臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1944號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現另案於台灣高雄監獄行中）
選任辯護人 吳春生律師
鄭伊倫律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院97年度訴字第944 號中華民國97年10月15日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第32518 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨以：被告甲○○明知海洛因係經政府公告，列為毒 品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，未 經許可不得持有、轉讓、販賣。竟意圖營利，基於販賣第一 級毒品海洛因之犯意，以0000000000號行動電話作為聯絡工 具，與購買毒品者約定交易毒品地點，而有下列販賣毒品行 為：㈠於96年4 月下旬間某日17時許，在被告甲○○住處高 雄市○鎮區鎮○街76號附近之超商前，以新台幣（下同）1 千元代價，販賣海洛因1 包予乙○○。㈡於96年5 月16日13 時許，在高雄市○鎮區鎮○街巷內，以1 千元代價，販賣海 洛因1 包予乙○○。嗣於96年5 月16日13時20分許，乙○○ 在高雄市前鎮區鎮○○街鎮○路口公園，以注射針筒注射之 方式，施用前開向甲○○購得之海洛因，因施用過量昏厥為 警查獲，因而供出前情，經警方持臺灣高雄地方法院開立之 搜索票至被告甲○○位於高雄市○鎮區鎮○街76號住處執行 搜索，並扣得第一級毒品海洛因3 包（淨重合計0.34公克） 、注射針筒6 支、塑膠鏟管2 支、殘渣袋6 只、門號000000 0000號行動電話1 支及被告甲○○販賣所得之6 千300 元現 金。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販 賣第一級毒品罪嫌。
二、公訴人認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販 賣第一級毒品罪嫌，係以被告甲○○之陳述及證人乙○○、 李冠頡、證人即司法警察陳博文之證述，並有卷附之門號00 00000000號之通聯調閱查詢單、法務部調查局鑑定書及扣案 之第一級毒品海洛因3 包（淨重合計0.34公克）、注射針筒 6 支、塑膠鏟管2 支、殘渣袋6 只、門號0000000000號行動
電話1 支、現金6 千300 元可佐，資為論據。三、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）否認有販賣第一級毒 品犯行，辯稱其並未販賣第一級毒品海洛因予乙○○等語。四、證據能力之說明：
㈠證人乙○○於警詢陳述雖係審判外之陳述，但其於警詢先 係陳述向被告購買第一級毒品海洛因，嗣於審判中陳述未 向被告購買第一級毒品海洛因，二者不相符合，自得作為 彈劾證據。
㈡高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、高雄醫學大學 附設中和紀念醫院檢驗報告、法務部調查局鑑定書各係由 法院及檢察官囑託所為鑑定，屬刑事訴訟法第159 條第1 項規定法律有規定之情形，自有證據能力。
五、經查：
㈠證人乙○○於警詢固陳述其均以0000000000號電話撥打被 告之0000000000電話聯絡購買第一級毒品海洛因，又於96 年5 月16日下午1 時許向被告購買第一級毒品海洛因後， 旋在高雄市前鎮區鎮○○街與鎮州路口公園內以針筒將第 一級毒品海洛因注射右手臂血管，其後陷入昏迷，而於同 日下午1 時20分在上開公園為警查獲，該時手臂仍插有針 筒等語 (見警卷第6 －10頁），並當場扣得證人乙○○所 有針筒1 枝及夾鏈袋1 個、美娜水1 瓶。再證人乙○○遭 查獲後採尿送檢驗，確呈嗎啡陽性反應，亦有查獲海洛因 毒品案件犯罪嫌疑人姓名對照表、高雄市立凱旋醫院濫用 藥物尿液檢驗報告附卷可稽 (見警影卷第5 頁反面、偵查 影卷第2 頁反面）。
㈡然證人乙○○嗣於原審結證改稱其於96年5 月16日打電話 約被告一起購買第一級毒品海洛因施用等語 (見原審卷第 53頁），是證人乙○○於警詢陳述與原審證述互異，即難 遽信證人乙○○之陳述何者為真實，自仍應調查其他證據 佐證。
