臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第476號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（
選任辯護人 黃如流律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院97年度訴緝字第45號中華民國98年2 月24日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第14665 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年；扣案如附表一編號一之第一級毒品海洛因玖包、如附表二編號一之第一級毒品海洛因參包，均沒收銷燬之；扣案如附表一編號三、四、五、七、八、九、十三之物與如附表二編號八、九、十二之物均沒收之；未扣案販賣第一級毒品所得財物新台幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，應連帶與乙○○之財產抵償之。又共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月；扣案如附表一編號二之第二級毒品甲基安非他命玖包、如附表二編號二之第二級毒品甲基安非他命參包，均沒收銷燬之；扣案如附表一編號三、四、七、八、九、十三之物與附表二編號八、九、十二之物均沒收之；未扣案販賣第二級毒品所得財物新台幣拾貳萬貳仟玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，應連帶與乙○○之財產抵償之。應執行有期徒刑拾伍年；扣案如附表一編號一之第一級毒品海洛因玖包、如附表二編號一之第一級毒品海洛因參包、如附表一編號二之第二級毒品甲基安非他命玖包、如附表二編號二之第二級毒品甲基安非他命參包，均沒收銷燬之；扣案如附表一編號三、四、五、七、八、九、十三之物與如附表二編號八、九、十二之物，均沒收之；未扣案販賣第一、二級毒品所得財物共拾參萬壹仟玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，應連帶與乙○○之財產抵償之。
事 實
一、甲○○與乙○○（綽號老三，其涉犯共同連續販賣第一、二 級毒品罪嫌，另經本院以96年度上訴字第2157號判處應執行 有期徒刑20年，褫奪公權8 年，現上訴最高法院中）於民國 93年間為同居男女朋友關係，二人明知海洛因、甲基安非他 命分別係毒品危害防制條例第2 條第1 項第1 、2 款所規定 之第一、二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟共同意圖 牟利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命之概括犯意聯絡，自93年1 月間起至93年7 月21日止，以
高雄縣湖內鄉○○路105 巷4 弄1 號12樓之5 及高雄縣湖內 鄉○○路105 巷2 弄3 號11樓之7 等租住處為據點，由乙○ ○負責提供毒品及洽談毒品交易時間地點，甲○○負責接聽 電話及記錄毒品買賣交易內容、金額等方式，以每次交易價 格新台幣（下同）1,000 元至5,000 元不等之價金，共同連 續多次販售第二級毒品甲基安非他命予綽號「關廟」、「拖 車」、「安平姐」、「許大哥」、「龍仔」、「濟陽」、「 展仔」等不人，獲利64,7 00 元（各該購買者、購買金額均 詳如附表三所示）。同時在上址以500 元或1,000 不等價格 之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命2 次給丁○○（1 次 500 元、1 次1,000 元），販賣第二級毒品甲基安非他命10 次給丙○○（每次1,000 元），販賣第二級毒品甲基安非他 命5 次給蘇明課（每次1,00 0元），販賣第二級毒品甲基安 非他命3 次給魏志旭（每次500 元），獲利18,000元。甲○ ○另亦與乙○○共同基於概括犯意聯絡及行為分擔，由乙○ ○或甲○○使用乙○○所有之門號0000000000號、00000000 00號行動電話為聯絡工具，連續多次各別販賣第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命（此部分係承前揭販賣二級 毒品之概括犯意）予不詳姓名綽號「順仔」、「東仔友人」 、「阿文仔」、「明仔」、「槍子仔」、「空氣仔」、「阿 昌友人」、「阿貴」及其他不詳姓名之成年人，此部分販賣 海洛因所得9,000 元，販賣甲基安非他命所得40,200元（各 該購買時間、購買毒品之種類及金額均詳如附表四所示）。 甲○○與乙○○上開共同連續販賣海洛因、甲基安非他命之 行為，共計分別獲利9,000 元、122,900 元。嗣於93年7 月 21日下午5 時10分許，為警持搜索票在上開處所當場查獲， 並扣得如附表一、二所示之物，因悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送台灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、關於另案被告乙○○、丙○○、丁○○警詢筆錄之證據能力 ：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查另案被告乙○○、丙 ○○、丁○○於警詢時所為之供述，關於本案被告涉案部分 ，係為被告以外之人於審判外之言詞陳述，而屬傳聞證據， 惟渠等於警詢中之陳述與原審審理中之證述，有所出入，本
