臺灣高等法院花蓮分院民事判決 98年度重上更(三)字第1號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 廖學忠律師
被上訴人 謝淑鈴（原名乙○○）
訴訟代理人 李文平律師
張照堂律師
上列當事人間請求合夥決算分配合夥利益事件，上訴人對於臺灣
花蓮地方法院中華民國94年7月29日93年度訴字第120號第一審判
決提起上訴，本院判決後，經最高法院第3次發回更審，本院於
98年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。 事 實 及 理 由
壹、上訴人主張：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：一、程序部分：
本次最高法院98年度台上字第196號判決發回意旨雖謂：「 除其中一百七十五萬元，經原審判命上訴人（即謝淑鈴）給 付，上訴人對之提起上訴外，其餘部分被上訴人（即甲○○ ）均受敗訴之判決確定，不在本院審理範圍」等語，惟查鈞 院前審97年度上更（二）字第1號判決被上訴人應給付上訴 人175萬元，係以系爭6筆土地（地號詳後述二、實體部分） 係兩造合資購買後以被上訴人名義辦理信託登記，被上訴人 未經上訴人同意，以系爭土地向花蓮市農會貸款350萬元， 而構成侵權行為及不當得利為基礎。被上訴人提起第3審上 訴，請求廢棄給付上訴人175萬元部分之判決，觀其上訴理 由，係指摘原判決認定之上開事實，有違背法令，故被上訴 人之上訴範圍應不僅只對於上開判決命其依不當得利之規定 給付175萬元部分，而是對原判決全部不利被上訴人之部分 ，均為上訴之範圍，被上訴人抗辯謂上訴人基於終止信託契 約及侵權行為之法律關係，請求損害賠償部分已經敗訴確定 云云，尚有未洽。
二、實體部分：
㈠兩造於民國81年間各出資新台幣（以下同）3,148,483元， 合資共同購買坐落花蓮縣吉安鄉○○段1119、1120、1121、 1122、1130、1136地號6筆土地（重測前為花蓮縣吉安鄉○ ○段5396、5398、5399、5400、5411、5415地號土地，以下 簡稱系爭土地），兩造應有部分各2分之1，並訂有「土地所 有權共有合約書」，上訴人將其應有部分2分之1信託登記予 被上訴人，故兩造間存有信託關係存在，此並經原審法院另
案以87年度訴字第222號民事判決確定，自不得為相反之主 張及認定。
㈡按民法之合夥，係指2人以上互約出資以經營共同事業，分 享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀民法第 667條第1項規定自明。是合夥應就如何出資及共同事業之經 營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未 約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，亦僅屬合 資或共同出資之無名契約（最高法院94年台上字第1793號判 決參照）。系爭6筆土地固為兩造合資購得，惟被上訴人於 原審已自認購買之目的係為轉賣賺取差價，後因景氣不佳， 故尚未出售。足認兩造共同出資購買系爭土地，僅係單純期 待爾後地價上漲而轉售賺取差價利潤，再按出資比例分配， 並無約定以購買之土地用以經營共同事業及分配盈虧，難謂 為合夥，而應認為係屬合資契約，而合資契約，係屬繼續性 之契約，當事人間得隨時終止契約關係，即使準用性質相近 之合夥關係，合資契約自無限制合資人不准隨時終止合資契 約關係之理。上訴人於93年2月間以存證信函向被上訴人通 知終止合資關係（函內稱合夥），被上訴人置之不理，再於 本件起訴請求調解，內容為終止合資關係，並辦理結算，亦 遭被上訴人拒絕，故兩造合資關係業已終止。鈞院前審認兩 造間上開契約不能終止云云，顯有誤會。
