臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度重上更(二)字第49號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院91年度
訴字第679 號中華民國92年4 月21日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第27168 號），提起上訴，經
判決後，由最高法院第2 次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。 事 實
一、乙○○於民國87年8 月間，在坐落高雄市○○區○○段2 小 段第157 、158 、159 、160 、141 之19、141 之20、141 之21地號等7 筆土地上，欲興建房屋出售，因資金不足，乃 邀約丙○○投資新台幣（下同）100 萬元，約定盈餘分配為 200 萬元，嗣房屋建築完竣後，乙○○無法給付盈餘，經雙 方協議將其中坐落高雄市○○區○○段2 小段第157 地號之 土地及其上之高雄市○○區○○街35號建物所有權，登記在 丙○○名下以資保障。另前述房地之興建工程則委由甲○○ 承攬，至房屋興建完竣後，乙○○因尚積欠甲○○工程款47 萬元，一方面為保障甲○○之債權，一方面為貸款之便，乃 商得甲○○之同意，將高雄市○○區○○街37號房地之所有 權，登記在甲○○名下，俾向高雄市第三信用合作社鼓山分 社（下稱「三信鼓山分社」）貸款以資周轉。詎乙○○於向 三信鼓山分社抵押貸得410 萬元後，竟未給付前述盈餘及工 程款。復基於盜用印章、偽造私文書並進而行使，及使公務 員登載不實之犯意，先於89年4 月25日，以須補行蓋章為由 ，向甲○○騙取印鑑章後，未經甲○○之同意，即以其名義 ，將該印鑑章盜蓋於偽造之土地登記申請書及抵押權設定契 約書上，並向代書索取甲○○先前因過戶及向三信鼓山分社 貸款所留存之甲○○之印鑑證明書及身分證影本各1 紙及由 乙○○自行保管之上開房地所有權狀，於89年4 月26日，以 代理人身分持至高雄市政府地政處鹽埕地政事務所行使，將 登記在甲○○名下之高雄市○○區○○街37號房地，設定最 高限額120 萬元之第二順位抵押權予案外人丁○○；明知為 不實之事項，而使承辦之公務員將之登載於土地登記簿上， 足以生損害於甲○○及地政機關對地政管理之正確性，於尚 未借貸前，又將該第二順利抵押權予以塗銷。另於89年8 月 9 日乙○○又擅自以丙○○名義，及於89年8 月14日佯稱其
為丙○○之代理人，連續盜用丙○○留存之印章與案外人魏 水柳簽立偽造之買賣契約書，將登記在丙○○名下之高雄市 鼓山區○○街35號房地出售予莊文豐，並收取61萬元之定金 ，足生損害於丙○○。
二、案經甲○○、丙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文 。本判決所引用各項證據資料（詳後引證據）之證據能力， 檢察官及被告就本判決所引用各項證據均表示無意見或有證 據能力（見本院卷第45、55至59頁），而未於言詞辯論終結 前聲明異議，本院認前開證據資料作成時之情況，並無任何 違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自具 有證據能力，而得採為認定事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認有何上開偽造文書等犯行，辯稱： 我有明確告知甲○○，將會對樹興街37號設定第二順位抵押 ，他並無意見，印鑑章是我拿設定契約書去工地給甲○○蓋 的，印鑑證明及身分證影本是我辦理過戶及向三信鼓山分社 貸款時，有多拿幾份，這也是代書建議的；另當初我與丙○ ○就是協議將樹興街35號登記至他名下，作為他投資之擔保 ，他也同意我以其名義向三信鼓山分社貸款，但我對該不動 產還是有真正的處分權，該筆貸款的利息也都是我在繳納， 權狀也都放在我這裡，況且我與魏水柳訂約時，是以賣方代 理人的身分訂約，並沒有偽造文書之犯意等語。二、經查：