院認渠等於製作警詢筆錄時，被告並未在場，渠等直接面對 警員所為陳述較為坦然，而無顧忌，且詢問過程中並無違法 取證之情形，又另案被告乙○○、丙○○、丁○○警詢中之 陳述距案發時間較近，相對於原審審理中歷時更久、較有充 分時間考量渠等與被告間之利弊得失而言，渠等於警詢中所 陳應較原審審理中所證接近真實，具有較可信之特別情況。 況渠等警詢筆錄內容又係敘及被告販賣毒品之實際經過情形 ，若欲判斷被告是否成立犯罪，實有參酌另案被告乙○○、 丙○○、丁○○警詢中陳述之必要性，故依據上開刑事訴訟 法之規定，渠等之警詢筆錄，自有證據能力，均得為證據。二、關於另案被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○以被告身分 應訊之偵訊筆錄證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明 文。而檢察官於偵查中訊問被告以外之人時，可能係以被告 或以證人身份進行訊問，倘檢察官於訊問前，已依不同身份 所應適用之程序，分別告知刑事訴訟法第95條關於訊問被告 應先告知之事項，或同法第180 條、第181 條、第186 條第 2 項之證人拒絕證言權，使該受訊問之被告以外之人瞭解其 係基於何種身分應訊，得以適當行使各該當權利，不致因身 分混淆而剝奪其權利之行使，則檢察官此種訊問方式之偵查 作為，即難謂為於法有違。刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 所定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原包括以 被告身分，或以證人（應具結）身分所為之陳述，其證據能 力之有無，悉依該條項之規定為斷。查本件另案被告乙○○ 、丙○○、丁○○、戊○○等人於檢察官偵查中所為之陳述 ，係由檢察官以被告身分訊問，已告知渠等「得保持緘默， 無須違背自己的意思而為陳述；得選任辯護人；得請求調查 有利之證據；涉犯毒品等罪名」等事項，始進行訊問，依法 並無應具結而未具結之情形，而渠等並未提及檢察官在偵查 時有不法取供之情形，復經本院於審理程序中進行交互詰問 程序，已保障被告對質詰問權之行使，此外，亦無顯不可信 之情形，揆諸前揭規定意旨及說明，自應認渠等於偵查中以 被告身分應訊之筆錄有證據能力，均得為證據。三、本件被告甲○○及共犯乙○○所使用行動電話如附表四所示 之監聽譯文，係司法警察依據通訊監察書執行監聽結果所作 的轉譯，係公務員職務上製作之紀錄文書，被告及辯護人亦 未提出有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定，自有證據能力，均得為證據。
四、本判決所引用之其他傳聞證據，被告及辯護人於本院審理時
均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審 酌上開傳聞證據之取得，並無不法之情事，認為適當，依刑 事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能力，均得為 證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何共同連續販賣第一級 、第二級毒品之犯行，辯稱：我於案發期間曾與乙○○交往 ，警方於高雄縣湖內鄉○○路105 巷4 弄1 號12樓之5 及同 巷2 弄3 號11樓之7 查獲物品，都是乙○○所有，與我無關 。我並未與乙○○共同販賣毒品，當初是因為乙○○識字不 多，要求我單純為其記帳及接聽電話，但我對於帳簿記載之 內容及來電者之目的並不清楚，且乙○○要我不要過問，所 以我不知道乙○○有在販毒，也沒有參與販賣海洛因及甲基 安非他命云云。經查：
㈠被告於案發時與另案被告乙○○為男女朋友，同居於另案被 告乙○○所承租位於高雄縣湖內鄉○○路105 巷4 弄1 號12 樓之5 處所，業據被告於偵查中自承在卷（警卷第19頁、偵 卷第37頁）；另高雄縣湖內鄉○○路105 巷2 弄3 號11樓之 7 處所則係被告之姐徐秀勤受被告之託出面承租乙情，有房 屋租賃合約書、徐秀勤切結書附卷可稽（見原審卷㈠第176 至178 頁），足徵被告對於上開2 處處所均具有支配管領力 。而警方於93年7 月21日下午5 時10分許，持原審核發之搜 索票，前往上開2 處處所進行搜索，當場查獲如附表一、二 所示之物乙節，有高雄市政府警察局刑事警察大隊偵二隊五 分隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片19張在卷 足憑（見警卷第157 至162 頁、170 至174 頁、177 至186 頁）。再者，警方在上開處所查扣之白色粉末12包經送請法 務部調查局鑑定結果，認均含海洛因成分，有該局調科壹字 第220017 898～900 號鑑定通知書在卷可佐（見偵卷第13至 15頁），另扣案之晶體12包，經送請高雄醫學大學附設中和 紀念醫院檢驗，結果均呈第二級毒品甲基安非他命之陽性反 應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院報告編號0000-000至 288 號、0000-000至461 號之檢驗報告附卷供參（詳見附表 一、二扣案物檢驗結果及偵卷第9 至11頁、第204 至210 頁 、原審卷㈡第23至27頁），是以被告與另案被告乙○○於警 方查獲時持有海洛因、甲基安非他命各12包及其餘如附表一 、二所示之扣案物品乙情，堪以認定。
