臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度重上更㈡字第37號
上 訴 人 甲○○○
訴訟代理人 林玫卿律師
複 代理人 己○○
被 上訴人 台南集義股份有限公司
法定代理人 庚○○
訴訟代理人 施煜培律師
施承典律師
上列當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國90年7月1
8日臺灣臺南地方法院第一審判決（90年度重訴字第33號），提
起上訴，判決後由最高法院第二次發回更審，本院於98年6月9日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分（即超過新臺幣壹仟壹佰玖拾貳萬伍仟叁佰貳拾柒元本息）外，關於命上訴人給付超過新臺幣壹仟零貳拾柒萬柒仟玖佰肆拾貳元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：伊於民國《76年7月13日》與訴外人翟 鴻祥、王家敏、王家宇、林應昌（下稱翟鴻祥等4人），將 伊所有坐落台南縣仁德鄉○○段（下同）①433-1地號面積 2.6142公頃（所有權全部）、②433-5地號面積1.2997公頃 （應有部分100000分之98084、③433-6地號面積0.7766公頃 （應有部100000分之98084），及翟鴻祥等4人所有433、433 -2、433-3、433-4地號土地售與上訴人，價金按每坪新台幣 （下同）5,000元計算，總計133,928,845元｛下稱【76年之 買賣契約】｝。另於《77年5月18日》與訴外人林祖亮，將 伊所有④416地號面積0.2274公頃（所有權全部）、⑤419地 號面積0.7265公頃（所有權全部），及林祖亮所有404地號 土地賣與上訴人，價金按每坪8,400元計算，總計51,076,64 1元｛下稱【77年之買賣契約】｝。前者，上訴人尚有尾款1 0,972,282.9元未付；後者，則有1,554,747.9元未付等情， 爰依買賣契約，求為命上訴人給付11,925,327元，及自起訴 狀繕本送達之翌日起算週年利率百分之5利息之判決（第一 審命上訴人給付超過上開本息部分，經本院更審前判決被上 訴人敗訴已告確定，上訴人在本審聲明不服之範圍，則以被
上訴人上開聲明之部分為範圍）。
二、上訴人則以：伊就【76年之買賣契約】雖尚有價金尾款10,9 72,282.9元未付，但因被上訴人未能依約於77年10月30日以 前交付土地予伊管領，依該契約書第3條第3款約定，被上訴 人已喪失尾款交付請求權，伊自得拒絕尾款價金之給付；且 被上訴人未將系爭土地上之無主墳墓及訴外人丙○○等人之 占有遷移騰空，伊自得為同時履行之抗辯。而就【77年之買 賣契約】雖亦尚有價金尾款1,554,747.9元未付，惟因被上 訴人未依約於二年期限內將土地上之墳墓及彈藥庫遷移完畢 暨將雜物清理后結清，伊亦得主張同時履行抗辯。又被上訴 人未依債之本旨履行交付買賣標的物，顯違契約履行義務， 伊自83年4月1日起至98年3月31日止，對被上訴人有依土地 法第105條準用第97條規定，按申報地價年息百分之10計算 之19,777,225元相當於租金之損害賠償請求權存在，伊併為 抵銷之抗辯等語，資為抗辯，並求為廢棄第一審確定部分外 之原判決，及駁回該部分被上訴人在第一審之訴及假執行之 聲請。
三、兩造不爭執之事項：
（一）兩造簽訂立【76年之買賣契約】，上訴人尚有價金尾款10 ,972,282.9元未付，【77年之買賣契約】，上訴人則尚有 價金尾款1,554,747.9元未付，扣除433之5及433-6地號土 地價金，上訴人尚有11,925,327元之尾款未給付被上訴人 。
（二）433-1、416地號土地上有多座舊墳。433-1地號土地有另 案本院85年度重上第45號（下稱另案重上45號）給付價金 事件，依台南縣歸仁地政事務所（下稱歸仁地政事務所） 測量之土地複丈成果圖所示Ａ部分82平方公尺，Ｂ部分（ 占有433-1、433）45平方公尺，Ｃ部分（占有433-1、433 ）104平方公尺等面積現由他人占用。
