臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度再字第20號
再 審原 告 甲○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 黃裕中 律師
再 審被 告 嘉義市政府
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 蔡碧仲 律師
張宗存 律師
上列當事人間請求拆除地上物事件，再審原告對於中華民國97
年8月5日本院96年度上字第150號確定判決提起再審之訴，本院
於98年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實 及 理 由
一、本件再審原告係對於本院96年度上字第150號民事確定判決 ，主張該判決有民事訴訟法第496條第1項第13款發現未經斟 酌之證物之再審事由，向本院提起再審之訴，依同法第499 條第1款之規定，專屬本院管轄；又再審原告前曾對本院96 年度上字第150號民事判決提起第三審上訴，經最高法院認 上訴不合法於民國（下同）97年10月9日裁定駁回，於97年 10月23日送達再審原告，有送達證書附於最高法院97年台上 字第2118號卷可參（見該卷第59、60頁）。再審原告於97年 11月17日具狀向本院提起再審之訴，有再審原告民事再審起 訴狀附於本院卷可稽，並未逾民事訴訟法500條第1項所規定 30日之不變期間，合先敘明。
二、再審原告主張略以：
㈠按民事訴訟法第492條第1項第11款（即現行民事訴訟法第49 6條第1項第13款）所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用 該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖 知有此而不能使用，現始得使用者而官（最高法院32年上字 第1247號判例參照)。是再審原告主張民事訴訟法第496條第 l項第13款所稱之「證物」，必須該「證物」已存在於前訴 訟程序卷證資料內始足當之。上開最高法院判例意旨既謂「 在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能 使用，現始得使用者」等語。既然為前訴訟程序所不知或不 能使用，當無可能存在於前訴訟程序之卷證資料內。又當事 人發現未經斟酌之證物，依民事訴訟法第492條第1項第11款 （即現行民事訴訟法第496條第1項第13款）提起再審之訴時
，其以該證物證明之事實，不以在前訴訟程序已經主張者為 限，茍為當事人得在前訴訟程序提出之以為新攻擊防禦方法 之事實，皆得以該證物證之（最高法院26年鄂上字第56號判 例參照）。是再審原告所發現未經斟酌之證物，依據該證物 所為訴訟上攻擊防禦方法，亦不限於前訴訟程序已主張為限 ，只要該未經斟酌證物得證明之事實，縱為新的攻防方法亦 得為之。
㈡次按公用地役權係以供役地實際作為道路通行為必要，而供 役地是否供作道路通行，屬事實問題，斷無單憑地目作為唯 一判斷標準，應經地政機關實際測量，並繪製複丈成果圖或 經實地鑑界標釘界樁，始得確認土地之使用狀況，僅由建築 師、建管機關或空照圖所繪製之圖說或照片，無法確認地籍 圖上位置，自不足以證明系爭土地之使用狀況。又若當事人 主張之原因事實，徒據訴狀之記載，尚不明瞭或有其他情形 ，必須依法調查證據後始能斷定再審之訴為無再審理由者， 即不得遽指再審之訴顯無再審理由（最高法院96年度台上字 第1031號判決參照）。經查：