㈡被告於警詢供承：扣案毒品係乙○○所有，與乙○○為同居 男女朋友關係，帳簿4 本是我所有沒錯，封面有帳本字樣者 ，是乙○○叫我所記載，帳簿內所謂「軟的」、「硬的」都
是乙○○叫我照抄的等語（見警卷第28頁）；於偵查中復供 稱：我於93年1 月和乙○○在一起時，他就已經在賣毒品了 ，我有幫他接電話，扣案毒品是乙○○所有，帳簿中有寫「 軟」、「半」是我寫的，「軟的」指海洛因，甲基安非他命 是指「硬的」，至於帳簿中所寫「軟的、人名、金額」是販 毒的記載等語（見偵卷第39至40頁）；嗣於原審審理中亦供 稱：查扣之毒品及磅秤等物均是乙○○所有，有幫乙○○記 載販賣毒品之帳簿等語明確（見原審卷㈣173 頁），此外， 並有帳簿及監聽譯文在卷可佐，由是可見另案被告乙○○確 有販賣毒品予附表三所示購買者之犯行，而被告亦有參與其 間至明。
㈢本件警方在上開處所查扣交易毒品之帳簿，為被告所記載， 已如前述，而觀其內容記載諸多人名或綽號，均附有數字， 並有「進貨硬×3 ，75000 、軟×半，80000 」、「半」、 「軟」、「硬」、「糖」「大」、「中」、「小」、「紅」 等文字記載，被告於警詢及偵查中已坦承該帳簿為另案被告 乙○○交易毒品之帳簿，並對於其使用之術語為何含意交代 明確，益見被告與另案被告乙○○確有共同販賣毒品至明。 至被告嗣後雖翻異前供，改稱係因另案被告乙○○識字不多 ，而單純依另案被告乙○○指示在帳簿內註記文字，其不了 解帳簿內記載內容之意義云云。惟依上開帳簿所載內容觀察 ，其上之記載均屬有意義之交易金額或計算式，並涉及以「 大」、「中」、「小」、「半」計算之物，或以術語代稱「 軟」、「硬」、「糖」等語（詳警卷第187 至226 頁），此 衡與毒品交易者為避免警方查緝，多使用「大」、「中」、 「小」、「半」之暗號，作為交易毒品之重量單位，或使用 「軟」、「硬」、「糖」等術語，作為區分毒品種類之情相 符，是被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，委無可取。 ㈣又被告與另案被告乙○○於上開時地亦共同販賣甲基安非他 命2 次給另案被告丁○○（1 次500 元、1 次1,000 元）， 販賣甲基安非他命10次給另案被告丙○○（每次1,000 元） ，販賣甲基安非他命5 次給證人蘇明課（每次1,000 元）， 販賣甲基安非他命3 次給證人魏志旭（每次500 元），共計 獲利18,000元一節，亦分別經證人即另案被告丁○○於偵查 中供稱：有向乙○○買過甲基安非他命2 次，1 次500 元、 1 次1,000 元，地點在湖內鄉○○路11樓那裡等語（見偵查 卷第216 頁）；證人即另案被告丙○○於偵查中供述：甲基 安非他命是向乙○○買的，約10次，每次都買1,000 元等語 （見偵查卷第219 頁）；證人蘇明課於警詢及原審審理中證 述：我曾打電話給被告或綽號「老三」之乙○○購買甲基安
非他命，每次都購買1,000 元，次數約5 次，有時是被告與 乙○○拿毒品給我，有時是我過去拿等語（見警卷第71至75 頁、原審卷㈡第248 至249 頁）；證人魏志旭於警詢證稱： 我都用公共電話打乙○○門號0000000000號行動電話購買甲 基安非他命，每次購買500 元，總共購買3 次等語明確（見 警卷第79至80頁）。衡諸證人丁○○、丙○○、蘇明課、魏 志旭與被告或另案被告乙○○彼此間無夙怨嫌隙，是渠等於 警詢或偵查中應訊時，殊無刻意設詞誣陷被告或另案被告乙 ○○之必要，所證應堪信實。至證人丁○○於原審審理中改 稱：我是叫乙○○幫我買毒品，不是向他買云云，而證人丙 ○○則改稱：我只是向乙○○要甲基安非他命施用，並非購 買云云，另證人魏志旭亦改稱：我沒有向乙○○買毒品云云 ，純屬事後迴護被告及另案被告乙○○之詞，不足採信。 ㈤另員警依另案被告乙○○所有之門號0000000000號、000000 0000號行動電話，與購毒者所使用之電話監聽內容顯示，其 間確均由被告或另案被告乙○○與被告與不特定購毒者（有 部分僅稱綽號、部分未顯示姓名及綽號）洽談毒品交易時間 、地點、數量、種類、金額等情（詳如附表四所示），此有 電話通聯紀錄與監聽譯文附卷可參（見警卷110 至156 頁） ，而訊之被告復不否認曾受另案被告乙○○指示使用上開2 支行動電話與下游購毒者聯絡（見警卷第29頁），佐以證人 即另案被告丙○○於93年7 月22日警詢時供稱：乙○○自93 年間開始交易毒品，交易對象有「龍仔」、「拖車」、「阿 貴」、「許大哥」、「安平姐」、「關廟」、「展仔」、「 濟陽」等人，每包毒品賣1,000 元，每天交易量約10至20次 ，查獲的帳簿是記載販毒的對象綽號及金額，乙○○是販賣 海洛因及甲基安非他命，但大部分是賣甲基安非他命，交易 毒品都是由綽號「小慈」之被告及綽號「第三」之乙○○指 揮交易，被告及乙○○會打電話或當面指揮交易毒品，「小 慈」及「第三」的行動電話是0000000000號、0000000000號 等語明確（見警卷第56至57頁、65至68頁），而證人即同案 被告丁○○於警訊供稱：我是在93年5 月份才知道被告與乙 ○○2 人共同販賣毒品等情（見警卷第38頁），以及證人即 同案被告戊○○供稱：被告與乙○○共同販賣毒品，從93間 起開始販賣，他們都在查獲地之東方路附近賣，被告負責包 裝毒品等語屬實（見偵查卷第53頁、原審卷㈡第123 頁）。 