臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度建上字第24號
上 訴 人 國登營造股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 方春意律師
複代理人 蔡建賢律師
被上訴人 賀洲國際企業有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 施怡君律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國97年7 月29
日臺灣高雄地方法院96年度建字第39號第一審判決提起上訴，本
院於98年5 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣肆佰柒拾伍萬伍仟伍佰貳拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之七，其餘由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：伊與上訴人於92年4 月30日簽訂工程「合約 書」（下稱系爭合約），負責施作上訴人向交通部臺灣區○ 道新建工程局第一區工程處（下稱國道新工局）發包而承攬 之「花蓮航空站擴建工程AE02標航廈主體工程」（下稱花蓮 航站擴建工程）內之「大理石工程第一階段工程」（下稱系 爭工程）。伊施作之系爭工程已於92年12月13日完工，並於 93年3 月28日結算數量完竣，上訴人雖曾給付伊13期之估驗 工程款，惟仍尚有下述合新台幣（以下同）計7,188,376 元 之工程尾款未為給付，其詳如下：
①工程保留款2,330,599 元：系爭工程驗收完成後，上訴人 本應依合約約定返還伊工程保留款2,330,599 元，雖上訴 人曾於95年9 月間發函給伊表示「…貴公司保留款結算於 9 月…待公司會計部門結清後，即通知貴公司到公司請領 保留款…」，惟上訴人迄今仍未通知伊領取系爭工程保留 款2,330,599 元。
②各期估驗款中逕行剋扣而未給付之工程款2,416,963 元： 於各期估驗工程款中，尚有上訴人逕行剋扣而未全數給付 之估驗款達2,416,963 元。
③未依合約書加計之營業稅2,450,933 元：依系爭合約第2
條約定，本件合約金額為未稅，故應加計營業稅2,450,93 3 元（49,018,652×5%＝2,450,933 元）。 ④未依國道新工局實際結算數量計算之差額工程款5,055,16 6 元：因伊係承作上訴人向國道新工局承包之花蓮航站擴 建工程）內之「大理石工程第一階段工程」，而其施工項 目繁多，有關伊所完成之施工項目，未免有重覆請求之嫌 ，茲願依上訴人與國道新工局工程結算書數量為據，經計 算結果，伊應得之工程款總額為49,018,652元，扣除上訴 人已給付之43,963,486元，並加計營業稅2,450,933 元， 上訴人尚應給付伊7,506,099 元（已含上述①、②二項金 額）。
⑤上開金額7,506,099 元應再扣除伊依系爭合約約定應負擔 之部分：即工程保險費249,515 元，廢棄物清理費6 8,208 元。
綜上，上訴人仍尚積欠伊共計7,188,376 元（5,055,166 ＋ 2, 450,933－249,515 －68,208＝7,188,376） 。爰依承攬 及系爭合約書之法律關係，訴請上訴人給付7,188,376 元及 自起訴狀繕本送達之翌日（即96年3 月21日）起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息等情。原審為命 上訴人應給付被上訴人7,172,489 元本息之判決，並駁回被 上訴人其餘部分之訴（按駁回部分未據被上訴人聲明不服） 。其答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
