臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第197號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
乙○○
戊○○
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字
第195 號中華民國98年2 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署95年度偵字第29003 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○部分撤銷。
丙○○共同犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○共同犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○明知其向甲○○借用之高雄縣美濃鎮○○段1957-3地 號（起訴書贅載同段1957-4地號）土地係丁○○所有而出租 與甲○○使用，丁○○（起訴書誤載為許貴春）、甲○○均 未同意丙○○挖掘該處土石，詎竟與乙○○及不詳姓名年籍 綽號「阿忠」之成年男子共同基於意圖為自己不法所有之犯 意聯絡，於民國（下同）95年11月1 日17時許（起訴書誤載 為同日16時許），由丙○○僱用綽號「阿忠」之成年男子駕 駛挖土機挖掘盜取高雄縣美濃鎮○○段1957-3地號土地之土 石，另僱用乙○○駕駛車牌號碼241-HA之砂石車將所盜取之 土石外運至不詳處處所，而戊○○亦駕駛742-SK大貨車載運 模板前往上開處所卸貨，嗣於同日17時許，乙○○駕駛上開 砂石車載運綽號「阿忠」所盜取之土方約10立方公尺欲離去 現場之際，為警當場查獲，並當場扣得挖土機、乙○○所駕 駛之241-HA之砂石車、戊○○所駕駛之742-SK大貨車及適亦 在盜挖現場等候他人之己○○所駕駛之211-SJ大貨車，綽號 「阿忠」之挖土機司機則趁隙逃逸，經警循線通知丙○○到 案後查獲。
二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
㈠證人張豐明、丁○○、甲○○、張吉雄於偵查中以證人身分 具結後所為之證述，被告並未提及檢察官在偵查時有何不法 取供之情形，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，從而證 人張豐明、丁○○、甲○○、張吉雄於偵查中所為之證述， 依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，均得為證據。 ㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦 定有明文。查證人丁○○、甲○○於警詢中之證述、土地租 賃契約、高雄縣政府警察局旗山分局扣押筆錄、扣押物品目 錄表、高雄縣政府聯合取締盜濫採土石小組稽查紀錄及被告 丙○○於警詢中之陳述對於被告戊○○而言，固屬傳聞證據 ，惟檢察官及被告乙○○、戊○○均於本院審理時均表示無 意見，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，本院審酌 該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
㈢傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證 據而為之規範。卷附現場採證相片16張，乃以科學、機械之 方式，對於現場狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供 述證據，應無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用，附此 敘明。
貳、實體部分
甲、被告丙○○、乙○○撤銷改判部分：
一、訊據被告丙○○坦承有僱請被告乙○○及綽號「阿忠」成年 男子之挖土機，在上開高雄縣美濃鎮○○段1957-3地號土地 內工作，而被告乙○○亦坦承於案發時有受僱於被告丙○○ 在本案土地上駕駛車牌號碼241-HA砂石車載運土石約10立方 公尺，惟渠等2 人均否認有何竊盜犯行，被告丙○○辯稱： 其僱用挖土機及砂石車之目的是要在系爭土地上施作擋土牆 ，並非挖取土石外運，且被查獲時挖土機司機「阿忠」並不 在現場駕駛挖土機云云。被告乙○○則辯稱：其於遭警查獲 當時，係由外載運土石進入本案土地回填，並非將本案土地 之土石載運外出云云。
二、經查：
㈠丁○○於95年8 月7 日將其所有坐落於高雄縣美濃鎮○○段 1957-3地號（下稱系爭土地）及同段1957-4地號土地出租與 甲○○，租期自95年8 月7 日起至96年8 月6 日止，一年租 金為新臺幣（下同）8,000 元，甲○○於95年8 月中旬或月 底將本案土地出借與被告丙○○使用，丁○○、甲○○均未