則被告既幫忙另案被告乙○○接聽電話，並與不特定購毒者 洽談毒品交易時間、地點、金額及幫忙記帳等情事，益見被 告與另案被告乙○○就附表四部分販賣毒品之犯行具有犯意 聯與行為分擔甚明。雖證人丙○○、丁○○、戊○○嗣後於
原審審理中翻異前詞，一致改稱不知被告有無與乙○○共同 販毒云云，然此應係事後迴護被告之飾詞，為無足取。 ㈥警方於高雄縣湖內鄉○○路105 巷4 弄1 號12樓之5 所查獲 之海洛因計有9 包、甲基安非他命計有9 包，復於高雄縣湖 內鄉○○路105 巷2 弄3 號11樓之7 所查扣3 包海洛因、3 包甲基安非他命，其中海洛因合計淨重達22.77 公克，數量 顯非僅供被告一己之用，至於甲基安非他命則分成驗前淨重 0.6 公克6 包，驗前淨重0.42公克2 包，驗前淨重0.7 公克 、0.41公克、0.43公克、0.45公克各1 包，顯均已分裝妥當 ，而警方另於上開2 處所查扣塑膠磅秤1 台、壓製海洛因磚 用之老虎鉗1 台、電子磅秤1 個、磨碎缽1 組、分裝用封口 機1 台，上開物品均非日常生活所需，然卻常係供販賣毒品 所必備，另空夾鏈袋2 包亦係預備供分裝毒品所用之物，益 證被告與另案被告乙○○確有從事販售毒品之行為，甚為明 確。
㈦至另案被告乙○○固於原審審理中證述：我與被告不是男女 朋友關係，我從未指示被告販毒，反而係被告曾拿過毒品海 洛因給我施用，次數有10次，我也有向被告買過1 、2 次甲 基安非他命，每次1 千元，扣案毒品均是被告所有云云。惟 查，被告係受另案被告乙○○之指示，為其記帳及接聽電話 ，並與另案被告乙○○共同販賣海洛因及甲基安非他命乙情 ，業據原審認定如前；且另案被告乙○○於遭查獲之初，亦 不否認扣案之海洛因及甲基安非他命均係其所有（警卷第9 頁），則另案被告乙○○殊無必要、亦無可能向被告購買毒 品施用，另案被告乙○○於原審審理中所為前揭證述，應係 自己為脫免販毒罪責，方故意誣稱有向被告購買毒品，故另 案被告乙○○上開證述與事實不符，不可採信。 ㈧查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論 ，本件被告既不承認其有上揭販賣毒品之事實，本院自無從 查得其販入海洛因、甲基安非他命之真正價格及其是否因非 法販賣該海洛因、甲基安非他命予不特定人而獲得具體利潤 之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用 及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪， 設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之 毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送 法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之毒品，均可任意分
裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之 深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動 的調整，因之販賣之利得，除經承認犯行，或價量均臻明確 外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實 際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利 外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難 辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，惟販賣之 人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營 利則同一，堪認被告與另案被告乙○○購入海洛因、甲基安 非他命之價格必較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少 毒品之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此 應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，是 被告與另案被告乙○○共同連續販賣海洛因、甲基安非他命 予前揭特定或不特定人，應有營利之意圖，亦可認定。 ㈨綜上所述，本件事證明確，被告所辯均屬事後避就卸責之詞 ，被告確有與另案被告乙○○共同連續販賣海洛因、甲基安 非他命之犯行，堪以認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑 法第2 條第1 項定有明文。