㈠告訴人甲○○部分：
⒈被告於87年8 月間，在坐落高雄市○○區○○段2 小段第15 7 、158 、159 、160 、141 之19、141 之20、141 之21地 號等7 筆土地上興建房屋出售，興建工程由告訴人甲○○承 攬，於89年3 月間，因被告債信不佳，無法以自己名義向金 融機構貸款，一方面為保障告訴人甲○○之債權，一方面為
貸款之便，乃商得告訴人甲○○之同意，於89年4 月11日， 將高雄市○○區○○段2 小段第157 地號及高雄市○○區○ ○段2 小段第586 建號（門牌號碼為高雄市○○區○○街37 號，下稱「樹興街37號」）之不動產，登記至告訴人甲○○ 名下，並向三信鼓山分社貸款410 萬元，作為週轉之用等情 ，業據告訴人甲○○指訴明確，並為被告所不否認，此外， 復有土地及建物登記謄本影本在卷可按（見偵查卷第18至21 頁），堪認此部分事實為真實。
⒉被告將「樹興街37號」登記至告訴人甲○○名下後，於89年 4 月26日，再以告訴人甲○○之代理人名義，至高雄市政府 地政處鹽埕地政事務所，將上開不動產設定第二順位抵押權 予案外人丁○○一節，有土地及建物登記申請書影本、土地 及建物抵押權設定契約書影本、土地及建物登記謄本影本各 1 份附卷可按（見偵查卷第18至25頁），並為被告所不否認 ，且證人丁○○在本院前審調查中亦到庭證述：上開房地確 有設定120 萬元之最高限額抵押權予伊，且未借錢即又塗銷 等語明確（見本院上訴卷第62頁），是此部分事實亦堪信為 真實。被告雖一再辯稱：我有明確告知甲○○，將會對「樹 興街37號」設定第二順位抵押，他並無意見，印鑑章是我拿 設定契約書去工地給甲○○蓋的，印鑑證明及身分證影本是 我辦理過戶及向三信鼓山分社貸款時，有多拿幾份，這也是 代書建議的云云（見本院卷第42頁），惟為告訴人甲○○所 否認，並稱對於被告將「樹興街37號」設定第二順位抵押權 一事毫不知悉等語，且被告於原審係供稱：當初不是我跟甲 ○○拿印章的，是代書去拿的等語（見原審卷第133 頁）， 核與其前開之供述不符，是其此部分所辯，已難令人置信。 雖告訴人甲○○於偵查中先指稱：後來他到工地跟我說要補 蓋印章，我拿印章給他，但他竟擅自設定抵押云云（見偵查 卷第33頁）；後又改稱：「（問：他為何有你印章？）因乙 ○○用我名義作本件工程起造人，所以他才會有我印章。」 云云（見偵查卷第56頁背面），前後對於被告如何能取得其 所有之印鑑章，所述並不一致；另其於原審審理時復陳稱： 印章平日均是我自己在保管，乙○○要用時，才至工地向我 拿，乙○○是後來向我表示辦理過戶登記需補蓋印章為由， 我才將印鑑章拿給他等語（見原審卷第161 、162 頁）；而 衡以「樹興街37 號 」已於89年3 月22日移轉登記予告訴人 甲○○名下，並於同年4 月11日設定第一順位抵押權予三信 鼓山分社，此有土地及建物登記謄本在卷可稽（見偵查卷第 18頁），均無補蓋章之必要，是告訴人甲○○上開所指為登 記所有權移轉或設定第一順位抵押權需補蓋章為由云云，應
係事隔7 月之後因記憶不清所致，惟其僅交付印鑑章及不知 要設定第二順位抵押權等情，則始終指訴一致，是無論被告 以何原因向告訴人甲○○取得印鑑章，其既未同時要求告訴 人甲○○提出印鑑證明及國民身分證影本，則告訴人甲○○ 如何知情被告欲使用於設定第二順位抵押權予他人，上開告 訴人甲○○所指陳不一之交付印章之原因，尚難為被告有利 之認定。至告訴人甲○○在偵查中所稱，因乙○○用我名義 作本件工程起造人，所以才會有我印章等情，此所指之印章 ，應係指印鑑章以外之一般印章而言，因印鑑章事關本人權 益至深，豈有交予被告保管之理，附此敘明。