㈢依兩造簽訂之土地所有權共有合約書第3條約定，系爭土地 設定負擔，應經上訴人同意並會同辦理。詎被上訴人未經上 訴人同意，擅自以業務週轉為由，於86年3月13日以系爭土 地設定抵押權，向花蓮市農會借貸3,300,000元（上訴狀誤 繕為3,500,000元），嗣於88年5月4日以工程週轉為由，將 系爭土地設定抵押權，向花蓮市農會借貸5,500,000元，又 於88年7月2日、88年8月13日將系爭土地併同其他擔保品設 定抵押權，辦理借新還舊，分別向前開農會借貸6,500,000 元，被上訴人於前開88年5月4日、88年7月2日、88年8月12 日提供系爭土地設定最高限額抵押供其夫陳民宗向花蓮市農 會借款，有被上訴人提出之原審法院88年易字第755號刑事 案件中，花蓮市農會89年6月22日花市農信字第890337號函 及檢附之系爭土地陳民宗借款、被上訴人保證之貸款申請書 乙份及還款明細表乙份可證，此項抵押借款，係被上訴人擅 自所為，上訴人毫不知情，其將系爭土地據為己有而為處分 ，顯已侵害上訴人之權利，已構成侵權行為。
㈣被上訴人宣稱系爭土地之上述抵押借款，是上訴人所為之借 款云，惟兩造曾於84年3月間會算，被上訴人承認以系爭土 地向花蓮市農會之抵押借款350萬元，於87年8月3日以前還
清，亦有上開對照表第二行之記載，有被上訴人在其上註記 「乙○○認同此對照表，87年8月7日下午13時30分」等語可 證，故被上訴人所辯，不足採信。
㈤上訴人系爭土地之持分既遭被上訴人借訴外人陳民宗作為抵 押物借款350萬元，且被上訴人一再否認上訴人之權利，致 上訴人系爭土地持分之權利於終止合資及信託關係後有給付 不能之情形，自得依民法第226條之規定請求損害賠償。另 被上訴人未經上訴人同意即擅自就系爭土地設定抵押權，獲 取貸款之不當利益，顯已導致上訴人損害，爰依民法第184 條第1項侵權行為，及同法第179條不當得利之法律關係，請 求被上訴人賠償或返還所得利益（參照鈞院97年度上更(二) 字第1號），此外上訴人尚得依信託法第23條規定請求被上 訴人賠償。上訴人以上各請求之訴訟標的法律關係競合，並 請法院擇一判決上訴人勝訴即可。
㈥系爭土地經被上訴人據為己有，此屬被上訴人侵權行為並獲 得之不當得利，被上訴人應返還上訴人，上訴人原本亦可於 終止契約後，請求返還土地。惟因系爭土地每宗均無法達到 分割後每筆面積0.25公頃，依農業發展條例第16條第1項規 定禁止分割，無法請求返還土地之半數，且上訴人請求返還 土地亦無實益，依民法第213條之規定，上訴人自得以終止 契約時之地價請求返還土地價值半數之金錢。又雖系爭土地 為兩造共同出資購買，上訴人應取得應有部分2分之1之權利 ，信託登記於被上訴人，現在全部由被上訴人名義辦理所有 權登記。系爭土地非屬上訴人與被上訴人共有之土地。上訴 人亦無從依農業發展條例第16條第1項第4款規定辦理系爭土 地之分割，鈞院前審判決認系爭土地依修正後農業發展條例 第16條第1項第4款規定，並非不能分割乙節，顯有誤會。況 且被上訴人將本件系爭土地為其借款之抵押物，即使上訴人 請求被上訴人返還分割後之土地，依民法第868條規定抵押 權之不可分割特性，上訴人分得之土地仍需承全部抵押債務 ，故上訴人依分割取得之土地並無實益，自得依民法第213 條規定請求金錢返還。如上訴人獲得金錢之賠償，當然不能 再主張系爭土地之權利。
㈦系爭土地，經送鑑定結果，94年之不動產價值為8,986,134 元，上訴人就系爭6筆土地應有部分2分之1，故得向被上訴 人請求返還4,493,067元。
㈧被上訴人雖抗辯，上訴人請求權時效已罹於2年之時效而消 滅，惟被上訴人擅自之抵押權貸款350 萬元迄仍未清償，其 侵權行為之狀態仍繼續存在，上訴人請求權之時效尚未起算 ，故無消滅時效罹於2年時效之問題。次按不當得利返還請
求權與損害賠償請求權，法律上之性質雖有未同，但二者訴 訟上所據之事實如屬同一，則原告起訴時雖係基於侵權行為 之法律關係，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後，亦不 妨基於不當得利之請求權而為主張（最高法院56年度台上字 第3064號判例參照）。
