臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第536號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高
雄地方法院97年度訴字第1677號中華民國98年3 月24日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第14316 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新台幣壹拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之仿BERETTA 廠92FS型半自動改造手槍貳枝（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）、土造鋼管槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）均沒收。
事 實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之土造鋼管槍、改造手槍 及制式子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之物品， 未經許可，不得持有，仍於下列時、地無故持有之： ㈠於民國97年3 、4 月間，在高雄市○○區○○路與南台路路 口附近之華山玩具店，先以每枝新台幣（下同）8 、9,000 元之代價，購入不具殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍 1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），數日後並以每支8, 000 元之代價，同時購入具有殺傷力仿BERETTA 廠92FS型半 自動手槍2 枝（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號 ），及以每顆子彈100 元之代價，每個彈匣1,000 元之代價 ，另購入不具殺傷力、由金屬彈殼組合直徑6.9 ±0.5mm 金 屬彈頭而成之改造子彈72顆、金屬彈夾5 個後，即未經許可 而持有之，並藏放在其所駕駛車牌號碼TV-0767 號自用小客 車上。
㈡於97年4 月間某日，因搬家整理物品之故，在高雄縣大寮鄉 ○○村○○路185 號貨櫃鐵皮屋內，拾獲具有殺傷力之土造 鋼管槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）後，即未經許 可而持有之，並藏放在高雄縣大寮鄉○○路37號住處。 ㈢於約92年期間，在高雄縣大寮鄉拷撢某處靶場內，拾獲具有 殺傷力之口徑12GAUGE 制式霰彈10顆（均經試射擊發）後， 即未經許可而持有之，並藏放在上開住處。
㈣於約93、4 年期間，在真實姓名籍址不詳綽號「曹哥」成年 男子所經營，位於高雄縣仁武鄉○○路之家具店，收受綽號
「曹哥」所送具有殺傷力之口徑9 mm制式子彈6 顆（均經試 射擊發）後，即未經許可持有之，並藏放在上開住處。嗣於 97年5 月15日22時20分許，甲○○駕駛系爭車輛行經高雄市 小港區○○路82-74 號小蜜蜂小吃部前，遇警執行擴大臨檢 勤務，即下車將身上所攜帶之上開改造手槍3 枝（槍枝管制 編號：0000000000、0000000000、0000000000號）及改造子 彈72顆棄置於路旁花盆並準備逃逸，為警當場查獲扣得上開 槍、彈，並自其所駕駛車牌號碼TV-0767 號自用小客車內扣 得甲○○所有之上開土造鋼管槍1 枝（槍枝管制編號：0000 000000號）、口徑12GAUG E制式霰彈10顆及口徑9mm 制式子 彈6 顆等物，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面:
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。本件證人簡崑益於偵查中向檢察官所為之陳述， 訊問前業經檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰，且查無顯 不可信之情況，自得作為本件認定事實之證據。二、鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或 數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關 委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當 之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟 法第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第 206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。對於司法警 察機關調查中之案件，或有量大或急迫情形，為因應實務現 實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得 由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或 囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、 司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之 鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。卷附之內政部 警政署刑事警察局97年6 月26日刑鑑字第0970080208號槍彈 鑑定書及該局97年9 月4 日號刑鑑字第0970124392號、97年 10月28日刑鑑字第0970144766號函，98年1 月12日刑鑑字第 0970191405號函及所附殺傷力鑑定說明，係鑑定機關鑑定後 所製作之鑑定報告，為刑事訴訟法第159 條第1 項所指例外 情形，應有證據能力。內政部警政署刑事警察局之實際鑑定 者乙○○於原審結證各情，當然有證據能力。