⒈原確定判決所引用嘉義市政府於97年4月7日檢送之第三人蕭 建森76年間之「建築線指示（定）申請書圖」，該圖說右下 方建築線指示（定）記錄事項內，「預定測量日期」、「實 際測量日期」兩欄均空白，足見該圖說所繪藍色部分，雖圖 例上記載為既成巷道，但其上並未記載地號，亦無標示「樁 位」，參以「都市計畫情形其他」欄位亦記載「地籍套繪 圖僅供參考，不作經界依據」等語。則當時道路實際位置顯 未經地政機關測量並繪製複丈成果圖標示坐落位置，是該圖 說所指示之建築線，充其量僅能認為係以當時舊小雅路之道 路邊緣線指定為建築線，至於該指定建築線是否為195地號 南側地界線，在圖說上並未明確記載，原確定判決所為認定 ，顯然有誤。
⒉依76年間第三人蕭建森「建築線指示（定）申請書圖」上所 標示藍色既成巷路之位置，並未沿其所標示地建築線向東延 伸，且圖例上以茶色表示計畫道路，然圖說上並未見標示茶 色區塊，顯見該圖說尚有漏標計畫道路位置，如再比對另件 92年間第三人陳資雲就短竹段774地號建築線指定圖說，亦 以茶色標示計畫道路，而774地號土地西側毗鄰立德街，及 立德街以西彌陀段部分均標示茶色之情以觀，76年間第三人 蕭建森「建築線指示（定）申請書圖」上計畫道路之位置應 位於該圖說街廓外之位置，則76年「建築線指示（定）申請 書圖」上所標示藍色既成道路區塊，並未如原確定判決所認 向東延伸至系爭土地，則縱該圖說標示小雅路位置無誤，因
街廓外即屬計畫道路，而非既成巷路，原確定判決所認依建 築線向東延伸至系爭土地均為道路之推論，即屬錯誤。 ⒊再參以92年間第三人陳資雲就短竹段774地號建築線指定圖 說，圖例以茶色標示既成巷道，其建築線標示由立德街東側 往北，延伸至737地號南側地界線轉折往東，繼續沿分割前 738（即包含分割後738、738-1）、740、744地號南側地界 線，並將整筆738地號土地塗滿茶色，亦即分割前738地號土 地於92年7月間均為既成巷路，但依據卷附臺灣嘉義地方法 院（下稱嘉義地院）92年度嘉簡字第432號判決書所附複丈 成果圖所示，於92年12月間，訴外人江金鳳於分割後738地 號土地上建有鐵骨造房屋及涼棚，根本不可能供作道路使用 ，益徵申請指定建築線之圖說，僅為申請人自行標示，根本 未經地政機關精確測量標示坐落位置，自不得依此作為嘉義 市○○○路路緣線之判斷依據。
⒋又依嘉義市政府98年1月15日府工建字第0980014756號函所 檢送第三人蕭建森於76年間，在彌陀段197、198地號建築基 地上建築房屋申請指定建築線資料（下稱再審圖說），與嘉 義市政府於前訴訟程序以97年4月7日府工建字第0970017251 號函檢送之同一件申請指定建築線之圖說（下稱前審圖說） ，其中差異為：再審圖說上既成巷道以紫色標示，如與地籍 圖互核比對，約為195地號，此部分標示位置與前審圖說所 標示藍色雖部分相符，但再審圖說於既成巷道北側、東側外 緣均標示為淡紅色計畫道路（約為地籍圖194、194-1、236- 1、236-2地號土地）。惟前審圖說於該處卻空白未標示任何 顏色，是依再審圖說所示：第三人蕭建森於76年間指定建築 線時既成道路僅至195地號土地截止，其東側194、194-l、 236-l、236-2地號土地均標示為計畫道路，而系爭738-1地 號土地尚在淡紅色計畫道路以東，既然標示為計畫道路，當 然是指尚未開發之道路，否則應直接標為紫色或藍色之既成 巷道，足見迄至76年間第三人蕭建森申請指定建築線時，彌 陀段194地號土地並非原確定判決所認供作既成道路使用。 準此，縱第三人蕭建森案指定195地號土地為建築線，然該 既成道路充其量僅向東延伸至與194地號土地交界處為止， 並未繼續向東延伸至系爭738-l地號土地，則原確定判決所 認彌陀段194地號土地供作道路使用之前提既屬錯誤，則其 據此所推認系爭738-1地號土地係供道路使用云云，亦非真 正。
㈢又原確定判決所引據之卷附林務局農林航空測量所於70年8 月28日及80年10月20日拍攝嘉義市○○○路之空照圖： ⒈查空照圖與地籍圖均為前訴訟程序已存在之證物，因空照圖