㈠被上訴人主張伊於各期估驗款中逕行剋扣而未給付之工程款 2,416,963 元部分，因伊於93年間計價上之誤算而溢付2,52 9,858 元，經結算其他費用之後，而以2,416,963 元予以抵 銷，故開立折讓單供被上訴人報稅，以符事實。而系爭工程 之鋼柱外包異形大理石（1A-58） 工項，乃指鋼柱有圓形及 方形兩種，圓形之鋼柱在施作上較為耗材，故其成本較高， 方形則係正常施作，因伊與國工局訂約時，國工局就圓形與 方形之數量尚無法確認，因此混合計算以高於外牆貼大理石 之單價3,872 元訂約。然於兩造訂約時，伊即予以詳算，而 得圓形鋼柱面積約為498 平方公尺，外牆則為569 平方公尺 ，因此就圓形鋼柱部分單價訂為9,692 元，方形部分計為2, 886 元。而實做結果，圓形部分實做為562.06平方公尺，方 形部分為371.71平方公尺，合計933.77平方公尺，因伊計價 時疏忽而全部以9,692 元計價，方有溢領之情事，此部分被 上訴人亦明知並確認無訛，故被上訴人溢領2,529,858 元， 應予扣除。
㈡又伊於工程進行中，自被上訴人應得之工程款中扣款共計56
7,742 元部分，係因依合約書之約定，系爭工程之工程保險 費、廢棄物清理費應由被上訴人負擔，此部分亦據被上訴人 承認得予扣除317,723 元，至於其他尚有兩造間約定應由被 上訴人分擔之「五金雜項」、「點工」、「粗工」、「外勞 」、「勞安罰款」等項目共計250,019 元，被上訴人雖不予 承認，惟本件工程施作中，有些機具及人工，因有共通性， 故由伊統一僱請施作，再按下包商之承攬比例予以分擔，此 屬工程之慣例，且為被上訴人所明知，詎被上訴人於使用完 畢後，竟不承認其應分擔費用，顯違誠信。又各期扣款之項 目、內容、金額，均明載於估驗請款單，被上訴人如對扣款 之項目、內容或金額有意見，理應於收到各期之估驗請款單 時，立即加以爭執或核對，詎其竟於工程完工後，已領完13 期之估驗款後，方對此加以爭執，顯非誠信之作法。況被上 訴人應分擔費用如非事實，何以其他20餘家下包商對於應分 擔之比例皆無爭執？足見上開被上訴人應分擔之250,019 元 亦應予以扣除。另被上訴人於第13期未領工程款中之15萬元 ，乃因被上訴人係接手其他廠商施作，而其他廠商解約前已 花費共30萬元安裝施工鋼骨骨架，兩造同意各負擔15萬元， 故應扣除。
㈢又縱認被上訴人尚有工程款未領，惟系爭工程被上訴人負責 之第一階段係於92年12月13日竣工，兩造於93年2 月28日之 前亦已結算數量清楚，並於93年6 月4 日書立切結書，原告 竟遲至95年9 月23日始以發律師函另向被告請求，其請求權 已逾2 年時效而消滅（除工項1A-62 、1A-63 合計307,335 元部分外）。被上訴人雖稱係為領取第13期估驗款，方同意 簽立切結書，惟伊既未以非法手段，迫使被上訴人簽立切結 書，該切結書自合法有效，兩造工程款既結算清楚，雖尚有 部分保留款未當期給付，然兩造確已有結算之動作，被上訴 人之工程款請求權時效應自斯時起算，若被上訴人認結算數 量有誤，自應於時效期間內行使權利，被上訴人於2 年後方 對伊為請求，自己罹於消滅時效。
㈣伊雖同意以被上訴人於96年11月21日所提「本工程應收總額 計算表」所計算之工程款為計算基準，亦即若伊其他抗辯無 理由，則系爭工程伊應給付被上訴人之工程款為49,018,652 元，含稅則為51,469,585元。而伊於系爭工程已實付被上訴 人44,459,582元（含稅），是被上訴人至多僅能向伊請求7, 010,003 元（51,469,585－44,459,582＝7,010,003 元）。 惟如伊之上開抗辯有理由，則被上訴人即不得再為本件之訴 訟上請求。是被上訴人訴請伊給付工程尾款，實無理由等語 ，資為抗辯。其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄
。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、 二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：