再按本次法律變更，比較時應就 罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、 結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如 身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為 比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參 照）。查本件被告行為後，有關論罪科刑所適用之刑法業於 94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日起施行，而有下列變 更，茲分述如下：
㈠共同正犯部分：修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同 『實施』犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「二 人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。是新 法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「 預備共同正犯」之適用，上開修正顯非單純文字修正，亦非 實務見解之明文化，應有比較新舊法之問題。
㈡法定刑罰金部分：修正前刑法第33條第 5款規定：「罰金： 一元以上。」修正後改為：「罰金：新臺幣一千元以上，以 百元計算之。」比較新舊法，關於法定刑罰金部分，以適用 修正前之規定較有利於被告。
㈢死刑及無期徒刑之減輕部分：修正前之刑法第64條第2 項規 定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有 期徒刑」，第65條第2 項規定：「無期徒刑減輕者，為7 年
以上有期徒刑」；修正後刑法第64條第2 項規定：「死刑減 輕者，為無期徒刑」，刑法第65條第2 項規定：「無期徒刑 減輕者，為20年以下有期徒刑15年以上有期徒刑」，經比較 新、舊法適用結果，修正後分別將刑法第64條第2 項、第65 條第2 項之死刑、無期徒刑減輕規定，由「為無期徒刑，或 為15年以下12年以上有期徒刑」、「為7 年以上有期徒刑」 ，提高為「為無期徒刑」、「為20年以下有期徒刑15年以上 有期徒刑」，是修正前之規定較有利於被告。
㈣連續犯部分：修正後刑法第56條已刪除連續犯之規定，而本 件被告多先後次販賣海洛因、甲基安非他命犯行，均時間緊 接，所犯構成要件相同，均顯係基於概括之犯意為之，依修 正前刑法第56條均屬連續犯，以一罪論，但得加重其刑至二 分之一；惟如依新法規定，因連續犯業已刪除，即應按數罪 之規定併罰，數罪併罰之結果，顯較諸以一罪論而加重其刑 至二分之一之結果不利於被告；比較新舊法結果，以修正前 刑法較有利於被告。
㈤定應執行刑部分：修正前該條第5 款規定：「數罪併罰，分 別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：五、宣告多數 有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下 ，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後該條第5 款則規定 ：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合 併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」經比較結果 ，修正後之規定並非較有利於行為人。
㈥本件綜合比較結果，修正前刑法之相關規定對被告較為有利 ，是應一體適用修正前刑法即行為時刑法。
三、按海洛因、甲基安非他命各為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，均不得非法 販賣，核被告上開販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販 賣第一級毒品罪及同條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告為 販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，而持有 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為， 分別為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之 高度行為所吸收，均不另論罪。被告就上開犯行，與另案被 告乙○○間有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告先後 分別多次販賣第一級毒品、第二級毒品之行為，時間緊接， 所犯分別為構成要件相同之罪，顯係分別基於概括之犯意反 覆為之，為連續犯，爰依修正前刑法第56條之規定，分別論 以一販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，並依法加重其 刑（惟本案販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部