與地籍圖二者之測量方式、坐標系統、比例尺、測量精度皆 不相同，無法進行套繪，此應為我國負責空照圖之林務局農 林航空測量所、負責測量之國土測繪中心所熟知之通則，但 卻為再審原告所不知，嗣經搜尋查知最高法院92年度台上字 第861號判決、臺灣高等法院93年度上字第572號判決後始知 悉，該判決內容原可供作再審原告有利之訴訟攻擊方法，用 以證明我國負責空照圖與地籍圖之專業機關，尚無法進行套 繪，而前訴訟程序卷證資料，唯一可供證明86年立德街闢築 前舊小雅路延伸方向、寬度之空照圖，因其上並未標示地號 ，任何人均無法透由目視空照圖，判斷舊小雅路是否經過系 爭土地，尤以系爭土地毗鄰舊小雅路，若非經過地政機關於 60、70年間實地測量（比例尺1：l），尚無從判斷舊小雅路 是否經過系爭土地，何況空照圖屬大比例拍攝，圖說上差之 毫釐，實地將失之千里。
⒉再審原告所主張之事實亦經內政部國土測繪中心98年5月7日 以測籍字第0980004058號函證實，該函文雖係於再審程序調 查後取得，惟空照圖與地籍圖無法套繪之事實，於前訴訟程 序即已存在，前開內政部國土測繪中心覆函應屬調查證據方 法，再加強再審原告主張事實之證明力而已，亦即衡諸經驗 法則，不具備測量專業之人更不可能透過觀察空照圖，判斷 舊小雅路是否經過系爭土地，是原確定判決以「依林務局農 林航空測量所於70年8月28日及80年10月20日拍攝嘉義市○ ○路之空照圖，明顯可見小雅路自東南往西北方向延伸，其 間穿過系爭土地，而繼續延伸到達大雅路，其間之寬度大致 相等，並無特別寬、窄之路段」作為判斷小雅路通過系爭土 地之理由，明顯違背前揭空照圖與地籍圖無法套繪之事實， 及不具備測量專業之人不可能透過觀察空照圖，判斷舊小雅 路是否經過系爭土地之通常經驗法則。故如斟酌前開最高法 院92年度台上字第861號判決、臺灣高等法院93年度上字第5 72號判決，並將之列為再審原告之訴訟攻擊方法，應可對再 審原告受較有利之裁判。
㈣原確定判決認再審被告於86年間係就當時之舊小雅路現況重 為整修，並未變動道路所在之位置與面積云云。惟查： ⒈再審被告於97年1月17日及97年2月21日所檢送拓寬道路竣工 圖，並無法判斷86年間道路施工前後相關現場情況，遑論判 斷施工當時是否加寬原嘉義市○○○路路寬或增設排水溝， 原確定判決遽予認定再審被告係就當時之舊小雅路現況重為 整修，並未變動道路所在之位置與面積，惟並未說明所憑證 據，自嫌速斷。
⒉再審原告曾於86年間道路工程拓寬期間，對再審被告陳情未
辦理徵收而在短竹段738號土地（分割前地號，包含系爭738 之1地號）建排水溝請求予以徵收，再審被告於86年7月28日 、86年8月18日、86年9月4日、86年9月27日覆函四次，若當 時系爭土地為舊小雅路範圍，再審被告可逕以既成巷道具有 公用地役權逕行施作水溝即可，何需函覆稱：「台端等申請 坐落短竹段738號土地未辦理徵收而在該地號建排水溝乙案 ，請補送土地登記簿謄本（86年8月18日）」、「台端等申 請坐落短竹段738地號徵收土地及在該地號建排水溝乙案… 該地號建排水溝，與工程顧問設計公司研議後，再依法辦理 （86年9月4日）」、「因計畫道路尚未編列預算…（86年9 月27日）」等語，有該四份函文可資參照，足見再審原告陳 情並提出系爭土地地籍謄本後，確定施作範圍占用系爭土地 ，但因該部分屬計畫道路尚未編列預算，致無法徵收，既屬 「計畫道路」，當然非為既成巷道。原確定判決未審酌前揭 函文內容，而逕認86年間再審被告係就當時之舊小雅路現況 重為整修，並未變動道路所在之位置與面積，顯然錯誤。 ⒊從而，斟酌前開四份函文內容，即可證明86年間再審被告係 就當時之舊小雅路現況重為整修，已擴大原有道路寬度，並 因而占用系爭土地，而再審原告亦陳情阻止，顯然不符合公 用地役權要件，故該四份函文，顯可使再審原告受較有利裁 判，而有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。 ㈤本件再審原告代理人於98年5月27日提出辯論意旨狀後，在 Goog1e Map上搜尋發現中央研究院人文科學研究中心地理資 訊科學研究專題中心製作之「台灣堡圖」可套用於Google Map上，依台灣堡圖說明記載：台灣堡圖為日本殖民政府自 明治31年（西元1898年）9月起開始實施台灣土地調查事業 的成果之一，其主要目的是在調查土地權力、區分土地地目 和等則以及詳細查明地形。台灣總督府前後共歷時6年多， 經由複雜的土地調查、地籍測量以及利用三角點、水準測量 等精細方法來繪製這一套地圖。地圖上詳細標示出當時台灣 街、庄、堡、廳之行政界線、土地利用狀況、聚落地名、河 川水系等。此套地圖的繪製完成，不僅使得當時台灣總督府 可以完全掌控台灣的社會與土地使用狀況，並可以依照此圖 進行對台灣社會的改造與開發等語，而系爭土地亦在台灣堡 圖測繪範圍內，是透由台灣堡圖與Google Map套圖比對，即 可呈現出日據時期，嘉義市○○○路道路之走向： ⒈將台灣堡圖與Google Map套圖比對結果，配合台灣堡圖圖例 顯示，嘉義市○○路與立德街交叉處，於日據時期有小路經 過，而該小路由西向東延伸至小雅路與立德街交叉處前，小 路向北偏移，至小雅路與立德街交叉處，該小路係沿現今小
雅路北側路緣向東延伸，而系爭土地位於現今小雅路南側路 緣，顯然日據時期路並未經過系爭土地，且此更足以證明① 縱日據時期地目為道，並不當然供作既成道路使用；②台灣 堡圖上的小路，自系爭土地向西延伸至現今小雅路向南右轉 間之道路走向，幾乎沿著現今小雅路北側路緣前進，相較於 前審卷附空照圖，因缺乏比對定位點，縱道路走向不變，亦 不當然得推認道路未發生不同經緯度之平行位移，益徵原確 定判決「依林務局農林航空測量所於70年8月28日及80年10 月20日拍攝嘉義市○○路之空照圖，明顯可見小雅路自東南 往西北方向延伸，其間穿過系爭土地，而繼續延伸到達大雅 路，其間之寬度大致相等，並無特別寬、窄之路段」作為判 斷小雅路通過系爭土地之理由，應屬違誤。
⒉至於台灣堡圖上的小路何時向南移動，並占用系爭土地，因 屬占用權源之舉證，自應由再審被告負舉證責任。但遍查本 件前訴訟程序卷證資料，根本無任何資料可資證明嘉義市○ ○○路是否經過系爭土地，遑論證明嘉義市○○○路何時南 移占用系爭土地。則原確定判決認為系爭土地有公用地役關 係，自嫌速斷。而系爭土地係因86年以後闢築立德街、新小 雅路後，附近區域之地形地貌始發生劇烈變動，系爭土地顯 然係因為新道路闢築時始由再審被告占用，再審原告所搜尋 獲取之比對圖，適足以證明嘉義市○○○路原未經過系爭土 地，而不符合供公眾通行年代久遠未曾中斷之公用地役關係 要件，應可使再審原告受有利之判決。
㈥綜上，本件應符合民事訴訟法第496條第1項第13款，發現未 經斟酌之證物且如經斟酌可使再審原告受較有利裁判之再審 事由，爰提起再審等語。
㈦聲明：
⒈臺灣高等法院臺南分院96年度上字第150號民事判決應予 廢棄。
⒉上開廢棄部分，再審被告之上訴駁回。
⒊再審訴訟費用由再審被告負擔。
三、再審被告則以：
㈠再審原告請求調取「嘉義市政府工務局76嘉建局管執字1050 號第三人蕭建森申請指定建築線之卷證」，並主張若原本圖 說上既成巷路並未向東延伸至系爭土地，而如再審原告前開 所主張被計畫道路中斷，則該原本圖說顯屬未經斟酌之證物 ，如經斟酌可使再審原告受較有利之裁判，而有民事訴訟法 第496條第1項第13款之再審事由：
⒈按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂「未經斟酌之證物， 或得使用該證物者」，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結
前已存在之證物。本件第三人蕭建森指定建築線之卷證資料 ，再審被告已於97年4月7日檢送「建築線指示（定）申請書 圖」，至於再審原告所稱指定建築線之「其他」卷證資料， 並未存在於卷內。換言之，再審原告所稱之卷證資料，於前 訴訟程序事實審言詞辯論終結前，並不存在，與民事訴訟法 第496條第1項第13款之規定有違。