㈢再證人乙○○因於96年5 月16日上午10時許施用第一級毒 品海洛因，經法院判處有期徒刑1 年2 月之事實，有臺灣 高雄地方法院96年度訴字第2980號刑事判決在卷可參 (見 原審影卷）。是證人乙○○於96年5 月16日下午1 時許， 究有無施用第一級毒品海洛因，尚非無疑。而證人乙○○ 於查獲後採尿送檢驗呈嗎啡陽性反應，亦不得因此遽認證 人乙○○於96年5 月16日下午1 時許有施用第一級毒品海 洛因之情。另證人乙○○於96年5 月16日下午1 時20分許 遭查扣之針筒經送檢驗，並無殘留第一級毒品海洛因，此 有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可憑 (見
原審卷第35頁）。依上述各節，則證人乙○○於警詢陳述 其於96年5 月16日下午1 時許向被告購買第一級毒品海洛 因後旋以針筒注射右手臂血管等情節，實難認與事實相符 。
㈣證人乙○○固於96年5 月16日上午9 時51分、同日上午10 時52分、同日上午11時34分曾以0000000000號電話撥打00 00000000號電話，有通聯調閱查詢單附卷可憑 (見偵查卷 第15－16頁），又被告於96年6 月7 日，在高雄市○鎮區 鎮○街76號住處，經警查扣持有門號0000000000號行動電 話1 支，且被告亦陳述自96年4 月底起使用0000000000號 電話門號等語 (見警卷第4 頁）。但此僅足以證明被告持 有使用0000000000號電話門號，及被告與證人乙○○間有 於上開時間以上開電話聯絡，然因無監聽紀錄，尚無從據 此知悉證人乙○○與被告間通話內容，即無從證明證人乙 ○○係撥打電話向被告購買第一級毒品海洛因。 ㈤至被告於96年6 月7 日，在高雄市○鎮區鎮○街76號住處 ，另經警依法搜索查扣第一級毒品海洛因3 包（驗後淨重 合計0.34公克）、注射針筒6 支、塑膠鏟管2 支、殘渣袋 6 只、現金6 千300 元，而扣案第一級毒品海洛因3 包之 成分亦經鑑定無訛，有法務部調查局鑑定書在卷可佐 (見 警卷第28頁）。但被告於警詢已陳述扣案第一級毒品海洛 因3 包係於96年6 月6 日中午12時許向綽號「阿如」之人 所購買供己施用等語 (見警卷第2 頁），且參諸扣案注射 針筒6 支、塑膠鏟管2 支、殘渣袋6 只均係供施用毒品所 用之物，被告陳述扣案第一級毒品海洛因3 包係供己施用 ，即非無可信。再被告於96年6 月7 日經查獲後，因施用 第一級毒品，已經法院判處有期徒刑9 月，並就上開扣案 之第一級毒品海洛因3 包（驗後淨重合計0.34公克）、注 射針筒2 支、塑膠鏟管2 支、殘渣袋5 只宣告沒收銷燬及 就上開扣案注射針筒4 支、夾鏈袋1 只宣告沒收，有臺灣 高雄地方法院96年度訴字第3212號刑事判決足憑 (見本院 卷第112 －115 頁）。此外，扣案現金6 千300 元已經被 告於警詢陳述係其於96年6 月6 日中午12時許向母親取得 等語 (見警卷第2 頁），且扣案現金6 千300 元既核與證 人乙○○於警詢陳述每次向被告購買第一級毒品海洛因1 千元共2 次之金額不相符合 (見警卷第7 頁），亦無其他 證據足認係被告販賣第一級毒品海洛因所得金錢，自無從 佐證被告販賣第一級毒品海洛因之犯行。
㈥證人乙○○於警詢雖陳述曾於96年4 月底、5 月初，以00 00000000號電話撥打被告之0000000000電話聯絡後，向被
告購買第一級毒品海洛因1 次等語 (見警卷第7 頁），且 證人乙○○於96年5 月10日上午9 時26分、同日上午9 時 27分、同日上午10時41分、同日上午11時22分曾以000000 0000號電話撥打被告持用之0000000000號電話，亦有通聯 調閱查詢單附卷可憑 (見偵查卷第15－16頁）。然通聯調 閱查詢單僅足以證明被告與證人乙○○間有於上開時間以 上開電話聯絡，然尚無從據此知悉證人乙○○與被告間通 話內容，即無從證明證人乙○○係撥打電話向被告購買第 一級毒品海洛因。而扣案被告所有第一級毒品海洛因3 包 （淨重合計0.34公克）、注射針筒6 支、塑膠鏟管2 支、 殘渣袋6 只及現金6 千300 元均不足以證明被告販賣第一 級毒品海洛因之犯行，亦如前述。此外，復無其他證據可 佐被告曾於96年4 月底、5 月初販賣第一級毒品海洛因予 證人乙○○，是被告此部分陳述亦難認與事實相符。 綜上所述，既查無積極證據足資證明被告有販賣第一級毒品 海洛因犯行，被告犯罪自屬不能證明。
六、原審未詳為推求，遽為被告論罪科刑之判決，即有未當。被 上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判 決撤銷，諭知被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 4 日 刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 陳志銘
法 官 郭玫利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 98 年 6 月 4 日 書記官 楊茱宜