分，販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑部分，依刑法第 64條第1 項、第65條第1 項規定，不得加重）。末按毒品危 害防制條例第4 條第1 項規定：「販賣第一級毒品者，處死 刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000 萬元以 下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一， 犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分， 甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之 ，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此 類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新 臺幣1,000 萬元以下罰金」，不可謂不重。查本件被告販賣 第一級毒品犯行之次數不多，所得僅9,000 元，其每次販賣 金額、數量尚少、犯罪所得有限，其犯罪情節當非與大盤毒 梟者可資等同併論，惟所觸犯法定本刑係死刑、無期徒刑之 重罪，誠屬情輕法重，倘依毒品危害防制條例第4 條第1項 之規定，就被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，論處法 定最低本刑無期徒刑，衡以一般社會觀念，顯然過重，客觀 上不無可憫，是本件就被告販賣第一級毒品之犯行，衡情尚 有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑（依 最高法院95年度第21次刑事庭會議決議，認修正後刑法第59 條規定，為法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律變 更，直接適用裁判時法）。被告所犯上開二罪，犯意各別， 行為互殊，罪名有別，應予分論併罰。至被告與另案被告乙 ○○於上開時地亦分別販賣第二級毒品甲基安非他丁○○2 次、丙○○10 次 、蘇明課5 次、魏志旭3 次等犯行，及共 同以門號0000000000號、0000000000號行動電話為聯絡工具 ，連續多次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命予不詳姓名綽號「順仔」、「東仔友人」、「阿文仔」、 「明仔」、「槍子仔」、「空氣仔」、「阿昌友人」、「阿 貴」及其他不詳姓名之成年人（詳如附表四所示）等犯行， 雖未據檢察官具體指明販賣之時間、對象，然此部分亦與起 訴事實具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本 院自得一併審理。
四、原審予以被告論科，固非無見，惟查被告行為後，毒品危害 防制條例第4 條第1 項、第2 項於98年5 月20日修正公布， 並於同年月22日生效。修正後同條例第4 條第1 項關於販賣 第一級毒品者，處無期徒刑得併科罰金部分，由原規定得併 科新台幣1,000萬元以下罰金」修正為「得併科新台幣2,000 萬元以下罰金」。同條例第2 項關於販賣第二級毒品者，得 併科罰金部分，亦由原規定「得併科新台幣700 萬以下罰金 」，修正為「得併科新台幣1,000 萬元以下罰金」。比較新
舊法，自以修正前該條例第4 條第1 項、第2 項規定，較有 利於被告。原審未及審酌，自有未合。被告上訴意旨，仍執 前詞，否認犯罪，固無足取，然原判決既有上述可議，自應 由本院將原判決撤銷改判。審酌被告明知毒品對人體之危害 性，仍為圖一己私利而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命，故其行為已足以助長吸食毒品之氾濫，並戕 害他人身心，危害社會治安及善良風氣，且其犯後猶矢口否 認犯行，態度不佳，其量刑自不宜從輕；惟念及其係受另案 被告乙○○之指示而販毒，於本案尚非立於主導地位，且販 賣之次數、數量及獲利均不多等其他一切情狀，分別量處如 主文第2 項所示之刑，並定應執行刑有期徒刑15年，以示懲 儆。扣案如附表一編號1 、編號2 及附表二編號1 、編號2 所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，係查 獲之毒品，且其包裝均因包覆第一級毒品或第二級毒品而留 有殘渣，衡情已與毒品難以完全剝離，上開之物均應將之視 同為毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收 銷燬之。而鑑驗所耗損之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。