（三）翟鴻祥等4人及林祖亮據上開二買賣契約主張上訴人向其 等買受433、433-2、433-3、433-4、與404地號等土地， 未付清價金尾款，訴經台灣台南地方法院（下稱台南地院 ）84年度重訴字第160號（下稱另案訴字160號）及本院另 案重上45號給付價金訴訟（下合稱另案訴訟）判決上訴人 敗訴確定。
四、兩造爭執之事項：
（一）本件有無爭點效之適用？
（二）系爭土地是否有交付？被上訴人是否未依債務本旨履行？ 有無不完全給付之情形？
（三）上訴人可否行使同時履行抗辯權？
（四）上訴人可否以被上訴人未依債之本旨履行交付買賣標的物 ，有違契約履行義務，主張有損害賠償債權，得與應給付 之尾款抵銷？
五、本院之判斷：
（一）本件有無爭點效之適用？
㈠按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中 ，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於 兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或 當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一 當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反 之主張，法院亦不得作相異之判斷而言。其乃源於訴訟上 之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」 之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯 然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判 斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足 以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一 如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而 完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標 的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷， 對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟 上之誠信原則（最高法院96年度台上字第307號判決要旨 參照）。
㈡查兩造就系爭土地買賣而生之爭訟，僅有本件訴訟，被上 訴人所指另案訴訟（即台南地院84年度重訴字第160號及 本院85年度重上字第45號），乃上訴人與第三人翟鴻祥等 4人及林祖亮所生之爭訟，該案判決並非存在於兩造之間 ，依上開說明，尚非同一當事人間所生之訴訟，即令其間 關係牽連密切，究非前一訴訟之兩造當事人於後一訴訟仍 為當事人，並援引前一訴訟之法律關係為論據時，後一訴 訟之法院並不受前一訴訟法院判斷之羈束，仍應依當事人 間辯論所得結果，為獨立之判斷。準此，本件應無被上訴 人主張應受另案訴訟爭點效之拘束。
（二）系爭土地是否有交付？被上訴人是否未依債務本旨履行？ 有無不完全給付之情形？
㈠關於【76年之買賣契約】部分：
⒈依該契約書第3條第3款約定：「尾款應於民國77年10月31 日以前彈藥庫遷移完畢能點交不動產時交付，甲方（即上 訴人－下同）不得提任何異議，否則乙方（即被上訴人－ 下同）自願放棄請求交付尾款，地上物全部交由甲方自行 處理，一切使用受益權歸由甲方所有，乙方不得主張任何