⒊又設定抵押權、義務人即所有權人必須出具印鑑證明書及國 民身分證影本，此有第2 次抵押權設定申請時甲○○之印鑑 證明及國民身分證影本在卷可按（見原審卷第174 、175 頁 ），被告如僅向告訴人甲○○拿取印鑑章，則無法辦理抵押 權登記，另告訴人甲○○於本院前審審理時證稱：「房子所 有權原來就是被告的，只是登記在我名下。」、「被告可以 處分登記在我名下的房子。」、「我有拿4 份印鑑證明給被 告」等語（見本院上更㈠卷第94、124 頁）；於原審審理時 復指稱：因為當時被告將工程給我承攬，才找我當人頭，方 便借貸等語（見原審卷第135 頁），故被告辯稱其有處分權 云云。然稽諸上述「樹興街37號」房地設定第二順位抵押權 與丁○○，相關之土地登記申請書影本及土地、建築改良物 抵押權設定契約書影本，其內容記載告訴人甲○○除係提供 抵押物之義務人外，並係向丁○○最高限額抵押借款120 萬 元之債務人（見偵查卷第22至25頁），而告訴人甲○○既非 債務人，豈會概括授權被告，以其為向丁○○借款之債務人 ，承擔向丁○○清償借款之責任？此顯與常理有違。雖被告 並未實際向丁○○借款，但既已設定最高限額抵押權，在抵 押權存續期間，並非不能隨時借款，故告訴人甲○○仍負有 承擔向丁○○清償借款責任之風險，對其權益自有影響。是 被告所辯上情，尚不足採。
⒋綜上所述，被告辯稱確有告知告訴人甲○○，將會對「樹興 街37號」設定第二順位抵押權，告訴人甲○○也同意，印鑑 章是其拿設定契約書去工地給甲○○蓋的，印鑑證明及身分 證影本是其辦理過戶及向三信鼓山分社貸款時，有多拿幾份 等情，委不足採，其所犯上開盜用印章、行使偽造文書、使 公務員登載不實等犯行，事證明確，應堪認定。 ㈡告訴人丙○○部分：
⒈被告乙○○於87年8 月間，在坐落高雄市○○區○○段2 小 段第157 、158 、159 、160 、141 之19、141 之20、141
之21地號等土地上欲興建房屋出售，告訴人丙○○亦投資10 0 萬元，雙方並約定如房屋興建完竣後，應將其中一間房屋 以告訴人丙○○為名義上之起造人，作為告訴人丙○○投資 之擔保，告訴人丙○○亦同意被告以其名義向三信鼓山分社 貸款，待該房屋出售後，被告再給付其200 萬元（包含其前 開投資之100 萬元在內）；是於89年2 月23日，被告即將高 雄市○○區○○段2 小段第157 地號及高雄市○○區○○段 2 小段第584 建號（門牌號碼為高雄市○○區○○街35號， 下稱「樹興街35號」）之不動產，登記至告訴人丙○○名下 ，並以將「樹興街35號」設定抵押權為擔保，向三信鼓山分 社貸款410 萬元等情，為告訴人丙○○指訴綦詳，並為被告 所不否認，此外，復有土地及建物登記謄本影本、協議書影 本、告訴人丙○○於三信鼓山分社之活期儲蓄存款存摺影本 各1 份附卷可稽（見偵查卷第6 至10、45至50頁），亦堪認 此部分事實為真實。
⒉告訴人丙○○已指稱：被告乙○○未經過我的同意，就擅自 將「樹興街35號」賣給魏水柳，並冒用我的名義簽訂買賣契 約書等語明確，並提出89年8 月9 日、89年8 月14日不動產 買賣契約書各1 份為憑（見偵查卷第11至13、本院上更㈠卷 第99至102 頁）；告訴人丙○○雖自承：「（問：當初將房 屋登記在你名下，用意為何？）用來保障我的分配盈餘200 萬元。」、「（問：登記於你名下，有無約定你是否可以處 理該房屋及土地？）當初並沒有約定。」、「（貸款利息） 是由乙○○支付，權狀是放在乙○○那裡。」等語（見原審 卷第77至78、137 頁），故被告辯稱當初與告訴人丙○○協 議，將「樹興街35號」移轉登記至告訴人丙○○名下，僅係 用以保障告訴人丙○○投資之盈餘利潤，及得以告訴人丙○ ○之名義向三信鼓山分社貸款410 萬元而已，並非真由告訴 人丙○○取得「樹興街35號」之實質處分權，他只是名義上 的所有權人，並舉告訴人丙○○於三信鼓山分社之活期儲蓄 存款存摺亦由以其保管中，且「樹興街35號」之土地及建物 所有權狀及告訴人丙○○之印章，亦均為其保管等情為證； 是其以告訴人丙○○之代理人名義，與證人魏水柳訂立「樹 興街35號」之不動產買賣契約書，難謂有何偽造文書之情形 云云。