（一）上訴人係國道新工局承辦之花蓮航站擴建工程之承包商， 被上訴人於92年4 月30日以總價3,800 萬元之金額，與上 訴人簽訂花蓮航站擴建工程內之系爭工程合約書，又上開 上訴人向國道新工局承包之第一階段工程，已在95年3 月 28日經國道新工局正式完工驗收結案。
（二）上訴人曾於95年9 月21日以國登花（95）字第0081號函通 知被上訴人：貴公司保留款結算於9 月於本期計價辦理， 待公司會計部結清後即通知貴公司到本公司請領保留款項 。
（三）就IA62、IA63施工項目部分，上訴人願再給付307,335 元 。
四、兩造所爭執之事項為：
（一）方型工項1A58工項計價部分，是否有方型以2,886 元/ ㎡ 、圓型以9,692 元/ ㎡分別計價之約定？
（二）上訴人於工程進行中，自被上訴人應得之工程款中扣款共 計567,742 元（其中被上訴人自認317,723 元）部分，有 無理由？另上訴人抗辯被上訴人應另行負擔前手廠商15萬 元之施工費用，有無理由？
（三）被上訴人請求上訴人給付工程款7,172,489 元，有無逾2 年之消滅時效？
（四）被上訴人訴請上訴人給付工程款7,172,489 元，有無理由 ？
五、本院判斷如下：
（一）被上訴人請求上訴人給付工程款7,172,489 元，有無逾2 年之消滅時效？
１、被上訴人主張本件所請求者為工程尾款，而系爭工程於92 年12月13日竣工，並於93年10月4 日結算完竣（見原審卷 ㈠第46頁），伊於95年9 月23日發律師函向上訴人請求付 款，嗣即於96月2 月14日具狀提起本件訴訟，自無逾2 年 請求權時效云云。上訴人則以：被上訴人負責之系爭工程 已於92年12月13日竣工，兩造亦在93年3 月28日結算數量 清楚（見原審卷㈠第33頁），被上訴人並於93年6 月4 日 書立切結書（見原審卷㈠第49頁），乃被上訴人竟遲至95 年9 月23日始發律師函向伊請求付款，顯已罹2 年消滅時 效等語置辯。
２、按「左列各款請求權，因2 年間不行使而消滅：七、技師 、承攬人之報酬及其墊款」、「消滅時效，自請求權可行
使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算」 ，民法第127 條第7 款、第128 條分別定有明文。而「所 謂請求權可行使時，乃指權利人於法律上並無障礙，得行 使請求權之狀態而言，至於因權利人個人事實上之障礙不 能行使請求權者，並不能阻止時效之進行」（參照最高法 院92年台上字第2039號判決意旨）；又「所謂請求權可行 使時，為契約約定得行請求給付之時間，亦即其請求權發 生之時間，及消滅時效起算之時間」（參照最高法院91年 台上字第1960號判決意旨）。查，被上訴人承包之系爭工 程即花蓮航站擴建工程內之「大理石工程第一階段工程， 依工程合約書第4 條第1 項：「一、計價方式：比照甲方 （即上訴人）與原業主（即國道新工局）付款方式相對付 款（即甲方與原業主領款後5 個工作天內付款予乙方（即 被上訴人）」、第17條：「工地驗收：工程全部完竣，經 監工人員初驗合格後，再由甲方派員或報請上級機關派員 驗收，認定合格，方作正式驗收」、第18條：「本工程自 總驗收完成之日起，依業主保固期限保固，保固金為合約 總價金3 ﹪」等情，依上開約定觀之，被上訴人可得向上 訴人請求之工程尾款，應俟上訴人與原業主即國道新工局 派員驗收，認定合格、正式驗收時起並已付清總工程款時 起5 個工作天內，被上訴人始得依合約書之約定，向被上 訴人請領工程尾款。而自原業主與上訴人完成正式驗收合 格、並已付清總工程款時起5 個工作天內，被上訴人對於 工程尾款之請求權，於法律上已無行使障礙，自得作為開 始計算其向上訴人請求給付工程尾款請求權之2 年短期消 滅時效之起算點。次依被上訴人起訴書所記載，系爭工程 係於92年12月13日完工，並於93年3 月28日結算數量（係 指兩造間自行結算之日期）完竣之事實，亦為上訴人所不 爭執，參酌上訴人向國道新工局承包之第一階段工程，係 在93年10月4 日竣工結算在案，有上訴人所提第一階段工 程竣工詳細結算表1 份在卷可憑（見原審卷㈠第46頁）， 惟上訴人與原業主係於95年3 月28日始完成正式驗收合格 結算完竣，有上訴人所提工程竣工詳細結算表1 份在卷可 稽（見原審卷㈠第64頁、第67頁），堪信兩造間之系爭工 程係遲至95年3 月28日始經上訴人與原業主完成正式完工 結算、驗收合格無訛。