同意被告丙○○挖取本案土地之土石等情，業經證人丁○○ 、甲○○於警、偵訊及原審審理時暨證人張吉雄於檢察官偵 查中證述明確，並有土地所有權狀影本及土地租賃契約附卷 可憑（見警卷第16、17、25頁），且為被告丙○○所是認， 此部分事實應堪認定。被告丙○○借得本案土地後，有租用 挖土機並僱用綽號「阿忠」挖土機司機及砂石車司機即被告 乙○○載運土石，而被告乙○○於95年11月1 日17時許有駕 駛車牌號碼241-HA之砂石車載運約10立方公尺之土石，在系 爭土地接連道路之出口處，經警員張明豐攔查後，將該砂石 車上之土石，傾倒於系爭土地上之事實，為被告丙○○、乙 ○○所坦承，並經證人即警員張豐明於檢察官偵查中及原審 審理時證述在卷，且有高雄縣政府警察局旗山分局扣押筆錄 、扣押物品目錄表（見警卷第18至22頁）及現場相片16張（ 見警卷第33至40頁）附卷可參，此部分事實亦堪認定。 ㈡證人即查獲本案之警員張豐明於檢察官偵查中證稱：「我因 經民眾檢舉，於95年11月1 日17時執行取締砂石勤務，開車 到達本案土地時，看到乙○○駕駛砂石車載運土石要出來， 我用我所駕駛之車輛擋住出口不讓乙○○駕車離開，我表明 身分後，乙○○馬上以倒車方式將砂石車駛回系爭土地，並 將車上之土石傾倒在系爭土地之河邊，當時系爭土地上挖土 機原有在操作，當挖土機司機看見我到現場時，將挖斗轉到 旁邊後從挖土機上逃走等語（見偵查卷第6 、7 、63-65 、 67頁）；於原審審理時證稱：「我於95年11月1 日17時許到 達本案土地，看到乙○○駕駛砂石車載滿土石正朝路口前進 要離開系爭土地，我當場在出口攔截，用車子擋住不讓乙○ ○離開，當時乙○○車上之石頭都是濕的且呈黑色，且乙○ ○被我攔查後，馬上倒車開到本案土地之河邊，將車上之土 石往河川倒，有部分之土石倒入河中，有部分留在岸邊，當 時本案土地上有1 部挖土機正在操作挖取土石之動作，但因 現場為一片空地，我僅一人到場，須控制現場之3 位砂石車 司機，無法兼顧，挖土機司機遂得以逃走」等語（見原審卷 第119 至123 頁），參以系爭土地河邊之護岸有破口，於破 口處確有土石自岸邊堆置至河內之情形，該土石呈黑色，與 河內其他位置之土石顏色相同，有現場相片附卷可參（見警 卷第35頁2 張相片、36頁上方相片、37頁2 張相片），可見 有人將取自河內之土石，自該護岸破口處加以傾倒，且被告 乙○○亦坦承95年11月1 日17時遭警員張豐明攔查時，有將 土石傾倒於本案土地，核與證人即警員張豐明證述被告乙○ ○傾倒土石之情節相符；另參以本案查獲之挖土機所在位置 ，係在本案土地河邊護岸破口處附近，且挖土機附近亦有堆
置與河川內土石顏色相同之黑色土石，該黑色土石邊有積水 情形，有現場相片附卷可參（見警卷第35頁2 張相片、第38 頁下方相片），可見查獲時現場之挖土機正在自河川內將土 石挖取至岸邊堆置，因挖取時一併將河水帶至岸上，致堆置 之土石邊有積水情形，此核與證人張豐明證述其到場時挖土 機正在操作挖取土石之動作相符，再參以本案遭挖取土石之 土地位置，確實於系爭土地內，有高雄縣美濃鎮地政事務所 複丈成果圖在卷可憑（見偵查卷第43頁），是證人即警員張 豐明上開證述應堪採信。
㈢被告丙○○、乙○○雖均辯稱：被告乙○○於案發日傾倒於 本案土地之土石，係自購自永洽砂石場之土石，被告乙○○ 當日已先載運2 次，於第3 次將土石載運至本案土地而在入 口處迴轉時遭證人張豐明攔查云云，並提出永洽股份有限公 司估價單為憑。惟被告丙○○、乙○○所提出之上開估價單 ，固記載永洽股份有限公司出售「級配」之砂石52立方公尺 ，總價2 萬2360元，被告丙○○於原審審理時亦供稱：有加 工過砂石才稱「級配」等語（見原審卷第134 頁）；惟本案 土地上所堆置之土石，均為混有大量之黑色泥土，且石頭體 積大小不一，差異極大，有現場相片可憑（見警卷第35、36 頁上方相片、37、38頁下方相片），顯非屬砂石公司所出售 之「級配」砂石，且苟被告乙○○遭警攔查時所載運者，確 為購自砂石場之合法砂石，自應將該砂石保留於車上，以證 明其非取自系爭土地之土石，何有以倒車方式緊急將砂石傾 倒於河邊，而湮滅有利於自己證據之理，又苟被告乙○○於 遭警攔查時所載運之土石，係供修建護岸所用，理應將其傾 倒於適當位置以供工作使用，惟被告乙○○竟將車上之土石 向河邊傾倒，致部分之車內土石倒入河內，顯見當時被告乙 ○○所載運之土石應非供修護岸工程所用，故上開估價單尚 難為有利於被告丙○○、乙○○之認定。又系爭土地於停放 挖土機處有寬廣之空間，足以供被告乙○○駕駛砂石車迴轉 ，且系爭土地與街道相接之出入口處，空間不大且為上坡， 有現場相片可憑（見警卷第38頁2 張相片），並經證人即警 員張豐明於檢察官偵查中證述明確（見偵查卷第67頁），可 見被告乙○○應無於系爭土地之出入口處迴轉砂石車之必要 ，所辯：遭證人張豐明查獲時所駕駛之砂石車朝向系爭土地 出口之道路，係因在該處迴車，亦非可信。基上，被告丙○ ○、乙○○之上開辯解，顯非可採。