三、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證 據而為規範。扣案物品改造手槍3 枝（槍枝管制編號：0000 000000、0000000000、0000000000號）及改造子彈72顆、土 造鋼管槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）、口徑12GA UGE 制式霰彈10顆及口徑9mm 制式子彈6 顆等物，係以物品 之存在本身做為證明事實之證據；卷附查扣時所拍攝之現場 照片7 張，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠 實且正確之記錄，上開物品、照片在性質上亦非供述證據， 無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用。
貳、實體方面:
一、訊據被告甲○○對於上開未經許可，持有具有殺傷力之土造 鋼管槍、制式霰彈、制式子彈之犯罪事實均認罪不諱，於原 審亦同此認罪無異（見原審97年度審訴字第3414號卷第34頁 反面、97年度訴字第1677號卷第20頁），並自承持有上開仿 BERETTA 廠92FS型半自動改造手槍2 枝（槍枝管制編號：00 00000000、0000000000號）之事實，惟否認該仿BERETTA 廠 92FS型半自動改造手槍具有殺傷力，辯稱該仿BERETTA 廠92 FS型半自動改造手槍為玩具槍，槍管非以鐵質材料製作，僅 用鋁及其他金屬合成，如以制式子彈擊發，槍管即會斷裂， 並無殺傷力，因其兄簡崑益多次對其造成威脅，為自保而未 經許可持有上開槍、彈，辯護人並辯護稱該仿BERETTA 廠92 FS型半自動改造手槍為模擬槍，僅得處以罰鍰云云。二、經查：
㈠被告供承持有上開槍、彈之事實，核與搜索筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品收據各1 份所示相符（見警卷第11-15 頁 ），並有查扣時所拍攝之現場照片7 張附卷可稽（見警卷第 18-19 頁），及改造手槍2 枝、土造鋼管槍1 枝、口徑12GA UGE 制式霰彈10顆、口徑9 mm制式子彈6 顆扣案可資佐證， 是被告確持有⑴仿BERETTA 廠92FS型半自動改造手槍2 枝（ 槍枝管制編號：0000000000、0000000000號），⑵土造鋼管 槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），⑶口徑12GAUGE 制式霰彈10顆，⑷口徑9 mm制式子彈6 顆，且依上開扣押物 品目錄表所示，上開槍枝、子彈及仿BERETTA 廠M9 型 半自 動手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，不具殺傷力） 、金屬彈殼組合直徑6.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成之改造子彈 72顆（不具殺傷力）、金屬彈夾5 個均扣押在案，均堪信為 真實。
㈡上開被告所持有之槍、彈，經內政部警政署刑事警察局以性 能檢驗法、試射法鑑定之結果：「⑴槍枝管制編號00000000
00、0000000000手槍2 枝，認係改造手槍，由仿BERETTA 廠 92FS型半自動手槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵而成，發射 功能正常，可供擊發適用子彈使用，均認具殺傷力。⑵槍枝 管制編號：0000000000號土造鋼管槍1 枝，認係兩節式土造 鋼管槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷 力。⑶子彈10顆，認係口徑12GAUGE 制式霰彈，經全部試射 ，均可擊發，認具殺傷力。⑷子彈6 顆，認均係口徑9 mm制 式子彈，經全部試射，均可擊發，認具殺傷力。」有內政部 警政署刑事警察局97年6 月26日刑鑑字第0970080208號槍彈 鑑定書及該局97年9 月4 日號刑鑑字第0970124392號、97年 10月28日刑鑑字第0970144766號函各1 份附卷可稽（見偵查 卷第70頁起、原審97年度審訴字第3414 號 卷第28頁、第41 頁），且上開改造手槍2 枝、土造鋼管槍1 枝業經內政部警 政署刑事警察局以國內外槍彈鑑定領域共同認可之性能檢驗 法，實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、 轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運 作情形，而對槍枝進行綜合檢測鑑定完畢，確認上開槍枝具 有殺傷力無誤，而考量正確、合法及安全等原則，已無再使 用動能測試法實際進行試射之必要，此亦有該局98年1 月12 