㈨倘上訴人不能依前述之合資契約、信託契約、侵權行為之法 律關係為請求時，依不當得利之法律關係，被上訴人獲取之 利益為其向花蓮市農會貸款之350萬元，致上訴人合資購買 之系爭土地而承擔上開債務之抵押債務，為上訴人之損害， 應賠償上訴人350萬元。鈞院前審僅認被上訴人所受利益， 及上訴人所受之損害為175萬元，亦有誤會。 ㈩上訴人否認被上訴人所稱：「上訴人於86年間未經被上訴人 同意，拿被上訴人之資金放款予訴外人劉桂祐，劉桂祐以其 妻蔣美珠名義開立一張支票250萬元（票號YB00000000作為 擔保，並於該支票後背書，交付予上訴人，惟畢竟上訴人上 開放款行為未獲被上訴人之同意，因之，上訴人向被上訴人 表示會給付該筆債務，同時將上開支票交予被上訴人作為擔 保。」之事實，被上訴人提出抵銷抗辯，亦無理由，且上訴 人不同意被上訴人為抵銷之抗辯，認非於適當時機提出之攻 擊防禦方法。
被上訴人聲稱：兩造與方瑞月等五人成立合夥關係購買包括 系爭土地在內之12筆土地，再伺機出售，以賺取差價，雙方 有協議合夥之一方不得處分任何一筆土地，故依雙方合夥約 定，被上訴人並無單獨處分之權利云云，惟查上訴人於花蓮 地方法院87年訴字第222號確認系爭六筆土地與被上訴人信 託關係存在後，被上訴人宣稱其將上訴人出資之款項合資購 買之土地除系爭土地外，尚有登記為李明為所有權之其他六 筆土地，系爭土地不僅為兩造為權利人而已云云，用以推辭 上訴人主張系爭土地2分之1之權利，上訴人不得已，依據被 上訴人之詞，再起訴對被上訴人及李明等人請求確認12筆土 地之公同共有關係存在，經原審法院90年訴字第308號及鈞 院92年上易字第7號判決駁回上訴人之訴。於此事件審理中 ，被上訴人不敢出庭，而由李明等人指出，雖與被上訴人於 81 年5月23日合資購買包括系爭土地在內之12筆土地，嗣其 等雙方協議由被上訴人於81年8月14日登記為系爭土地所有 權，自此被上訴人與李明乃分別取得所有權，上訴人是於事 後即81年11月2日與被上訴人簽訂系爭土地所有權共有合約 書，兩造合資購買之土地僅為系爭土地，則與分歸李明之其 他土地無關，故被上訴人辯稱被上訴人無單獨處分系爭土地 而應與李明等人共同協議始能決定云云，已屬無稽。
系爭土地迄仍由被上訴人領取政府之休耕補助金，故系爭土 地係由被上訴人管理中。
並聲明：
1.原判決廢棄。
2.被上訴人應給付上訴人4,493,067元，及自民國95年4月7 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 3.第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 4.願供擔保請准宣告假執行。
貳、被上訴人方面：其陳述除與原判決記載相同者予以引用外， 另補稱：
一、程序部分：
鈞院前審判決認為除上訴人主張基於不當得利返還請求權可 對被上訴人請求175萬元外，其餘上訴（包括終止信託關係 、合資關係、侵權行為、及追加之訴部分等）均已駁回，且 上訴人亦未對此部分提起第三審上訴，已發生判決確定之效 力，上訴人自不得再予爭執。另查本次最高法院98年度台上 字第196號判決發回意旨亦謂：「除其中175萬元，經原審判 命上訴人給付，上訴人對之提起上訴外，其餘部分，被上訴 人均已受敗訴之判決確定，不在本院審理範圍。」綜上，上 訴人於本次審理中再次爭執主張終止合資及信託契約關係， 依民法第226條給付不能、侵權行為及依不當得利請求超過 175萬元以外之部分，實均已判決上訴人敗訴確定在案。又 上訴人依終止契約及侵權行為法律關係請求被上訴人給付之 部分，業經鈞院前審判決駁回上訴而確定，故本件除前開未 確定之不當得利返還請求權部分外，其餘部分上訴人均不得 再行主張。
二、實體部分：
㈠關於上訴人主張不當得利返還請求權部分，其以被上訴人獲 取之利益為其向花蓮市農會貸款之350萬元，致上訴人合資 購買之系爭土地需承擔上開債務之抵押債務，為上訴人之損 失，應賠償350萬元等語，惟查：