㈣被告丙○○向甲○○借用本案土地，且明知系爭土地所有人 丁○○及出借人甲○○均未同意其挖掘該處土石，竟僱用被 告乙○○駕駛砂石車於本案土地載運土石外出，而被告乙○
○明知所載運外出之土石係挖取自系爭土地，於遭警查獲時 ，竟以被告丙○○所提供之上開估價單，辯稱所載運之土石 非挖取自本案土地，顯見被告丙○○、乙○○就本案竊盜應 有犯意聯絡，再者，綽號「阿忠」之挖土司機見警方抵達後 亦棄挖土機而逃，是其亦知悉所從事者係盜挖之行為無訛。 因此，本案事證明確，被告丙○○、乙○○與綽號「阿忠」 之男子上開共同竊盜之犯行，實堪認定。
三、按「上訴人等結夥行竊，既已將竊得之鋁片裝入牛車，預備 運走，則其竊盜行為顯已既遂，自不因被警截獲而有異。原 判決依竊盜未遂罪論科，不無違誤」；又刑法分則規定之結 夥2 人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分 擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，此有最高 法院44年台上字第515 號、76年台上字第7210號判例可資參 照。本件被告乙○○將已將所竊得土石裝載於砂石車，該土 石顯已移入被告乙○○之實力支配下，雖在運走之際為警查 獲，惟依上開判例意旨，其竊盜行為，顯屬既遂。又被告張 秀雲於綽號「阿忠」司機在現場盜挖時並不在現場，此經證 人即警員張豐明證述在卷（見偵查卷第64頁）。核被告丙○ ○、乙○○所為，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。被 告丙○○、乙○○與綽號「阿忠」之成年男子就上開竊盜罪 ，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。公訴人認被告 丙○○、乙○○所為係犯刑法第321 條第1 項第4 款結夥三 人竊盜罪，雖有未合，但社會基本事實同一，本院自得變更 起訴法條逕予審判。
四、原審因認被告丙○○、乙○○竊盜犯罪事證明確，據以論罪 科刑，固非無見；惟原判決既認丙○○、乙○○係共同正犯 ，然判決主文漏未諭知，且綽號「阿忠」之成男子與本件竊 盜犯行亦有共犯關係，原判決漏未認定，均有未洽。又刑法 第321 條第1 項第3 款所稱之兇器，其種類固無現限制，凡 客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性者均 屬之（最高法院79年台上字第5253號判例可資參照）。惟所 謂攜帶係指隨身持執懷帶而言，所以加重其刑罰乃因行為人 於行竊之際，隨時得持之作為行兇之工具，對人之生命、身 體、安全構成威脅。本件綽號「阿忠」所駕駛者係大型之挖 土機，有照片在卷可憑（見警卷第38頁），是該挖土機無法 隨身持執攜帶至為顯然，且欲操作方式攻擊他人亦頗費力及 費時，因此並非刑法第321 條第1 項第3 款所稱之兇器。再 者，如上所述，被告丙○○於行竊時並未在現場，因此在現 場實施犯罪行為者僅被告乙○○及綽號「阿忠」之成年男子 ，核與結夥三人以行竊之加重要件不合，檢察官上訴意旨認
挖土機是否為兇器原審未予認定及本件應成加重竊盜罪等語 ，指摘原判決關於被告丙○○、乙○○部分不當，為無理由 ，惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決此部分撤銷 改判。爰審酌被告丙○○、乙○○不思以正當途逕謀取財富 ，竟竊取他人物品，侵害他人財產，破壞社會善良風氣，誠 屬不該，犯後否認犯行，被告丙○○為主導指揮之地位，惡 性較重，被告乙○○為受指揮之地位，涉案程度較輕等一切 具體情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑。又被告丙 ○○、乙○○之犯行均係在96年4 月24日以前所為，應依中 華民國96年罪犯減刑條例，減其宣告刑2 分之1 ，並諭知如 主文所示易科罰金之折算標準。扣案之車牌號碼241-HA之砂 石車為昇洋交通有限公司所有，挖土機為被告丙○○向第三 人所租用，經被告丙○○供明在卷，並有車牌號碼241-HA之 砂石車行車執照影本附卷可參，此外查無其他證據足認上開 車輛為被告丙○○、乙○○所有，爰不宣告沒收，附此敘明 。
乙、被告戊○○上訴駁回部分
一、公訴意旨另以：戊○○受僱於丙○○，而於95年11月1 日17 時許，駕駛742-SK大貨車前往坐落於高雄縣美濃鎮○○段19 57-3地號（下稱系爭土地）土地內，載運丙○○所竊取之土 石，因認被告戊○○涉犯刑法第320 條第1 項竊盜罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條 第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。刑事訴訟法上所謂 認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積 極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定 時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又 認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確 信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。