權利絕無異議」（見一審補字卷第5頁）。上訴人雖主張 該條款係約定：「尾款應於民國77年10月31日以前彈藥庫 遷移完畢、能點交不動產時交付甲方，不得提任何異議， 否則乙方自願放棄請求交付尾款，…」（見本院更㈡卷㈠ 第52頁反面），惟觀該條款所載「甲方不得提任何異議」 等字，係於正常文字記載外在兩句中另行於旁插入，已見 「不得提任何異議」（動詞）係與主詞「甲方」連結成句 ，該「不得提任何異議」之主詞「甲方」，即不可能成為 「彈藥庫遷移完畢能點交不動產時交付」之受詞，況若依 上訴人如上之斷句，則本應交付乙方之尾款，反而要交付 甲方，顯違買賣之常情；又該條款於「彈藥庫遷移完畢」 與「能點交不動產時交付」間，並未以「、」（頓號）隔 開，且該文句係就預定交付尾款時間之另一客觀狀態之敘 述，而「彈藥庫遷移完畢」乃在敘述「能點交不動產」之 狀態，並非與「能點交不動產」各別成為尾款交付之條件 ，是以上訴人所主張之上述斷句，並無可採。足見該條款 前段僅在約定尾款之交付，並非同時為土地交付之約定， 而中段約定：「…否則，乙方自願放棄請求交付尾款…」 等語，應在約束被上訴人使「彈藥庫遷移完畢能點交不動 產」條件之實現，進而為後段「…，地上物全部交由甲方 自行處理，一切使用受益權歸由甲方所有，乙方不得主張 任何權利絕無異議」之約定。查上訴人於另案訴訟已自承 彈藥庫業已遷移（見另案訴字160號卷第142頁），應認43 3-1地號土地已處於「能點交」之狀態，自無該條款所約 定「乙方自願放棄請求交付尾款」之情形，則上訴人依上 開約定，主張被上訴人已喪失尾款交付請求權，伊得拒絕 給付尾款云云，自無可採。
⒉上訴人主張433-1地號土地，係由【丙○○】等親族自日 據時期起占有至今，尚未遷讓等情，業經證人【丙○○】 於本院更審前證稱：「…從日本時候（即日據時期）我父 親就有耕作我從小也有在做，那時是墓地（集義公司作慈 善給人當墳墓），（集義公司）有向我們收地租，我們從 日本時候就有租，我們有繳地租，我們耕作的部分約有幾 十甲的，現在都種植水果，我們三人（即與乙○○與丁○ ○○）一起做的，契約也是從日本時候開始到現在，他們 要買賣也沒有告知我們」「他們買的土地，我們全部都有 在耕作…」，證人【乙○○】則證稱：「土地上還有墳墓 ，我有看過還有明朝的（原來就是當墓地），也有日本時 代的，大部分都是無主的，耕作的範圍也有包括墓地，我 們利用墓地的空間擴寬來耕作，以前都有繳租金，後來租
金是因為跟我們收租金的人死亡，才沒有向我們收租金… 」，【丁○○○】亦證稱：「我們三個人（即與丙○○、 乙○○）都有一起耕作，有種植竹子、水果等等」等語所 證實（見本院上字卷第101～103頁）；而【丙○○】復稱 ：「（台南縣仁德鄉○○村○○街249巷100號房屋）在83 年間開始有設籍居住，之前也有使用土地、種植綠竹筍、 芒果樹等農耕作物…（住處所）向集義公司租來的…林秋 榮與他們訂立租賃土地契約，我是林秋榮後代」等語無訛 （見本院更㈠卷㈡第257～259頁），且該433-1地號土地 上仍有丙○○等人占有使用之磚造、木造房屋，並有多門 有主及無主墳墓，有其現場照片（見本院更㈠卷㈡第285 ～299頁）與複丈成果圖（見本院更㈠卷㈡第323～324頁 之複丈成果圖及第181～183頁所附另案重上45號訴訟複丈 成果圖影本）可證；參以丙○○之先人林秋榮與被上訴人 於37年2月15日訂立之耕地租賃契約書（下稱系爭耕地租 賃契約書）及丙○○因出租人台南集義股份有限公司拒絕 受領其給付之租金2萬元而於80年4月1日向台南地院提存 之80年度存字第475號提存書（均影本）（見本院上字卷 第112～113頁）等情節，足徵上訴人主張433-1地號土地 一直由丙○○等人占有使用中，為可採信。被上訴人雖否 認系爭耕地租賃契約書為真正，惟該耕地租賃契約書係以 「台南集義股份有限公司」為業主，並由當時之董事長陳 鴻鳴用印，苟無該租賃之事實，何能由丙○○等人長久占 用，被上訴人迄無追討之舉？況縱無該租賃契約書，亦無 法否定433-1地號土地一直由丙○○等人占有使用之事實 。