1.將系爭土地提供作為貸款之擔保乃經上訴人同意，此可參鈞 院90年度上易字第330號刑事判決：「再據證人吳文禮證稱 『談論之前新台幣三百五十萬元如何分配法，如果不解決， 也可自己去貸款，利息自付』（偵查卷第52頁）、證人曾梅 子證稱『不甚瞭解，只知有一天謝女帶我去找甲○○談論借 錢事，甲○○曾說謝女自己去貸款，但利息自己支付』（偵 查卷第53頁）、證人李林梅子證稱『有一天我陪乙○○去找 甲○○，談論乙○○與許先生間新台幣三百五十萬元之事』 （偵查卷第54頁），亦顯見告訴人所稱不知情未可全信。則
本案被告既未受告訴人之委託處理貸款事宜，而告訴人對於 貸款一事亦非全不知情，... 」是該案刑事判決亦明確認定 上訴人非完全不知情，且依證人之證述顯然上訴人亦已經同 意被上訴人可去貸款，且按諸常情，銀行甚少會同意以土地 所有權2分之1去辦理貸款，則被上訴人貸款乙情係經上訴人 同意，自無不當得利問題。
2.被上訴人係行使自己對於土地之權利，非無法律上之原因。 次查，最高法院98年台上字第196號判決發回意旨略為：「 上訴人辯稱：縱認伊有違反系爭合約第三條之約定，但在受 託人即伊未將系爭六筆土地應有部分之受託財產移轉委託人 即被上訴人以前，不能謂該受託財產為委託人所有。即使伊 違反信託之內部約定，對受託財產設定負擔，應僅對被上訴 人負契約責任之問題，且伊以系爭六筆土地原設定之抵押權 ，用自己名義向銀行（農會）貸款，係有法律上之原因，無 不當得利等詞（同上卷三七、八○頁），依上說明，是否全 然無稽？」鈞院90年度上易字第330號刑事判決亦謂：「而 依照土地登記簿謄本之記載，該六筆土地之總面積有四千七 百二十三點十五平方公尺，公告現值為每平方公尺七百五十 元，有土地登記簿謄本附卷可參（見偵查卷第10頁以下）， 則該六筆土地之公告現值總價應為三百五十四萬二千三百六 十二點五元，被告以六百二十一萬元購買系爭土地，與交易 常情亦屬相符，而被告就六筆土地設定之最高抵押限額為四 百二十萬元，亦有前揭土地登記簿謄本可稽，又被告以系爭 土地借款，其間於八十七年七月二日以及八十八年八月十三 日辦理借新還舊，迄今仍有借款餘額三百萬元，有花蓮市農 會覆函為證（見原審卷第140頁），與被告出資購買系爭土 地之持分二分之一相當，顯見被告係行使自己對於土地所擁 有之權利，難謂係受告訴人委託處理事務。」是被上訴人以 系爭土地借款之金額，亦與被上訴人出資購買系爭土地之持 分2分之1相當，亦無不當得利可言。更且，最高法院96 年 台上字第97號判決發回意旨認為：「查終止契約，僅使契約 自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約 行使、履行之權利義務，不受影響。而當事人於契約終止前 所受給付，既係本於斯時有效之契約，自有法律上之原因， 無不當得利之可言。原審以被上訴人已終止兩造間之合資及 信託契約，認被上訴人得依不當得利之法律關係為本件之請 求，已有未合。」再觀第一審93年度訴字第120號判決亦認 為：「次按信託行為之受託人在法律上為所有人，其就受託 財產所為之一切處分行為完全有效（最高法院84年度台上字 第265號、89年度台上字第1525號裁判參照）。查兩造就系
爭土地有信託關係存在乙節，如前述兩造不爭執之事實，則 依前開說明，本件縱認原告主張被告違反土地所有權共有合 約書第三條之約定，未經原告同意即擅自就系爭土地設定抵 押權，獲取貸款之不當利益，且致生原告損害等語屬實，惟 在受託人即被告未將系爭土地應有部分二分之一之受託財產 移轉委託人即原告以前，不能謂該受託財產為委託人即原告 所有，是縱使受託人即被告違反信託之內部約定，而對受託 財產設定負擔，亦僅對委託人即原告負契約責任之問題，尚 無侵權行為或不當得利可言。從而，原告本於侵權行為及不 當得利之法律關係，請求被告給付相當出資額之損害或不當 利益，為無理由。」是以，按信託契約關係乃指信託物之所 有權移轉與受託人所有，則本件被上訴人若基於所有權而為 處分，自屬合法行使權利，並無不當，倘若因此受有利益， 亦基於所有權人之地位所致，具有法律上原因，非不當得利 。