三、公訴人認被告戊○○涉犯刑法第320 條第1 項竊盜罪嫌，無 非以證人即警員張豐明於偵查中之證述、現場相片16張、高 雄縣政府聯合取締盜濫採土石小組稽查紀錄、扣押筆錄、扣 押物品目錄表等為其主要論據。訊據被告楊明錄固坦承於95 年11月1 日17時許有受僱於丙○○而駕駛車牌號碼742-SK號
大貨車前往系爭土地上，惟否認有何竊盜犯行，辯稱：其當 時係受僱載運板模前往系爭土地，並未載運土石等語。四、經查：
㈠被告戊○○於95年11月1 日17時許遭警查獲時，其所駕駛之 車牌號碼742-SK號砂石車上並無載運任何土石，經證人即警 員張豐明於檢察官偵查中證稱：95年11月1 日17時許查獲時 ，戊○○之車上是空車等語明確（見偵查卷第7 頁），並有 現場相片附卷可參（見警卷第40頁上方相片），則被告戊○ ○有無載運本案土地之土石，已非無疑。
㈡證人丙○○於警偵訊及原審審理時均陳稱：戊○○係將板模 載運至系爭土地等語（見偵查卷第35、66頁、原審卷第136 頁）。而證人乙○○於檢察官偵查中亦陳稱：其在系爭土地 上看見戊○○從車上卸下板模等語（見偵查卷第6 頁），而 本案土地上於查獲時確有堆置板模，有現場相片附卷足核（ 見警卷第35頁下方相片、38頁下方相片），再者，被告戊○ ○所駕駛者係大貨車，與一般砂石車不同，有警員所拍攝之 照片可憑（見警卷第39頁）。是被告戊○○辯稱：其於查獲 時係受僱載運板模至系爭土地，尚非無據。證人張豐明雖證 述板模無須以砂石車載運等語，惟此應為證人張豐明個人意 見，尚不能遽為不利於被告戊○○之認定。至高雄縣政府聯 合取締盜濫採土石小組稽查紀錄，僅能證明系爭土地可能遭 人盜採土石，尚不得遽謂盜採土石者必為被告戊○○，另扣 押筆錄及扣押物品目錄表，僅可認查獲時被告戊○○駕駛車 牌號碼742-SK號砂石車在場之事實，僅得證明被告戊○○在 場，遽謂其必已參與竊盜。
㈣綜上所述，檢察官所提出之證據尚不足達到通常一般人均不 致有懷疑而得確信為真實之程度，自不為不利於被告戊○○ 之認定，揆諸前開說明，自應為被告戊○○無罪之諭知。五、原審因認被告戊○○之犯罪不能證明，而為其無罪之諭知， 經核與法並無違誤，檢察官上訴意旨雖以：現場板模既已堆 置完好，被告戊○○何必仍停留現場，則被告戊○○前來現 場其目的是否單純僅為載運板模而來，已有可疑。參以現場 照片所見板模數量不多，僅為載運如許數量之板模即花費昂 貴運費而僱用被告戊○○駕駛系爭大貨車載運，亦難認所辯 與社會常情相符，況如查獲員警張豐明亦證稱查獲被告戊○ ○所駕貨車顯係加高車斗之砂石車，更足認丙○○僱用被告 戊○○前來現場，縱亦曾委請被告戊○○前來時先運來板模 卸下，然亦難排除在被告戊○○在卸下板模後，仍將載運現 場土方後再行離開之目的，否則，徒為載運如現場之板模而 來，應係僱用中型，甚至小型貨車載運前來即可，貨運公司
亦不可能為此派出如被告戊○○所駕之砂石車前往等語，指 摘原判決關於被告戊○○部分不當。惟按犯罪事實之認定， 應憑真實證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測 之方法判斷之基礎（最之最高法院53年台上字第2750號判例 參照）。在吾人日常生活中以大貨車載運少量之貨物者亦非 絕無僅有，是尚難僅憑車子大小與所載貨貨之多寡而認定是 否另有不法之意圖。再者，縱令如證人張豐明所證，被告戊 ○○所駕貨車顯係加高車斗之砂石車，於查獲時仍停留在現 場等情為真，惟被告戊○○確有載運板模之現場，充其量亦 僅止於可疑之程度，亦不能據此認定其係欲運載土石。因此 ，檢察官執上開事由指摘原判決關於被告戊○○部分不當， 為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第320條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 5 日 刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 陳吉雄
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 6 月 5 日 書記官 郭榮芳附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
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