惟被告已自承上開不動產買賣契約書均未經告訴人丙 ○○同意，由其自行以代理人名義簽訂，且係為保障丙○○ 投資的權益等情（見本院卷第42頁），則其將「樹興街35號 」房地所有權移轉登記於告訴人丙○○名下，其本意既係用 以保障告訴人丙○○投資之盈餘利潤，而茍被告仍得未經告 訴人丙○○之同意，隨意處分該房地將之出售移轉所有權於
他人，顯不符合保障告訴人丙○○投資投資盈餘利潤之本意 ，且與吾人基於日常生活經驗所得之定則有違，是被告上開 所辯，已難採信。況被告與魏水柳於89年8 月9 日所簽訂之 土地房屋買賣契約書，係擅自以丙○○名義簽訂，並未以丙 ○○代理人之名義簽訂，有上開土地房屋買賣契約書影本1 份在卷足佐（見本院上更㈠卷第99至102 頁，契約書正本核 閱後發還，見本院卷第58頁背面），益徵被告所辯上情，委 不足採。
⒊被告雖另辯稱：魏水柳後來表示不買（「樹興街35號」）了 ，丙○○卻表示其要賣該房屋，所以我就將房屋交給丙○○ 處理了云云；與證人魏水柳證稱：本來我想他們有爭執，就 不想買該房屋，後來丙○○向我表示願意以同樣的價格將房 屋賣給我，接下來即均與丙○○洽談，代書也是丙○○請的 等語互核相符（見原審卷第97頁），並舉89年9 月7 日由魏 水柳之子莊文富與告訴人丙○○訂立之不動產買賣契約書、 土地及建物登記申請書及土地及建物所有權移轉契約書等文 件為證（見原審卷第105 至109 、115 至126 頁），認上開 文件均由告訴人丙○○親自簽名蓋印，足見被告後來即未參 與本件不動產買賣事宜，而係由告訴人丙○○自行與證人魏 水柳洽談，且被告係以賣方代理人的身分訂約，應無偽造文 書之情形云云。然告訴人丙○○係指訴被告未經其同意，於 89年8 月9 日擅自以丙○○名義，及89年8 月14日向魏水柳 自稱係丙○○之代理人，偽以丙○○名義與魏水柳簽立不動 產買賣契約書，並收取61萬元定金，嗣經告訴人丙○○發覺 ，乃改由告訴人丙○○與莊文富於89年9 月7 日另簽立契約 完成買賣程序等語（見偵查卷第3 頁），並有上開3 份不動 產買賣契約書附卷可參（見偵查卷第11至13頁、本院上更㈠ 卷第99至102 頁、原審卷第105 至109 頁），顯見本件並非 僅有1 份告訴人丙○○與莊文富簽立之契約。有關89年8 月 9 日及89年8 月14日被告偽以告訴人丙○○名義與魏水柳簽 立之不動產買賣契約書，既未經告訴人丙○○同意，顯屬虛 偽，被告於89年8 月14日縱以告訴人丙○○代理人的身分訂 約，仍無解於其偽以告訴人丙○○名義與魏水柳簽立不動產 買賣契約，有足生損害於告訴人丙○○之情形，自仍應構成 偽造文書之犯行。
⒋綜上所述，被告辯稱本件後來係由告訴人丙○○自行與魏水 柳洽談，且其係以賣方代理人的身分訂約，應無偽造文書之 情形等語，亦不足採。其所犯上開偽造文書之犯行，事證明 確，亦堪認定。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法部分條文於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行，自應依上開規定， 為新舊法之比較適用。再按本次法律變更，比較時應就罪刑 有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合 犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分 加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較 （最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照） 。被告行為時有關刑法第33條第5 款罰金最低額、第41條第 1 項易科罰金之折算標準、第55條後段牽連犯、第56條連續 犯之規定，均經修正，經綜合比較結果，修正後之規定並非 較有利於被告，自應適用修正前之規定。