３、依上所述，自應就上訴人與原業主完成正式驗收合格、並 已付清總工程款時即95年3 月28日起5 個工作天內，被上 訴人始得依兩造間合約書之約定，向上訴人請領工程尾款 ；故自95年3 月28日起5 個工作天內，被上訴人對於工程
尾款之請求權，於法律上已無行使障礙，自得開始計算其 向上訴人請求給付工程尾款請求權2 年短期消滅時效之起 算點。而被上訴人已於95年9 月23日以律師函向上訴人請 求給付系爭工程尾款，有被上訴人於95年9 月23日委請群 景國際商務法律事務所函知上訴人之函文1 份在卷足憑（ 見原審卷㈠第59頁），嗣被上訴人旋即於96年2 月14日具 狀對上訴人訴請給付工程款；則被上訴人自其於法律上已 無行使障礙可得行使給付工程款之95年3 月28日起5 個工 作天內，迄其於96年2 月14日具狀對上訴人訴請給付工程 尾款時止，並未逾請求權2 年消滅時效，上訴人抗辯稱被 上訴人已罹於2 年之消滅時效，不得請求云云，尚屬無據 。
（二）被上訴人訴請上訴人給付工程款7,172,489 元，有無理由 ？
１、被上訴人主張：系爭工程經依上訴人與原業主結算結果， 被上訴人應得之工程款總數為49,018,652元，扣除上訴人 已給付之43,963,486元，並加計營業稅2,450,933 元，及 扣除被上訴人應依系爭合約約定負擔之保險費249,515 元 及廢棄物清理費68,208元，則上訴人仍尚積欠伊7,172,48 9 （在一審請求7,188,376 元）未為給付等語。上訴人則 以：伊雖同意以被上訴人於96年11月21日所提「本工程應 收總額計算表」（見原審卷㈡第82頁）所計算之工程款為 計算基準，亦即若伊其他抗辯無理由，則系爭工程伊應給 付被上訴人之總工程款為49,018,652元，含稅則為51,469 ,585 元 。而伊於系爭工程已實付44,453,582元（含稅） ，故被上訴人至多僅能再請求7,016,003 元（51,469,585 －44,453,582＝7,016,003 元），但依合約書約定應由被 上訴人負擔之工程保險費、廢棄物清理費共317,723 元， 五金雜項、點工、粗工、外勞、勞安罰款等共250,019 元 ，合計567,742 元；及第13期未領工程款中安裝施工鋼骨 骨架費被上訴人同意負擔之15萬元，另住鋼柱外包異形大 理石1A-58 工項被上訴人溢領之2,559,858 元，應予扣款 等語置辯。
２、查據被上訴人陳稱：系爭工程估驗款共分13期，以上訴人 親自開立之第13期估驗請款單所載，上訴人已付之總額確 為43,963,486元（未稅）等語，有其所提兩造第13期估驗 請款單上載明前期累計（即第1 期至第12期）實付金額為 41,012,230元，加計第13期上訴人開立100 萬元及1,951, 296 元共計實付2,951,256 元之期票可證（見原審卷㈡第 84頁，即41,012,230元＋2,951,256 元＝43,963,486元）
。而上訴人雖辯稱：「伊已付之總工程款為44,459,582元 （含稅），並請求傳訊證人甲○○、己○○到庭為證云云 ，然依被上訴人所提系爭工程第13期估驗請款單上所列之 前期累計上訴人實付金額為41,012,230元，與第13期上訴 人給付金額為2,951,256 元觀之，堪認被上訴人主張系爭 工程上訴人給付之總工程款為43,963,486元之事實，應可 採信；至於上訴人辯稱其已付之總工程款為44,453,582元 云云，既未據上訴人舉證以實其說，自非可採。 ３、次查，本件被上訴人主張其得請求加計之營業稅2,450,93 3 元，係依系爭工程總金額為4,901 萬8,652 元，及依營 業稅稅率5 ﹪為計算基準（即49,018,652×5%＝2,450,93 3 元）。然而，就被上訴人所同意扣除其依合約應負擔之 工程保險費249,515 元，及廢棄物處理費68,208元，共應 扣除317,723 元部分，既屬被上訴人不得向上訴人請求給 付之範圍，自不得再加計營業稅；即應就被上訴人所可向 上訴人請求之總工程款金額49,018,652元內先予扣除上述 之317,723 元後，始得據為依營業稅稅率5 ﹪計算被上訴 人可得加計之營業稅金額，方符稅法所定有所得者、即應 納稅之租稅原則。準此，被上訴人應得之工程款總數49,0 18,652元，扣除317,723 元後，被上訴人可得向上訴人請 求之總工程款為48,700,929元（49,018,652元－317,72 3 元＝48,700,929元），再依營業稅稅率5 ﹪計算其可得向 上訴人請求加計之營業稅金額為2,435,046 元（48,700,9 29元×5%＝2,435,046 元），是上訴人請求加計之營業稅 2,450,933 元，即有誤計。再以扣除上述費用後之總工程 款48,700,929元加計營業稅數額2,435,046 元，又扣除上 訴人所稱被上訴人已付工程款43,963,486元，上訴人所得 請求加計營業稅額後之本件工程尾款金額應為7,172,489 元（48,700,929元＋2,435,046 元－43,963,486元＝7,17 2,489 元）。依此，則上訴人在一審時主張之本件工程尾 款7,182,376 元，及被上訴人所稱本件工程尾款至多僅為 7,010,003元，均非可採。
４、再查，上訴人抗辯稱被上訴人就得請領之工程款內，應扣 除工程保險費249,515 元，及廢棄物處理費68,208元（施 工期間自92年7 月16日起至93年3 月1 日止），合計共應 扣除317,723 元等情，既為被上訴人表示不為爭執（見原 審卷㈠第168 頁），並參之合約書第22條、第16條約定（ 見原審卷㈠第9 、8 頁），堪信上訴人所辯應自被上訴人 訴請領取之工程款內扣除317,723 元部分，足信為實。至 上訴人雖又辯稱其得自被上訴人應得之工程款中共可扣款
567,742 元，除被上訴人前開已不為爭執之317,723 元外 ，尚得扣除250,019 元云云。然此為被上訴人所否認，並 稱上訴人所列其他扣款項目，諸如：「五金雜項」、「點 工」、「粗工」、「外勞」、「勞安罰款」等項目，均非 被上訴人依合約書約定所應負擔，是上訴人於被證八（見 原審卷㈡第90、91頁）所列其餘扣款金額共250,019 元部 分，被上訴人不予同意云云（見原審卷㈡第169 頁）。而 上訴人就被上訴人上開主張，亦未就其辯稱尚應扣款250, 019 元部分之事實，舉證證實，則上訴人此部分之抗辯， 即非有據，自無可採。另上訴人抗辯被上訴人應另行負擔 前手廠商15萬元之施工費用乙節。查，上訴人係以被上訴 人於第13期請領工程款內未領之工程款15萬元，乃因被上 訴人係接手其他廠商施工，而其他廠商已就施工鋼骨骨架 先行安裝，其費用為30萬元，兩造已有協議意各負擔一半 即15萬元，故應予扣抵等詞，並據證人庚○○即上訴人公 司職員證稱：「這部分是我們公司發包給被上訴人公司所 預留的鋼架，還沒有發包前有另一家廠商施工，正式施工 後就由被上訴人施工，工程快完成時，因為之前的公司沒 有往來所以也不知道公司的名稱，我是跟被上訴人公司之 戊○○先生協商的，他當時說結算時，要處理時再來扣款 。但是後來如何結算我不清楚」等語（見原審卷㈡第284 頁），為其依據。然此為被上訴人所否認，並據證人戊○ ○證稱：「我當時沒有答應，當時是上訴人公司已經叫另 外一家廠商先行施工鋼骨的骨架，後來是我們公司得標， 我們的金額比另外一家公司低了幾百萬元，我們有跟上訴 人公司說前期發包的事，我們不管。因為另一家公司預先 施工的部分不合使用，所以我們還要多加另外的費用。因 為當時他們是用橫式的焊接我們是用直式的焊接，因為個 人的施工方法不一樣。因為外貼的大理石必須要跟裡面的 鋼骨焊接在一起不然沒有辦法固定」等語明確，且證人戊 ○○上開證詞，亦經上訴人公司職員即證人庚○○證稱： 「證人戊○○所言之前包商所作的必須全部拆除是沒有錯 」等語（見原審卷㈡第284 、285 頁）。是依證人庚○○ 、戊○○之上述證詞觀之，被上訴人就先前廠商施工部分 既無助於其工程之進行，則其不同意此部分之扣款，尚合 常理，況上訴人復未就兩造均已同意各負擔一半費用即15 萬元之事實，舉證以實其說，所辯應予扣除15萬元工程費 乙節，自非有據，不應准許。