扣案附表一 編號3 所示之帳簿，係被告所有，供其記錄交易第一級及第 二級毒品金額之用，業據被告於警詢中自承無訛（警卷第27 頁）；而附表二編號9 所示之帳簿，雖警方於查扣時要求另 案被告丙○○於其上署名，惟另案被告丙○○否認該帳簿為 其所有（原審卷㈣第136 頁），且被告於本院96年度上訴字 第2157號另案被告乙○○等人被訴違反毒品危害防制條例案 件審理時出庭作證，並不否認其有於該帳簿上紀錄文字（詳 該案二審卷㈡第19頁），可見該帳簿應係屬被告所有供販賣 第一級及第二級毒品所用之物；另扣案附表一編號4 、5 、 7 、8 、9 及附表二編號12所示之物，係另案被告乙○○所 有，除其中附表一編號5 所示之物係供被告販賣第一級毒品 所用之外，其餘均係供被告販賣第一級毒品及第二級毒品之 用，已據另案被告丁○○指述明確（警卷第33頁），爰分別 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各該罪名項下宣 告沒收之。未扣案之因販賣第一級或第二級毒品所得財物， 應分別依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各項罪 名項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，被告應連帶與 另案被告乙○○之財產抵償之。再扣案附表一編號13、附表 二編號8 所示之空夾鏈袋，另案被告乙○○陳明係其所有（ 警卷第6 至11頁），此係預備供販賣第一級及第二級毒品所 用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，於各該罪名項 下宣告沒收。至附表一編號6 之現金，被告稱係於案發前提
領，並非販毒所得；而附表二編號10之現金則係另案被告丙 ○○所有，並非被告或另案被告乙○○所有，本院復查無證 據證明前揭現金係被告或另案被告黃金弘販賣毒品所得款項 ，均不予宣告沒收。另附表一編號10、11、12、14、15、16 、17，附表二編號3 、4 、5 、6 、7 、11、13、14所示之 物，尚無確切證據認與本案犯行有直接關聯性，亦均不為沒 收之諭知，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段，第364 條，第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、同條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1項 、第11條、第59條、第38條第1 項第2 款，修正前刑法第28條、第56條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 25 日 刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 98 年 6 月 26 日 書記官 蘇恒仁附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
附表一：（查獲地點：高雄縣湖內鄉○○路105巷4弄1號12樓之5）┌──┬──────┬─────┬─────────────────┐
│編號│扣案物品項目│數量 │ 扣案物檢驗結果/ 備 註 │
├──┼──────┼─────┼─────────────────┤
│1 │海洛因 │9包 │①第一級毒品海洛因3包註明為「HR+」│
│ │ │ │ 者，淨重11.41 公克第一級毒品海洛│
│ │ │ │ 因3 包，空包裝重為1.88公克，純度│
│ │ │ │ 65.46%，純質淨重7.47公克。 (法務│
│ │ │ │ 部調查局93年9 月7 日調科壹字第22│
│ │ │ │ 0000000 號鑑定通知書，偵卷第14頁│
│ │ │ │ ) │
│ │ │ │②第一級毒品海洛因3包註明為「HR+S │
│ │ │ │ 」者，合計淨重10.59公克，空包裝 │
│ │ │ │ 重為1.34公克（法務部調查局93年9 │
│ │ │ │ 月7日調科壹字第220017899號鑑定通│
│ │ │ │ 知書，偵卷第14頁）。 │
│ │ │ │③第一級毒品海洛因3包，淨重0.37公 │
│ │ │ │ 克，空包裝重為0.61公克（法務部調│
│ │ │ │ 查局93年9月10日調科壹字第2200178│
│ │ │ │ 98號鑑定通知書，偵卷第13頁）。 │
├──┼──────┼─────┼─────────────────┤
│2 │甲基安非他命│9包 │①高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年│
│ │ │ │ 9月15日報告編號0000-000號檢驗報 │
│ │ │ │ 告結果呈甲基安非他命陽性反應，驗│
│ │ │ │ 前淨重0.60公克，驗後淨重0.50公克│
│ │ │ │ （見偵查卷第194頁) │
│ │ │ │②高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年│
│ │ │ │ 9 月21日報告編號0000-000號檢驗報│
│ │ │ │ 告結果呈甲基安非他命陽性反應，驗│
│ │ │ │ 前淨重0.60公克，驗後淨重0.50公克│
│ │ │ │ （見偵查卷第195 頁) │