日刑鑑字第0970191405號函及所附殺傷力鑑定說明附卷可稽 （見97年度訴字第1677號卷第31頁）；又依鑑定人即本件內 政部警政署刑事警察局之實際鑑定者乙○○證稱略以：槍枝 之所以具殺傷力，係指其足供擊發具有殺傷力之子彈，換言 之，槍枝僅為擊發工具，是否具有殺傷力所涉者即其性能， 而性能檢驗法已足以檢驗槍枝之性能是否良好，動能測試法 僅係進一步之確認，槍枝殺傷力之鑑定，以性能檢驗法檢驗 即已足夠，該局在94年至97年期間，雖在性能檢驗法外，另 以動能測試法測試，然該期間所試射之131 枝送鑑土改造槍 枝，經以性能檢驗法認定具有殺傷力後，再以動能測試法測 試之結果，彈丸單位面積動能均達足以穿入人體皮肉層之每 平方公分20焦耳，而因以動能測試法測試槍枝是否具殺傷力 時，對鑑驗人員危險性太高，以往同事在以動能測試法測試 之過程，常有受傷之情形，基於實務上「以性能檢驗法認定 具有殺傷力後，再以動能測試法測試結果，均百分之百具殺 傷力」之經驗，另基於上開安全上之考量，該局已不再使用 動能測試法測試槍枝是否具殺傷力，上開改造手槍2 枝，經 以性能檢驗法鑑測結果，槍枝性能良好，可供擊發適用子彈 使用，故認具殺傷力；且因上開改造手槍2 枝之槍管係以一 般合金類材質所製造，不可能使用1 、2 次即發生膛炸之情 形，如槍管為塑膠材質，才有必要進行動能測試等語（見97
年度訴字第1677號卷第58頁起），鑑定人所證既有該局94年 至97年之實際測試結果為依據，核屬客觀可信，難認僅係個 人之判斷，且依94年至97之鑑驗經驗，以性能檢驗法認定槍 枝具有殺傷力後，再以動能測試法測試之結果，既百分之百 均具殺傷力，則考量性能檢驗法已足以鑑定槍枝之殺傷力， 如無特殊必要，自無罔顧鑑驗人員安全再以動能測試法重複 檢驗之必要，而本件上開改造手槍2 枝槍管非塑膠材質，無 需另以動能測試法檢驗之事實，業經鑑定人證述如前，則辯 護人聲請另以動能測試法檢驗上開2 改造手槍是否具殺傷力 ，經核即無必要，且被告及辯護人所為上開2 改造手槍無殺 傷力之所辯，核均與事實不符，委無足採。
㈢按出租、出借、持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項公告查 禁之模擬槍者，處3 萬元以下罰鍰；改造模擬槍可供發射金 屬或子彈，未具殺傷力者，處10萬元以下罰鍰，槍砲彈藥刀 械管制條例第20條之1 第4 項、第5 項定有明文。而上開第 5 項既規定改造模擬槍可供發射金屬或子彈未具殺傷力者所 處罰鍰，高於第4 項僅單純持有公告查禁之模擬槍，顯見第 4 項所指之模擬槍，係指單純經公告查禁而未具殺傷之模擬 槍，如業經改造而具殺傷力，則所持有者當為該條例第4 條 第1 項第1 款、第8 條第1 項所規定可發射子彈具殺傷力之 槍枝，本件被告所持有仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造 之2 改造槍枝，業經車通槍管內阻鐵，發射功能正常，可供 擊發適用子彈使用，均認可發射子彈具殺傷力已如前述，自 難認僅係一般之模擬槍，而應屬上開條例第4 條第1 項第1 款、第8 條第1 項所指其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之 各式槍枝甚明，辯護人辯護稱被告僅係單純持有模擬槍，依 該條例第20條之1 第4 項僅可處以罰鍰，亦有誤會。 ㈣按人民自衛槍枝，每人以甲乙種（甲種槍類：凡各式手槍、 步槍、馬槍及土造槍屬之，乙種槍類：凡具有自衛性能之各 式獵槍、空氣槍、魚槍及其他槍枝屬之，前項槍類，包括彈 藥）各1 枝為限，每戶不得超過甲乙種各2 枝，並應申請查 驗給照，其程序如下：㈠備具請領執照申請書3 份，連同住 戶、商店或公務員、現役軍人、自治人員、民意代表之擔保 等相關證明文件，及本人最近2 吋半身正面脫帽照片6 張， 送由該管警察機關登記對保後，層轉審查；㈡該管警察機關 收到申請書後，應即詳核，除發現申請人有不良紀錄或犯罪 前科者，應不予發照，並收購其槍枝彈藥外，其核與規定相 符者，即分別地區編造登記冊，派員前往適中地點辦理查驗 烙印事宜，並發給臨時查驗證，及收納照費；㈢查驗完竣後 ，應於一個月內發給槍枝執照，如為臨時請領補換執照者，
其執照使用年限，仍填至該期期滿為止，自衛槍枝管理條例 第6 條第1 項定有明文。由上開規定可知，如因自衛需持有 槍枝、彈藥，可依規定提出申請，則如未依規定提出持有自 衛槍枝、子彈之申請而經准許，自不得推諉因自衛之所需， 而得合法持有槍枝、子彈。而本件依證人即被告兄長簡崑益 證稱略以：雖與被告已10幾年未講話，然並未持槍追殺被告 ，亦未與被告發生衝突等語（見偵查卷第86-87 頁），由該 所證已難遽認因證人簡崑益之不法侵害威脅，被告有持有槍 枝、子彈自衛之必要，況被告對上開非法持有土造鋼管槍及 具殺傷力子彈之犯行，既坦承確有犯罪，足見並未依上開規 定申請持有自衛槍枝、子彈，則即使確有自衛之必要，亦難 謂上開持有槍枝、子彈之行為合於法令規定。按被告之自白 ，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或 其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第 156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思， 且與事實相符者，即有證據能力，被告迭次自白，均係出於 自由意志，自得採為本件判決之基礎。由上揭各證據資料研 析，足認被告之自白核與事實相符，本件事證明確，被告犯 行堪以認定。至被告提出之照片、剪報，均無法證明被告已 合法申請持有自衛槍枝、子彈，無法為被告已獲許可得合法 持有之證明，併予敘明。