⒉又民事訴訟法第496條第1項規定：「有下列各款情形之一者 ，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依 上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限」，此 即再審之補充性，再審之訴乃對於確定判決之特別救濟方法 ，具有補充性，如當事人於前訴訟程序得以上訴之方式主張 再審事由，或知有再審事由而不以上訴主張者，即不得再以 同一事由，對確定判決提起再審之訴。本件關於卷附「指定 建築線」之資料能否作為判斷系爭土地為既成道路依據之爭 議，再審原告已於前審訴訟程序中主張，且兩造於前審訴訟 程序中已對「指定建築線」之爭議進行多次辯論，再審原告 如認為「指定建築線」之資料有誤或不全，自應於前審訴訟 程序中主張，而非等到再審程序再行爭執卷附資料有誤或不 全，並據以聲請再審，顯然有違「再審補充性原則」之要求 。況原確定判決以第三人蕭建森於76年間，為在彌陀段197 、198地號建築基地上建築房屋，申請嘉義市政府工務局指 定以相鄰195地號土地之界址，為其房屋之建築線，作為認 定系爭土地當時有作為道路使用之事實基礎，乃屬法院認定 事實、適用法律之職權行使，而再審原告於二審判決後即以 此為由提起第三審上訴，復以相同事由任意聲請再審，實妨 礙確定裁判之安定性，再審原告以此為再審之理由，尚屬無 據。
⒊又民事訴訟法第496條第1項第13款係規定「當事人發現未經 斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利之 裁判者為限」。本件再審原告主張由第三人蕭建森於76年間 指定建築線之資料，可證明系爭738-1地號土地當時是屬於 計畫道路，而非既成道路云云。惟原確定判決係以第三人蕭 建森之指定建築線資料為基礎，推論「小雅路自東南往西北 方向延伸，其間穿過系爭土地」，由此可知指定建築線之資 料並不會使再審原告獲得較為有利之裁判。況再審原告僅以 卷附資料「圖說顏色」為據，主張系爭土地為「計畫道路」 顯然過於草率。
㈡再審原告主張卷附空照圖未標示比例尺，亦未與地籍圖相互 套繪，原確定判決遽為再審原告不利之認定，若經向相關專 業機關函查各該證物無法進行套繪，則該函覆內容自應對再
審原告有利，如經斟酌可使再審原告受較有利裁判，有民事 訴訟法第496條第1項第13款之再審事由： ⒈查原確定判決認定「小雅路自東南往西北方向延伸，其間穿 過系爭土地」，係以「指定建築線」、「地目為道」以及「 系爭738-1地號土地之現況」，並參酌林務局農林航空測量 所之空照圖所為之認定，並非完全以空照圖為據，再審原告 所述有失偏頗。
⒉再按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂「未經斟酌之證物 ，或得使用該證物者」，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終 結前已存在之證物。本件系爭空照圖與地籍圖均為確定判決 前已存在之證物，但在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前， 空照圖與地籍圖之套繪結果並不存在，顯與前揭再審事由之 規定不符。況依再審原告所舉之最高法院92年度台上字第86 1號判決、臺灣高等法院93年度上字第572號判決之內容可知 ，再審原告所稱之空照圖及地籍圖並無法互相進行套繪，該 證據方法在技術上既不可行，亦無法證明何種事實，對本案 而言並無任何助益，自難據此主張再審。