3.再者，上訴人自己親筆筆跡記載84年向市農會借貸350萬元 ，並同意將系爭土地設定抵押權予市農會作擔保（借款350 萬元，市農會依慣例加兩成70萬元，設定420萬元最高限額 抵押權），該筆350萬元後分一半，分別給兩造各自放款予 他人賺取利息，後來被上訴人固然順利取回借款及利息，惟 上訴人放出去之款項卻遲遲無法回收，職是之故，被上訴人 乃出資一次清償350萬元，接著於88年間隨即在未更動系爭 土地之抵押權設定之前提下，繼續向市農會借貸350萬元， 是以該抵押權設定時間為84年8月28日係經上訴人同意，而 至今該抵押權全未塗銷更動過，且最初借款350萬元至今仍 為借款350萬元，均為上訴人所同意，換言之，被上訴人係 以借新還舊方式貸款，不僅無影響本就以系爭土地設定420 萬元抵押借貸350萬元之事實，亦無損及上訴人之利益，反 而透過此方式，避免因上訴人無法取回借款而遭市農會拍賣 系爭土地，更為上訴人爭取延長還款之期限，是此舉本不可 能損及上訴人權益，不構成不當得利。
4.退言之，借款人係訴外人陳民宗，非被上訴人，被上訴人亦 無因借款而得利益可言，而上訴人亦無損害可言，咸與不當 得利構成要件未合（參照最高法院98年度台上字第196號判 決發回意旨）。是該借款人並非被上訴人，被上訴人並未獲 得任何利益，既未獲得任何利益，如何返還利益？更何況， 上訴人於此際亦未受有損害，與不當得利有間。 ㈢縱使本件如上訴人所述，其主張權利亦與事實不符： 1.本次最高法院98年度台上字第196號判決發回意旨謂：「其 次，系爭六筆土地所有權現雖全部登記於上訴人名下，然實
際占有使用、收益者，究為何人？茍被上訴人對之有全部或 一部之使用、收益行為，其是否未受有利益？可否因上訴人 違約以系爭六筆土地為擔保向花蓮農會貸款，即將其行為視 同對該共有土地之使用、收益？而謂上訴人已逾越其應有部 分為使用、收益，應返還不當得利予被上訴人？對此關涉被 上訴人倘因上訴人違約抵押貸款之行為，致受有損害，其實 際損害數額究應如何計算之事項，原審未加釐清前，遽為命 上訴人給付之判決，亦嫌速斷，尚屬難昭折服。」是以究竟 被上訴人所得利益有多少，或上訴人自身所受損害又有多少 ，以及實際數額如何計算等情，均有賴上訴人負舉證責任， 若無法舉證，自應認其主張係無理由。
2.另鈞院90年度上字第41號民事確定判決：「按行使權利，履 行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項 定有明文。查兩造（乙方）與方瑞月等五人（甲方）成立合 夥關係，集資購買土地再伺機出售，以賺取差價，雙方為避 免合夥之一方處分已經登記於己方名下之土地，故於抽籤時 故意將前揭十二筆土地之地號跳開，使登記於上訴人乙○○ 及李明名下之各六筆土地互相不連接，以強化甲、乙雙方遵 守協議（十二筆土地一起出售）之意願，上訴人甲○○於甲 、乙雙方合夥購買前揭十二筆土地及簽訂前揭協議書時均在 場，且對甲、乙雙方前開合夥約定均知之甚詳等情，已據李 明於本院準備程序明確證述屬實（見本院卷第一三四至一三 五頁），上訴人甲○○明知系爭六筆土地係屬甲、乙雙方合 夥購買之土地，依雙方之合夥約定，上訴人乙○○並無單獨 處分之權利，且系爭六筆土地相互並不連接，單獨處分系爭 六筆土地顯然不符合合夥雙方之共同利益，乃竟以兩造嗣後 所自行簽訂之土地所有權共有合約書（上訴人乙○○已經否 認該合約書內容之真正）為依據，先對上訴人乙○○起訴請 求確認兩造間就系爭六筆土地有共有及信託關係存在，經原 審依一造辯論程序以87年度訴字第222號判決勝訴確定後， 再提起本訴，請求上訴人乙○○辦理移轉登記及分割共有物 ，置前揭合夥協議及其他共有人之權益於不顧，其行使權利 顯然未依誠實及信用方法，其請求即難謂正當，自屬不應准 許。」是系爭六筆土地實際上乃兩造及訴外人方瑞月等共七 人原本所共同出資購買之十二筆土地中之六筆，系爭六筆登 記在被上訴人名下，另六筆則登記在訴外人李明名下，此為 上開民事確定判決所認定之事實。是以，上訴人對系爭土地 所得享有之權利僅有七分之一，亦與其主張不同，更何況本 案上訴人根本無權利可請求已如上述。