⒊又433-1地號土地中仍有多座墳墓未遷移之事實，業經本 院更㈠審於93年6月2日會同兩造及歸仁地政事務所派員勘 驗測量在卷，製有土地複丈成果圖所示編號丙、丁、戊部 分為墳墓區，復有卷附照片多幀可稽（見本院更㈠卷㈠第 199～203頁、卷㈡268～272、323～324頁）；嗣本院更㈡ 審於96年11月22日又會同兩造及測量員至現場勘驗，勘驗 結果為：433-1土地上有建物、墳墓，並種植果樹，由丙 ○○、乙○○、丁○○○租用。並經證人【丙○○】證述 ：「日據時代我父親林秋榮就與集義株式會社訂有租約， 我本來從事木工，地上種植農作物胡麻、花生、蕃薯，民 國55年左右我建屋後繼續種植農作物至今，現在地上農作 物有樟樹、芒果樹、筍、飼養羊約有50多隻、鹿等，土地 上有墳墓多座。」及「（法官問：墳墓何時有？）有清朝 、日據時代就有」、證人【乙○○】證述：「從我父親開
始就在這裡。」、證人【丁○○○】：「現在地上有種果 樹、飼養羊、鹿。」等語（見本院更㈡卷㈠第210～211頁 ），復有歸仁地政事務所97年6月3日土地複丈成果圖標示 433-1地號土地之使用情形：其上編號１為墳墓區面積260 平方公尺、編號２為住宅面積72平方公尺、編號３為墳墓 面積6平方公尺、編號４為墳墓面積9平方公尺、編號５為 棧房面積9平方公尺、編號為羊寮面積119平方公尺、編 號為置物室面積33平方公尺、編號為墳墓面積11平方 公尺（見本院更㈡卷㈠第243～245頁），另有上訴人訴訟 代理人具狀陳報並提出433-1地號土地之使用情形即現場 照片共13幀（見本院更㈡卷㈡第7～13頁）足佐。可見上 訴人主張433-1地號土地為丙○○等人占有使用、其上有 地上物及多座墳墓未遷移等情，為屬可採。此與上訴人於 另案訴訟所稱系爭土地是管理，沒有使用等語（見另案訴 字160號卷第156頁），旨在陳述其並未受領占有該土地之 情形並無衝突或矛盾，自不能以上訴人於另案訴訟所為上 開陳述，遽謂被上訴人已完成交付實際上為丙○○等人占 有使用之該433-1地號土地予上訴人。另該契約書第3條第 3款後段約定「…，地上物全部交由甲方自行處理，一切 使用受益權歸由甲方所有，乙方不得主張任何權利絕無異 議」，乃係被上訴人依前段約定「自願放棄請求交付尾款 」後，所生地上物處理權責之約定，亦不能因此即認被上 訴人業已交付該433-1土地予上訴人管領使用。至上訴人 於買受該433-1地號土地時，是否知道該筆土地上存有墳 墓？並不影響被上訴人依該買賣契約負交付該筆土地予上 訴人之義務。是被上訴人抗辯稱：433-1地號土地上有清 朝時起墳墓多座，係屬該出賣標的物上存在之瑕疵，為買 賣關係成立時即已存在，且為上訴人所知，不成立不完全 給付債務不履行之問題云云（見本院更㈡卷㈠第106～107 頁、卷㈡第74～75頁），亦不因此免除其應交付該筆土地 予上訴人之義務。
⒋關於433-5、433-6地號土地部分： ⑴433-5及433-6地號土地原雖尚有部分為中華民國所有，應 有部分各10萬分之1916之所有權未移轉登記予上訴人，有 卷附系爭433-5、433-6地號土地登記謄本可稽（見一審卷 第141、142頁；本院更㈡卷㈡第100～101頁），惟被上訴 人於本件訴訟中已就上開仍為中華民國所有之應有部分土 地尚未移轉予上訴人部分之相對比例之價金撤回原請求， 為兩造所不爭。但因上訴人嗣於本院更㈡審時，反訴請求 移轉該二筆土地各應有部分10萬分之1916所有權登記（見
本院更㈡卷㈠第140～141頁），並達成訴訟上之和解，有 和解筆錄附卷可佐（見本院更㈡卷㈡第60-1頁），可認該 二筆土地買賣之應有部分業由被上訴人辦妥所有權移轉登 記予上訴人完畢。