㈤綜上所述，被告如事實欄所載，持有具殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型半自動改造手槍2 枝、土造鋼管手槍1 枝、口徑12 GAUGE 制式霰彈10顆、口徑9 mm制式子彈6 顆之犯罪事實， 應可予以認定。
三、仿BERETTA 廠之92FS型半自動改造手槍2 枝，土造鋼管手槍 1 枝，為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款之其他 槍枝；而口徑12GAUGE 制式霰彈10顆、口徑9 mm制式子彈6 顆，為同條例第4 條第1 項第2 款之子彈。核被告非法持有 上開改造槍枝、子彈之所為，係分別犯同條例第8 條第4 項 之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及 第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告自92年間起，迄 97年5 月15日22時20分許，被查獲時止，一行為持續持有陸 續增加上揭所示各槍、彈。為想像競合犯，應從一重依槍砲 彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有其他可發射 子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。未經許可持有手槍，其 持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立 ，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，其間法律縱有變 更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律 有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題；本件被告
就持有口徑12GAUGE 制式霰彈10顆、口徑9 mm制式子彈6 顆 部分，雖係分別自刑法修正施行前（95年7 月1 日）之92年 、93、94年間開始，惟其後之持有行為繼續至本案97年5 月 15日查獲時，依上開最高法院判決意旨所載，自無新舊法比 較之問題；且上開查獲之97年5 月15日，已為中華民國96年 罪犯減刑條例犯罪減刑基準日96年4 月24日之後，依最高法 院判例意旨，亦無中華民國96年罪犯減刑條例之適用，附此 敘明。刑法第62條規定所稱之發覺，若具有偵查犯罪職權之 機關或人員，有確切之根據，對於行為人之犯罪得有合理之 懷疑者，即屬當之，本件被告係遇警方執行擴大臨檢勤務， 情急下車將身上所攜帶之上開改造手槍3 枝（槍枝管制編號 ：0000000000、0000000000、0000000000號）及改造子彈72 顆棄置於路旁花盆時，為警當場查獲並扣得上開槍枝、子彈 ，後經警方查詢其交通工具，要求予以搜索時，始告知系爭 車輛內尚有其另持有之土造鋼管槍1 枝（槍枝管制編號：00 00000000號）、口徑12 GAUGE制式霰彈10顆及口徑9 mm制式 子彈6 顆等物，此有警詢筆錄附卷可稽（見警卷第4-5 頁） ，足見被告是在警方查獲棄置槍枝、子彈後，懷疑交通工具 上另有其餘槍枝、子彈時，始自白系爭車輛另有其持有之槍 枝、子、彈，依上說明，就自白系爭車輛所置持有之槍枝、 子彈部分，自無自首減刑規定之適用，併予陳明。四、公訴人認被告所犯未經許可持有上開仿BERETTA 廠之92FS型 半自動改造手槍罪、土造鋼管槍枝罪、口徑12GAUGE 制式霰 彈罪、口徑9 mm制式子彈罪各罪，屬想像競合犯，以裁判上 一罪起訴，原審改依數罪併罰之例處斷，自有未合。檢察官 上訴意旨略以「原判決量刑過輕，定執行刑過低」〔㈠法律 上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自 由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限 外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序 之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁 量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5 款 規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾 三十年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重 主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌 他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之三十年最高 限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦 予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當 然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法 目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避