５、兩造就方型工項1A58工項計價部分，是否方型以每平方公 尺（㎡）2,886 元，圓型以每平方公尺（㎡）9,692 元分
別計價或均以9,692 元計價乙節：
⑴據上訴人主張：系爭工程之鋼柱外包異形大理石（1A-58 ）工項，乃指鋼柱有圓形及方形兩種，圓形之鋼柱在施作 上較為耗材，故其成本較高，方形則係正常施作，因伊與 國工局訂約時，國工局就圓形與方形之數量尚無法確認， 因此混合計算以高於外牆貼大理石之單價3,872 元與國工 局訂約。然於兩造訂約時，伊即予以詳算，而得圓形鋼柱 面積約為498 平方公尺，外牆則為569 平方公尺，因此就 圓形鋼柱部分單價訂為9,692 元，方形部分訂為2,886 元 。而實做結果，圓形部分實做為562.06平方公尺，方形部 分為371.71平方公尺，合計933.77平方公尺，因伊於93年 間計價時疏忽誤算而全部以9,692 元計價，而溢付被上訴 人2,529,858 元，經結算其他費用之後，而以2,416,963 元予以抵銷，故開立折讓單2,416,963 元供被上訴人報稅 ，以符事實，此部分被上訴人亦明知並確認無訛，故被上 訴人溢領2,529,858 元，應予扣除；又若依被上訴人主張 其契約單價為每平方公尺9,692 元，伊豈非以高於承包價 每平方公尺5,820 之價格轉包予被上訴人？且兩造若無此 約定，則被上訴人自不可能於「工程完成總數量明細表」 內以記載：「溢領」工程款2,529,858 元等語（見原審卷 ㈡第33頁）。惟此為被上訴人所否認，並舉證人戊○○即 被上訴人公司派駐系爭工地現場之工地主任證稱：「（上 訴人訴訟代理人問：被證1 手寫0000000-0000000 的下方 溢領二字，是何意義？）這是上訴人公司洪董事長的意思 」、「當初我們在國工局辦公室洪董事長有這樣講，我就 這樣寫下來」、「（被上訴人訴訟代理人問：證人在與上 訴人簽訂系爭合約時，就工項1A58『鋼柱外包石材』，雙 方有無就方形及圓形之單價分別協商或議價？）沒有，鋼 柱外包石材是按照合約上約定的單價」、「（被上訴人訴 訟代理人問：就工項1A58『鋼柱外包石材』，上訴人是否 曾於合約履行過程中表示圓形及方形之石材應分別依1A58 及1A59之單價計價付款？）沒有，鋼柱外包石材是Ｈ型鋼 的外面包石材。Ｈ型鋼柱外包石材是1A58，另外1A59是指 一般外牆石材」、「（被上訴人訴訟代理人問：就工項1A 58『鋼柱外包石材』，國道新工局是否分別就圓形及方形 分別依1A58及1A59之單價計價？）沒有，全部用1A58計價 」、「國工局發包並沒有分圓柱或方柱，只是註明鋼柱外 包」等語（見原審卷㈡第48、49頁、本院卷第40頁）。然 上訴人之實際負責人丙○○則予否認戊○○之證詞並陳稱 ：「（法官問：原審卷㈠第33頁，戊○○所書寫「371.71
×6806＝0000000 」是否你叫他寫的？）不是我叫他寫的 」、「（法官問：該明細表下面「溢領」是否你叫他寫的 ）不是我叫他寫的」、（法官問：「334 ×2337＝780558 」是否你講的，要他寫的？）不是我叫他寫的」等語。查 證人戊○○既係被上訴人公司派駐系爭工地現場之工地主 任，且為有辨別事理能力之成年人，又無何受強制之情事 ，自不可能輕率聽人之命即胡亂書寫不利於其公司之文字 、數字，被上訴人謂該文字僅係戊○○隨手所寫而已，並 無特別意義云云，尚無可採；足見證人戊○○所稱被上訴 人公司未溢領上訴人公司所給付之2,529,858 元之證詞， 並無可取。