⒊又如再審原告所稱，系爭空照圖與地籍圖均為本件判決前已 存在之證物，但於前訴訟程序中並未將系爭空照圖及地籍圖 送交專業機構進行套繪，則再審原告遲至再審程序始提出此 一主張，應屬逾時提出之攻擊、防禦方法，依民事訴訟法第 196條之規定，自不應准許。且再審被告曾將80年「嘉義市 地形圖」套繪於系爭土地之「地籍圖」，並將套繪結果陳報 本案原一審法院參酌，原一審法院卻誤解套繪結果，認定與 系爭土地相鄰之嘉義市○○段735、734及598-1地號土地（ 地目均為道）並非道路，實際上前述三筆土地均屬道路無誤 ，但不論如何，關於系爭土地之套繪結果，兩造早有攻防及 主張，再審原告以此為再審事由，有違再審補充性原則。 ㈢再審原告復主張若斟酌其所舉四份函文，可證再審被告係就 當時舊小雅路線況重為整修，已擴大原有道路寬度，並因而 占用系爭土地等情，可使再審原告受較有利之裁判，有民事 訴訟法第496條第1項第13款之適用：
⒈查再審原告所稱於86年間四份函文，卷內資料僅有86年9月 27日之函文影本可尋，其餘86年7月28日、8月18日及9月4日 付之闕如，並非言詞辯論終結前已存在於法院之證物，自無 民事訴訟法第496條第1項第13款之適用。況上開四份函文， 均係再審原告向再審被告請求徵收系爭土地，再審被告因受 限於預算，回覆以目前尚無法辦理徵收，再審原告卻誤認為 「既屬『計畫道路』，當然非為既成道路」云云，該函覆內 容與判斷系爭土地是否為既成道路並不相關，與判決結果並
無影響，純係再審原告主觀上之臆測（認為是計畫道路當然 非屬既成道路)，難認該函文內容能使再審原告受較有利之 裁判。
⒉又再審原告嘉義市政府於94年10月18日以府工土字第094004 8315號函覆再審原告：「說明：經查閱台端等人所有坐落 於本市○○段738及738-1等筆地號土地與同地段737地號土 地於92年7月30日嘉市工建字第0920065749號建築線核准在 案，且配置同一指定建築線之現有巷道內，存有公共地役關 係。」等情，是再審被告認定系爭土地坐落在已指定建築線 之現有巷道內，存有公共地役關係；其後，再審原告於95年 4月7日復向再審被告陳情，請求認定系爭土地非現有巷道或 予以徵收，再審被告於95年4月20日以府工建字第095001818 0函覆：「說明：查本市○○段738地號（後經分割為738 、738-1地號）土地，依61-373號建造執照配置圖屬現有巷 道無誤。有關舊小雅路航照圖，已另函（違建檢舉函）檢 送諒達。本府所提之資料及說明，均調閱檔案資料為憑據， 並無台端所說『不實、偽造』之責料作為判定。另台端以 現有巷道用地向本府陳情徵收，亦經本府查證無廢道記錄， 本府認定為現有巷道並無不妥」等語。足見再審被告自始均 認定系爭土地為既成巷道，上開函文僅再次確定系爭土地為 既成巷道，再審原告所指四份函文與認定系爭土地是否為既 成巷道無涉。
㈣再審原告提出之臺灣堡圖與Google Map之套繪，該套繪結果 在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前並不存在，且該套繪並 非專業機關所進行，而係由再審原告單方所製作，再審被告 否認該套繪結果形式上之真正。再者，該臺灣堡圖資料係日 據時代日本政府西元1998年之土地調查，距今已110年，系 爭土地之地形、地貌變動很大，且在110年前之測量技術是 否準確，亦不無疑義，該圖僅以簡單標示，看不出道路之寬 度或長度，僅為示意圖而已，無法認定系爭土地具體坐落位 置，亦不能證明系爭土地不存在舊小雅路上，無法以此使再 審原告受較有利之判決等語，資為抗辯。
㈤聲明：
⒈再審原告再審之訴駁回。
⒉再審訴訟費用由再審原告負擔。
四、本院之判斷：
㈠按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審 之訴對於確定終局判決聲明不服。但以如經斟酌可受較有利 益之裁判者為限。民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文 。所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審