㈣縱使認為上訴人之主張有理由，惟被上訴人對上訴人有一筆
250萬元之債權，亦得主張抵銷：
查於86年間，上訴人未經被上訴人同意，拿被上訴人之資金 放款予訴外人劉桂祐，劉桂祐以其妻蔣美珠名義開立一張支 票250萬元（票號YB00000000作為擔保，並於該支票後背書 （被上證一），交付予上訴人，惟畢竟上訴人上開放款行為 未獲被上訴人之同意，因之，上訴人向被上訴人表示會給付 該筆債務，同時將上開支票交予被上訴人作為擔保。後被上 訴人屢次向上訴人追討均未獲回應，至今遲未還款，是被上 訴人亦得以上開對上訴人之債權抵銷。
㈤系爭土地之使用收益情形：
系爭土地確實由上訴人管理使用，固然現時未種植作物，惟 明顯有整地或曾種植之痕跡，而被上訴人長年在國外，根本 不可能進行管理使用，亦證確為上訴人管理使用。又系爭土 地辦理休耕，有休耕補助，惟因系爭土地由上訴人管理使用 ，每年種植作物不同影響休耕補助是否取得，取得之補助為 出資購買之人所共有，非被上訴人獨有。
㈥並聲明：
1.上訴駁回。
2.第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由
一、程序部分：
㈠上訴人於本院前審上訴聲明請求判命被上訴人給付0000 000 元及其遲延利息，經本院前審判決命被上訴人給付上訴人 175萬元及其遲延利息，其餘上訴及追加之訴及假執行聲請 均駁回，上訴人對其敗訴部分未提起上訴，則本件就上訴人 主張逾175萬元及其遲延利息部分，已經判決確定，不在本 院此次更審審理範圍內。上訴人於本院審理時仍爭執其前審 敗訴部分即逾175萬元及其遲延利息部分尚未判決確定，上 訴聲明仍維持如前審之主張，顯有誤會，先此敘明。 ㈡按原告於同一程序以單一之聲明，主張二以上得兩立之給付 請求權或形成權為訴訟標的，請求法院擇一訴訟標的，為同 一內容之給付判決或同一法律關係之形成判決者，應為客觀 選擇訴之合併，其本質是為當事人以二個以上之訴訟標的， 同順位的並列要求法院審判，如法院認其中之一請求為有理 由時，就原告其餘請求即不必裁判，應依原告應受判決事項 之聲明為原告勝訴之記載，又因原告勝訴，其對其餘請求部 分自不得上訴，故本其合併之性質，如有上訴則全部請求自 發生移審之效力，故其他請求當不致發生判決確定之效力（ 最高法院87年度台字第1493號判決意旨參照）。本件上訴人 於本院前審對被上訴人主張終止信託關係、合資關係後，依
民法第226條給付不能、信託法第23條、侵權行為及不當得 利之法律關係，請求本院擇一判決即可，經本院判決上訴人 一部勝訴（命被上訴人給付部分）、一部敗訴（其餘上訴及 第二審追加之訴駁回部分），上訴人就其敗訴部分雖未提起 上訴而確定，然上訴人就其勝訴之175萬部分，因本院前審 已為上訴人此部分勝訴之判決，則上訴人就其勝訴部分，無 從提起上訴，而被上訴人既已對本院前審判命其給付部分提 起上訴，揆諸前開說明，有關上訴人就該175萬元及遲延利 息部分之全部主張即給付不能、違反信託法第23條、侵權行 為及不當得利等請求權，亦全部發生移審之效力而未判決確 定，案經最高法院發回，本院自仍應就上訴人就該175萬元 及遲延利息部分之全部請求權為判斷。