免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時 ，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整 體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關 聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵 害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社 會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜 合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減 少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限， 即屬權利濫用之違法。（此有最高法院96年度台上字第7583 號判決要旨可資參照）又刑之量定，為求個案裁判之妥當性 ，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑 法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之 評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得 宜，以契合社會之法律感情。又強制整體自由刑之形成，依 據刑法第51條第5 款之規定，固採限制加重原則，以最重之 宣告刑為下限，以各宣告刑之總和為上限，併有一絕對限制 上限之規定，然此一數罪併罰之規定，係為了避免累罰之效 應存在而設，而必須重新為整體刑之形成，然並不能據此導 出給予犯罪行為人，享有過度刑罰優惠之結果，僅能依據限 制加重原則，在被告數罪之宣告刑上，依據累進遞減原則， 定其應得之執行刑，否則，量刑將造成「犯得愈多，減免愈 多」之不合理狀況。而累進遞減原則之設定，依據臺灣臺北 地方法院、臺灣臺中地方法院、臺灣高雄地方法院93年度處 理數罪併罰時，針對第2 個犯罪之宣告刑，在記入應執行刑 時所記入之刑度，大約接近0.67數值，因此在累進遞減原則 之設計上，以0.7 作為第2 宣告刑責任遞減係數之始。其公 式為應執行刑等於最重宣告刑加上第2 重宣告刑乘以0.7 加 上第3 重宣告刑乘以0.6 加上第四重宣告刑乘以0.5 ，以此 類推。而合理得出一具體之整體執行刑。（參見黃榮堅著， 數罪併罰量刑模式構想，刑法修正後之適用問題，最高法院 學術研究會叢書）㈢原審認被告犯有1 次持有改造手槍、 1 次持有土造鋼管槍、2 次持有子彈之犯行，各宣告有期徒 刑3 年6 月、3 年6 月、8 月、8 月，應執行有期徒刑4 年 10月，然上開宣告刑合計為100 個月，其所定之應執行刑僅 為58個月，顯然不符上述累進遞減原則及比例原則；再衡諸 95年7 月1 日施行前之刑法第56條連續犯規定，加重其刑之 結果亦不可能為此輕判；況連續犯之規定已因頗多不合法、 理、情之缺失而經立法者刪除該規定，則依數罪併罰之規定 定應執行刑時，尤不宜輕於往昔連續犯加重其刑之刑度，以 免連續犯不合法、理、情之缺失繼續存在，有失修法之意旨
，亦可使刑法趨於公平、杜絕僥倖犯罪之心理，並避免使被 告有「犯得愈多，減免愈多」之錯誤之認知，而間接鼓勵犯 罪。本件原審定其應執行刑時，過度給予被告刑罰之優惠， 未見刑法公平正義理念之貫徹，其量刑實有違反比例原則及 公平正義原則之違誤。㈣原審雖諭知被告有罪之判決，其量 刑已違反比例原則及公平正義原則，自難認原判決妥適。〕 指摘原判決不當，固無足取，但原判決確有如上所述之違誤 ，即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告曾有違反 槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪紀錄，仍擁槍自重，未經許可 ，擅自持有具殺傷力之改造槍枝、子彈，且持有子彈期間長 達3 至5 年，對於他人生命、身體以及社會治安造成潛在之 危險與不安，尤有不該，惟犯後坦承犯行，態度尚佳等一切 情狀，量處如主文所示之刑，並依法諭知併科罰金，及罰金 如易服勞役以新台幣1000元折算1 日。扣案之仿BERETTA 廠 之92FS型半自動改造手槍2 枝（槍枝管制編號：0000000000 、0000000000號）、土造鋼管槍1 枝（槍枝管制編號：0000 000000號），均係違禁物，均應依刑法第38條第1 項第1 款 之規定，併宣告沒收。至於扣案之口徑12GAUGE 制式霰彈10 顆、口徑9 mm制式子彈6 顆，因送驗時均經試射完畢，其結 構已不完整，非屬違禁物，爰不另宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 2 日 刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕
法 官 陳啟造
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 98 年 6 月 2 日 書記官 彭筱瑗
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新台
幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金。未經許可，寄藏、持有或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。