之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未 經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論 終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再 審理由（最高法院29年上字第1005號判例參照）；若其證據 在前訴訟程序中業已提出，經法院審核不予採取者，亦不得 據為再審之理由（最高法院91年度台聲字第358號判決意旨 參照）。又當事人提起再審之訴，以發現未經斟酌或得使用 之證據為理由者，必以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判 者為限（最高法院18年上字第710號判例意旨參照）；反之 ，當事人縱提出其所謂發現未經斟酌之證物，若經斟酌仍不 能受較有利益之裁判者，自仍不得以之為再審理由。至所謂 「可受較有利益之裁判」，係指從證物本身作形式上觀察， 足認再審原告可受較有利益之裁判者而言。
㈡再審原告固以第三人蕭建森、陳資雲分別於76、92年間申請 指定建築線圖說資料為據，主張本件有民事訴訟法第496條 第1項第13款之再審事由。茲查：
⒈第三人蕭建森於76年間巷路指定圖說影本及第三人陳資雲於 92年間巷道指定申請圖說影本暨掃瞄本，業於前訴訟程序第 二審由再審被告檢送上開圖說之影本附卷（見本院前二審卷 ㈡第110至116頁），與所謂「發現」未經斟酌證物之情形即 屬有間，再審原告據之為再審事由，自無足取，合先說明。 又本院依再審原告聲請調閱之第三人陳資雲於92年間指定建 築線案申請案圖說資料（以原本資料掃瞄檢送，包含巷道指 定申請圖說、建築線指定申請圖說，見本院卷第65至70頁） ，其中巷道指定申請圖說，與前訴訟程序附卷之第三人陳資 雲巷道指定申請圖說影本暨掃瞄本（見本院前二審卷㈡第11 2、116頁），經相互比對後，堪認係屬同一圖說資料，既於 前訴訟程序中業已提出，縱經原確定判決審核後不予採取， 揆之首揭說明，亦不得據為再審之理由；至於第三人陳資雲 建築線指定申請圖說雖未於前訴訟程序中檢送附卷，而得認 係於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，惟衡 諸本件再審原告既一再主張系爭土地於86年間遭再審被告占 用為道路使用之前，並無呈現既成道路之狀態，則第三人陳 資雲於92年間申請指定建築線乙案，實與本件兩造所爭執86 年間之前系爭土地使用狀態無涉，再審原告並無可依此而受 較有利益之裁判可言。
⒉至於本院依調閱之第三人蕭建森於76年間指定建築線申請案 圖說資料（以原本資料掃瞄後檢送，包含巷路指定申請圖說 、建築線指定申請圖說，見本院卷第61至64頁），固得認係 為前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，再與
前訴訟程序提出之圖說影本相互比對後，雖可發現本院調取 之蕭建森圖說於既成巷道之北側、東側外緣以淡紅色標示計 畫道路，前訴訟程序提出之蕭建森圖說於此部分留白，並未 標示計畫道路之範圍，除此以外則均為相同。惟查原確定判 決係以「第三人蕭建森於76年間，為在彌陀段197號、198地 號建築基地上建築房屋，申請嘉義市政府工務局指定以相鄰 195地號土地之界址，為其房屋之建築線者」為前提，進而 推認「彌陀段195地號土地當時即作為道路使用」之事實（ 見原確定判決「事實及理由欄」之㈤中之⑴、⑵，即判決 書第5至6頁）。準此，該二份圖說於標示蕭建森以相鄰195 地號土地之界址為其房屋之建築線部分，標示內容既無不同 ，即難認有何經斟酌得受較有利益裁判之再審事由。又所謂 計畫道路係依都市計畫而編定土地預定使用方式，而既成道 路者，則以有供不特定之公眾通行之客觀使用狀態而稱之， 二者並非相斥之概念，非不得兼而有之。亦即編定為計畫道 路之土地，在未經徵收前，實際上可能已有供公眾通行之事 實而呈現既成道路之使用現況。