地政事務所 為管理者丙○○之登記予以塗銷，為有理由，原審就上開部 分為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決該 部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項、第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 17 日 民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 徐文祥
法 官 張明振
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 98 年 6 月 19 日 書 記 官 熊惠津
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
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│編號│ 土 地 │地目│面積 │管理者│
│ │ │ │平方公尺│ │
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│1 │恆春鎮○○段141 地號 │旱 │5,627.9 │丙○○│
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│2 │恆春鎮○○段716 地號 │田 │7,457.15│丙○○│
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│3 │恆春鎮○里○段1079地號│原 │2,941.76│丙○○│
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│4 │恆春鎮○里○段1080地號│旱 │6,108.23│丙○○│
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│5 │恆春鎮○里○段1083地號│道 │699.54 │丙○○│
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│6 │恆春鎮○里○段1084地號│田 │1,014.26│丙○○│
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│7 │恆春鎮○里○段1101地號│田 │2,713.14│丙○○│
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│8 │恆春鎮○里○段1102地號│道 │1,129.68│丙○○│
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