㈢上訴人於原審起訴主張終止合資關係、信託關係後，因被上 訴人不能返還土地應有部分予上訴人，故請求返還土地價值 半數之款項，並依侵權行為或不當得利之法律關係，請求法 院擇一判決，上訴人提起上訴後，主張依民法第226條給付 不能、信託法第23條、侵權行為、不當得利之法律關係為請 求，其主張之基礎事實均相同，其依民法第226條、信託法 第23條之規定請求損害賠償部分，應為對於在原審請求返還 土地價值半數之請求權依據之補充說明，併此敘明。 ㈣被上訴人於本院審理中以如認上訴人之請求為有理由，則被 上訴人主張以上訴人於86年間積欠被上訴人之250萬元債務 相抵銷云云，上訴人則否認上開債務，並主張上開抵銷之抗 辯為新攻擊防禦方法且未於適當時機提出，不應准許等語， 經查，上訴人在93年6月間提起本件訴訟，而被上訴人主張 上開抵銷之債權係發生在86年間，被上訴人遲至本件已經最 高法院第3次發回更審始提出上開抵銷抗辯，顯有故意或重 大過失遲延提出攻擊、防禦之情事，依民事訴訟法第196 條 第2項、第447條第1項前段之規定，即不應准許。二、兩造爭執之要旨 ：
1.上訴人在原審起訴主張：兩造於民國81年11月間共同合資購 買坐落於花蓮縣吉安鄉○○段1119、1120、1121、1122 、 1130、1136地號6筆土地即系爭土地，持分各2分之1，伊出 資金額為310萬5920元，兩造合資購買土地之目的係在轉賣 獲利，惟因所合資購買之土地均為農地，依當時法令規定： 「農業用地不得移轉為共有」，兩造遂協議暫以被上訴人為 登記名義人，伊遂將系爭土地各持分2分之1之權利信託登記 於被上訴人名下，兩造並訂有土地所有權共有合約書（下稱 系爭合約書），依系爭合約書第3條約定：「日後有關上開 土地之全部或一部為處分、變更或設定負擔均需事先徵得雙
方之同意並會同辦理」。被上訴人於84年8月間以系爭土地 向花蓮市農會設定本金最高限額420萬元之抵押權，並貸得 330萬元（上訴人於原審94年1月6日準備書狀誤繕為350 萬 元，嗣已更正為330萬元），該筆借款固經伊同意，惟該筆 借款不久已全部清償。但事後伊發現被上訴人於88年5月4日 、88年7月2日及88年8月13日未經伊同意，擅將系爭土地（ 包括伊信託於被上訴人名下之系爭土地持分各2分之1在內） 向花蓮市農會借款350萬元，違反系爭合約書第3條規定，被 上訴人已將系爭土地中屬於上訴人持分2分之1據為己有，侵 害伊之權利，被上訴人擅將系爭土地作為借款之擔保，因此 獲得不法利益，並使伊以被上訴人名義信託登記之土地因抵 押權設定之借款超過伊之出資，已被掏空，被上訴人迄今仍 拒絕清償上開未經伊同意而向花蓮市農會之借款350萬元， 伊自得以本件訴狀表示終止契約，本應回復原狀，因被上訴 人拒絕塗銷抵押權設定及清償其前開借款，且系爭土地每宗 均無法達到分割後每筆面積0.25公頃，依農業發展條例第16 條第1項規定禁止分割，有給付不能之情形，又系爭土地經 鑑定結果現今市價8,986,134元，上訴人自得以上開市價之 二分之一請求被上訴人給付4,493,067元及其遲延利息。如 認上訴人僅得依不當得利返還請求權請求被上訴人給付時， 則被上訴人應返還之不當利益為350萬元，爰依民法第226條 給付不能、信託法第23條、侵權行為及不當得利之法律關係 ，請求法院擇一判決命被上訴人給付伊4,493,067元及自起 訴狀繕本送達之翌日即93年6月15日按年息百分之5計算之利 息。
2.被上訴人則以：兩造間就系爭土地所訂立之土地所有權共有 合約係屬合資與信託之聯立契約，當初兩造與訴外人方瑞月 等5人共同集資購買土地再伺機出售，以賺取差價，雙方為 避免合夥之一方處分已經登記於己方名下之土地，故於抽籤 時故意將12筆土地之地號跳開，使登記於伊及訴外人李明名 下之各6筆土地互相不連接，以強化甲方（方瑞月等5人）、 乙方（上訴人與伊）遵守協議（即12筆土地一起出售）之意 願，是單獨處分系爭土地顯然不符合全體之利益，不能由上 訴人一人遽而主張終止，也不能只對伊一人為終止。又終止 契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力， 當事人原已依約行使、履行之權利義務，不受影響。而當事 人於契約終止前所受給付，既係本於斯時有效之契約，自有 法律上之原因，無不當得利可言。再伊現尚為系爭土地應有 部分各2分之1之所有權人，並無不能將之移轉登記於上訴人 之情事，上訴人不得依民法第226條給付不能之規定，請求