⑵按所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，乃 抽象存在，非指共有物之特定部分（最高法院57年台上字 第2387號判例參照），而辦理強制執行事件應行注意事項 第43項第5款規定：「拍賣債務人之不動產應有部分時， 應於拍賣公告載明其現在占有狀況及拍定後依債務人現實 占有部分為點交。如依法不能點交時，亦應詳記其原因事 由，…」，第57項第5款規定：「拍賣債務人之不動產應 有部分者，應將該債務人現實占有部分，點交於買受人或 承受人」。故拍賣不動產應有部分而債務人無現實占有部 分者，自毋庸予以點交（最高法院95年度台抗字第508號 裁定要旨參照），本件433-5及433-6地號土地二筆乃應有 部分之買賣，上訴人又未舉證就該應有部分有何特定位置 ，依前開裁定要旨說明可知，已難認有可特定之應有部分 得為交付。況被上訴人之訴訟代理人於97年11月12日狀稱 ：433-5地號土地維持當時之雜樹林、而433-6地號土地之 現況與另案重上45號案囑託歸仁地政事務所測量時之使用 情形不符（見本院更㈡卷㈡第41頁），參以上訴人之訴訟 代理人於原審陳稱：「依據前案二審卷有勘驗現場有複丈 成果圖有第三人占用，除了該部分以外其他的土地都已經 交付了…」等語，則上訴人之訴訟代理人雖於97年8月20 日提出附表載稱：433-5地號土地上有雜樹林，由丙○○ 家族自日據時代時起占有至今；433-6地號土地現為砂石 堆積場，占有人不詳云云（見本院更㈡卷㈡第30頁），仍 不能遽認被上訴人有未交付該二筆土地之債務不履行情事 ，而該契約又以各筆土地面積計算價金，兩造復陳稱各筆 土地得獨立計價（見本院更㈡卷㈡第51頁），則就此二筆 土地部分，自無由上訴人行使同時履行抗辯權之餘地。 ㈡關於【77年之買賣契約】部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。又按「民事訴訟如 係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先 不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗 辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回 原告之請求」；「請求履行債務之訴，除被告自認原告所 主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事 實，負舉證責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事
實始應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則」（最高法 院17年上字第917號、43年台上字第377號判例參照）。本 件被上訴人主張已將【77年之買賣契約】所買賣之土地交 付上訴人管領乙節，已為上訴人所否認，則依上開說明， 被上訴人自應就究於何時已將該土地交付上訴人管領之有 利事實，負舉證之責。查【77年之買賣契約】係兩造於77 年5月18日所訂立，於契約成立日買主（即上訴人）支付 1,700萬元，其餘款項分二期，即「約定於77年6月6日付 1,700萬元」，「其餘尾款，本宗出賣地、地上墳墓全部 遷移及彈藥庫遷移完畢，將雜物清理后結清，期限自本日 起二年內」，另載「不動產交付日期：77年6月6日」，為 該契約書第3條及第5條所約明（見一審補字卷第8頁）。 依該契約書所載「簽約日期」及「不動產交付日期」等順 序觀之，兩造於77年5月18日簽約時，被上訴人顯然尚未 將該土地交付上訴人管領，因而乃於第5條「預定」「不 動產交付日期：77年6月6日」，參以上訴人事後曾委任陳 昭雄律師於81年11月25日代為函催限期被上訴人履約將系 爭土地交付上訴人管領，及被上訴人當時之代表人委請施 煜培律師之覆函所載內容等情（見本院更㈠卷㈠第196～1 98頁所附律師函及存證信函影本），可認被上訴人並未於 該契約書第5條所「預定」交付土地之日期將各該土地交 付上訴人管領。上訴人既否認被上訴人於上開預定日期有 將上開土地交付予其管領，被上訴人自應舉證證明確已於 何時將上開土地交付上訴人管領之責，但被上訴人迄未能 舉證以實其說，自難認被上訴人確已於該契約書第5條所 「預定」交付不動產之日期將上開土地交付予上訴人管領 。