⑵經查，系爭工程合約書所附合約價目表內第4 項約定：「 鋼柱外包異型大理石：單位㎡；數量：498 ；單價：9,69 2 元；總價：4,826,616 元；備註：1A–58」等語，足見 合約僅約明「鋼柱外包異型大理石」，並未載明方型或圓 型，或兩者皆有，是被上訴人以此項約定資為該方型工項 1A–58工項之計價，係約明以每平方公尺單價9,692 元為 計算標準之依據，尚非確實。而上訴人所辯上情，有其與 國工局所訂工程合約及請款計價結算明細等資料影本附卷 可稽（見原審卷㈠第34、50頁）；足證就上訴人與業主國 工局間關於圓型之計價較方型為高，即有差異；再參之被 上訴人所不爭執之「1A–58」工項之實做結果，圓形部分 實做為562.06平方公尺，方形部分為371.71平方公尺，合 計933.77平方公尺之情形，與上開兩造合約書約定之數量 498 ㎡（平方公尺），相差甚鉅，訂約時之數量較少極多 ，亦可證上訴人所辯兩造訂約時為概算面積之語非虛，倘 依被上訴人所主張按實做結果之全部面積，而以較高價之 圓型價格計算，則豈非被上訴人就方型部分無端獲取高利 ，而上訴人向業主以較低價格標得工程，卻以高價格讓被 上訴人承做，而受虧損，當非事理之平。再依被上訴人公 司之工程結算數量比較表記載鋼柱外包石材1183㎡、單價 9,692 元，共11,465,636元，上訴人公司實付933.77㎡共 9,050,099 元等情（見原審卷㈠第5 頁），金額相差2,41 5,537 元，確如上訴人上開所稱開立折讓單2,416,963 元 供被上訴人報稅之情形。綜上，兩造就1A58工項之計價， 依系爭合約書內所附合約價目表內之約定每平方公尺9,69 2 元之單價，並未區分圓型或方型或兩者皆同，而依系爭 合約書約定之付款方式可知係按實做實算方式為之，是上 訴人所稱本件1A58工項之計價，兩造有以方型2886元/ ㎡ ，圓型9692元/ ㎡分別計價之約定云云，堪信屬實。惟上
訴人既稱已就此部分開立折讓單2,416,963 元供被上訴人 報稅，顯然已有以此價額為被上訴人溢領之合意，則上訴 人再謂應扣減2,529,858元，即非可採。六、綜據上述，被上訴人所得請求之本件工程尾款金額應為7,17 2,489 元，扣除被上訴人溢領之1A58工項金額2,416,963 元 ，所得請求工程尾款金額為4,755,526 元（7,172,489-2,41 6,963=4,755,526） 。從而，被上訴人本於系爭工程合約之 法律關係，請求上訴人給付4,755,526 元，及自起訴狀繕本 送達之翌日即96年3 月21日起至清償日止按週年利率百分之 五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請 求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為 上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分， 原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴 意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應 予駁回。
七、至兩造其餘攻擊防禦之方法，核與本判決之基礎不生影響， 自不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 6 月 9 日 民事第一庭
審判長法官 黃金石
法 官 謝肅珍
法 官 林健彥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 98 年 6 月 9 日 書 記 官 魏文常
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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