是再審原告主張既屬計畫道 路，當然非既成道路云云，容有誤解。基此，本院調取之蕭 建森圖說雖於既成巷道之北側、東側外緣以淡紅色標示計畫 道路，然該淡紅色標示之計畫道路部分之使用現況如何，由 該圖說本身形式上觀之，既無從得知，揆之首揭說明，難謂 再審原告可依此而受較有利益之裁判，則其主張有民事訴訟 法第496條第1項第13款再審事由，尚無從憑採。 ㈢又再審原告一再主張應向專業機關函查可否就空照圖與地籍 圖進行套繪，且若函覆結果為無法套繪，則該函覆即屬如經 斟酌可使再審原告受較有利裁判云云。按行政院農業委員會 林務局農林航空測量所拍攝之空照圖與地政事務所保管之地 籍圖，其測量方式、坐標系統、比例尺、精度皆不相同，致 無法精確將空照圖套繪於相關地籍圖上等情，業經內政部國 土測繪中心98年5月7日函覆明確在卷（見本院卷第105頁） 。況縱本件系爭空照圖與地籍圖得以套繪，然該套繪結果在 前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，並未存在，依首揭最高 法院裁判意旨，本無所謂發見，自不得以之為再審理由。至 於上開函覆意見係於本件再審程序中始存在，本非所謂發現 未經斟酌之證物，且該函覆意見僅在表示將地籍圖與空照圖 相互套繪之不可行，非得因此否定除以套繪方法之外，均不 得以空照圖併其他事證為佐而為本案判斷，是原確定判決參 酌「指定建築線」、「地目為道」及「全段舊小雅路之道路 寬度大致相等，並無寬、窄情形，對照林務局於70年間拍攝 之小雅路空照圖，亦顯示當時小雅路之道路平整，寬度一致
者，兩者正相吻合」等情綜合判斷，而認定「小雅路自東南 往西北方向延伸，其間穿過系爭土地」乙節，與函覆意見亦 無任何相悖之處，難謂再審原告得因而受較有利益之裁判。 ㈣再審原告復以嘉義市政府於86年7月28日、86年8月18日、86 年9月4日、86年9月27日函文，主張原確定判決有民事訴訟 法第496條第1項第13款規定之再審事由等語。惟上開4份函 文業已由再審原告於前訴訟程序第二審出具答辯狀中以附件 提出（見本院前二審卷㈠第50至53頁），經本院依職權調取 原確定判決全卷核閱無訛，即無所謂「發見未經斟酌之證物 」可言。是再審原告以前訴訟程序已存在之函文再為主張爭 執，與民事訴訟法第496條第1項第13款之規定不符，難認構 成再審之事由。至於再審原告提出附卷之台灣堡圖及圖例（ 見本院卷第125、127頁），據以主張有上開同款之再審事由 。惟再審原告既自陳，該臺灣堡圖係於日據時期（1898年） 繪製，呈現日據時期之土地使用狀況，然原確定判決所認定 者，則為系爭土地於民國60、70年間之使用狀況，二者間近 百年之時空差距，無法比附援引為據，難謂再審原告有何因 此可得受較有利益之裁判之可言，其據以主張有再審事由， 自非可採。
五、綜上所述，再審原告主張之上開事實，或為其在前訴訟程序 已知有該證物，且已提出使用，或非民事訴訟法第496條第1 項第13款規定所謂之證物，而無所謂發見未經斟酌之證物或 得使用該證物之情事，復無法使再審原告可受較為有利之裁 判，揆諸首開判決意旨，自不得據為再審理由。從而，原確 定判決並無再審原告所指民事訴訟法第496條第1項第13款之 再審事由，再審原告提起本件再審之訴，為無理由，應予駁 回。此外，兩造其餘攻擊防禦方法，與勝負之判斷無關，爰 不予一一論酌，附此敘明。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、 第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 16 日 民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 6 月 16 日
書記官 謝淑玉
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。