伊賠償損害。系爭土地之設定抵押權自始即係84年8月28 日 ，至今未塗銷更動，只是借新還舊，根本無影響本來就已借 貸350萬元之事實，也無損及上訴人權益（原本兩造同意借 350萬元，各分一半貸放他人，伊取回借款及利息後，由伊 出資一次清償借款），對上訴人而言，並無侵權行為或不當 得利可言。上訴人本應依約將拿去貸與訴外人金鼎貴等人之 本金及利息收回，雙方並有會算單，惟上訴人一再違約不履 行，雙方重新協議伊將所還款項再行借出，上訴人知之甚詳 ，鈞院90年度上易字第330號刑事判決：「證人吳文禮證稱 ：談論之前350萬元如何分配法，如果不解決，也可以自己 去貸款，利息自付。…證人曾梅子亦證稱：…甲○○曾說謝 女自己去貸款，但利息自己支付…」，是上訴人顯然知悉且 同意上開情事，伊並無侵權行為或不當得利，且確係經過上 訴人同意無疑。又侵權行為之損害賠償請求權之時效期間為 2 年，上訴人於93年方提起本件訴訟，也已罹於時效消滅等 語，資為抗辯。
三、經查：上訴人主張兩造於81年11月間共同合資購買系爭土地 ，持分各2分之1，上訴人將其系爭土地持分各2分之1，信託 登記於被上訴人名下，兩造並訂有土地所有權共有合約書等 情，業據上訴人於原審提出系爭合約書一紙（見原審卷第7 頁）為證，被上訴人對於上情及系爭合約書之真正均不爭執 ，堪信為真實。上訴人曾就其於系爭土地各有2分之1應有部 分之信託關係存在，請求法院判決確認，亦經原審法院以87 年度訴字第222號民事判決確認在案，有原審法院87年度訴 字第222號民事判決及確定證明書影本各1份在卷可按（見原 審卷第8頁起），且兩造對於彼此間就系爭土地之合約係屬 合資及信託之聯立契約性質均表一致。其次兩造於84年8 月 28日以系爭土地持向訴外人花蓮市農會設定最高限額420 萬 元之抵押權，並借款330萬元，再由兩造貸放與第三人生息 ，嗣兩造於87年8月7日在花蓮市調解委員會就雙方之對外貸 放款應由上訴人負責收訖，扣除酬勞外，餘款由雙方平分， 成立調解，有上訴人於原審提出之土地登記簿謄本及調解書 附卷可稽（見原審卷80頁起至84頁止、第138頁），該筆借 款，上訴人自承係經其同意（見原審卷第75頁），惟該次所 借之款再貸放他人所衍生之權利義務已調解成立而告解決。 嗣上訴人認為被上訴人以系爭土地於88年5月、7月、8月間 向花蓮市農會借款350萬元，係未經其同意，認被上訴人涉 犯侵占提出告訴，經檢察官以背信罪起訴被上訴人，其後經 臺灣花蓮地方法院88年度易字第755號判決及經本院90年度 上易字第330號判決被上訴人無罪確定。被上訴人於其被訴
背信一案審理中提出其89年親筆製作之兩造購買土地價金之 計算書1紙，有上訴人於原審提出之該紙計算書附卷可稽（ 見原審卷第104、105頁），被上訴人對該計算書之真正並不 爭執。其後被上訴人執前開調解書對上訴人之財產，在166 萬7686元之範圍內為強制執行（原審法院88年度執字第1523 號），經上訴人提起債務人異議之訴，經原審法院以90年度 簡上字第36號民事判決撤銷該執行事件，其執行債權逾17萬 9927元5角部分之強制執行程序確定，有上訴人提出之該案 號判決1件為證（見原審卷第139頁起至第141頁止），此外 ，並有上訴人提出之花蓮市農會函及所檢附之88年5月4日、 7月2日及8月13日借款申請書、借據3份、他項權利證明書及 抵押權設定契約書等件（見原審卷第136頁起至138頁止）為 證，被上訴人對上開文件之真正俱不爭執，均堪信為真實。 茲兩造所爭執者，厥為被上訴人於88年5月4日、7月2日及8 月13日以系爭6筆土地持向花蓮市農會借款350萬元（併同其 他訴外土地借款合計為650萬元，本件僅就系爭6筆土地借款 金額為35 0萬元，兩造就此均不爭執）是否經得上訴人之同 意？如未經上訴人之同意，上訴人得否終止契約及依給付不 能、信託法第23條、侵權行為或依不當得利為請求，茲分敘 如下：