㈡核被告就告訴人甲○○部分所為，係犯刑法第216 條、第21 0 條之行使偽造私文書罪及刑法第214 條之使公務員登載不 實文書罪；其就告訴人丙○○部分所為，係犯刑法第210 條 之偽造私文書罪。其先後3 次偽造私文書之行為，時間緊接 、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應論以 修正前刑法第56條連續犯之規定，以一罪論，並從一重處斷 。其盜用印章為偽造私文書之部分行為，又連續偽造私文書 之低度行為已為行使之高度行為所吸收，均不另論罪，其所 犯上開行使偽造私文書及使公務員登載不實文書2 罪間，有 方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段牽連犯之 規定，從一重之行使偽造私文書罪論處。被告於89年8 月9 日擅自偽以丙○○名義與案外人魏水柳簽立土地房屋買賣契 約書部分犯行，雖未經檢察官起訴，惟因此部分與上開起訴 論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審 理，併此敘明。
三、原審不察，遽為被告無罪之判決，即有未合，檢察官上訴意 旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予 以撤銷改判，爰審酌被告未經告訴人等之同意，盜用告訴人 等之印章，分別偽造土地登記申請書、抵押權設定契約書及 土地房屋買賣契約書，並持向地政機關行使設定第二順位抵 押權登記，足生損害於告訴人等之權益及地政機關對地政管 理之正確性，行為自屬非當，惟念其前並無前科，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，及其原為上開不動產 之所有人，雖分別登記在告訴人等之名下，但自認為其仍保 有實際處分權，而一時失慮，致觸刑章，但未造成告訴人等 實質損害，情節尚非嚴重等一切情狀，量處有期徒刑6 月， 並諭知易科罰金之折算標準。又中華民國九十六年罪犯減刑
條例業於96年7 月4 日公布，同年7 月16日施行，本件被告 犯罪時間，係在96年4 月24日以前，且其所犯罪名與宣告刑 ，經核符該條例第2 條第3 款規定，復無同條例第3 條、第 5 條所列不予減刑之情形，本件即應於減刑後，依同條例第 7 條規定於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑為有期徒 刑3 月，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。另使公務 員登載不實部分，起訴書於犯罪事實欄已敘及，但檢察官漏 引法條，本院自得一併審究，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、刑法2 條第1 項、第216 條、第210 條、第214 條、修正前（下同）第55條後段、第56條、第41條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日 刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 謝宏宗
法 官 凃裕斗
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日 書記官 張宗芳