⒉但該契約書第3條第2款又約定：「餘尾款本宗出賣地、地 上墳墓全部遷移及彈藥庫遷移完畢，將雜物清理后結清， 期限自本日起二年內」，是被上訴人自應依上開約定之期 限將系爭土地上墳墓全部遷移及彈藥庫遷移完畢，將雜物 清理後，並完成點交予上訴人管領，方為履行其出賣人之 義務。查上訴人主張416地號土地上仍有數座墳墓未遷移 ，並提出照片二幀為證（見本院更㈠卷㈡第300頁），而 被上訴人法定代理人於本院更㈠審準備程序時復自認「（ 對上訴人主張416地號上現尚有墳墓三門，有何意見？） 我僅知上面有一門墳墓，不知有三門」、「416地號…從 外面看，可以看到兩門墳墓，裡面如何，我不知道…」（ 見本院更㈠卷㈡第305、329頁），嗣本院更㈡審於96年11 月22日會同兩造及歸仁地政事務所測量員勘測系爭土地現
場結果：416地號土地上有墳墓、種植果樹，但現在不知 由何人使用（見本院更㈡卷㈠第210頁）；並經歸仁地政 事務所實地測量系爭416地號土地上有墳墓二門占地面積 約17平方公尺、置物室面積17平方公尺，製有土地複丈成 果圖在卷可憑（見本院更㈡卷㈠第243～244頁）。另佐以 訴外人【戊○】稱：「我沒有住在那裡，但有種植農作物 ，且有和出租人黃順德訂有租約，我占有416地號，是於 民國56年開始租的。」等語及其所提出與被上訴人簽立之 耕地租約書影本（見本院更㈡卷㈡第50、53～55頁），可 認416地號土地一直由他人占用中。再依歸仁地政事務所 97年7月24日所測量字第0970006668號函載：勘測結果419 地號土地為芒果樹園（見本院更㈡審卷㈡第17頁），而【 丙○○】於本院更㈡審準備程序時則稱：「芒果樹是我種 的，一直都住在那裡，這地方是我父親租的，我已經住了 三、四十年。」等語（見本院更㈡審卷㈡第50頁），足見 丙○○等人確實占有系爭買賣標的物之大部分土地，是以 縱使另案訴訟測量時，419地號土地尚無芒果樹園，亦不 足因而否定該筆土地一直由丙○○占用之事實。姑不論渠 等占有上開土地之法律關係為何？被上訴人均應排除該等 訴外人之占有，而將土地完整之交付予上訴人，始能謂其 已克盡出賣人之契約義務。可認上訴人抗辯系爭土地尚有 墳墓未遷移及另有第三人占用之事實，足可採信。顯見被 上訴人並未依限將系爭土地上墳墓全部遷移，並清理雜物 後點交予上訴人管領。則上訴人抗辯被上訴人並未於約定 期限完成系爭土地墳墓之遷移並完成土地之點交，致不能 為系爭土地之使用收益，應屬可採。
（三）上訴人可否行使同時履行抗辯權？
按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得 拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限 ，民法第264條第1項定有明文。按所謂同時履行之抗辯， 乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之 雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係， 或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給 付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均 不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號 判例參照）。次按「因契約互負債務者，他方提出之對待 給付若不完全，即非依債務本旨為之，除其情形拒絕自己 之給付有違誠實及信用方法者外，在他方補正前，非不得 行使同時履行抗辯權，拒絕自己之給付」，已為最高法院 92年度台上字第2035號判決發回意旨所指明（見本院更㈠
卷㈠第24～25頁）。查系爭二買賣契約扣除433-5、433-6 地號應有部分各10萬分之1916所有權未移轉登記予上訴人 之價款，上訴人合計尚有11,925,327元之尾款未給付被上 訴人，上訴人本負有給付上開尾款之義務。惟就【77年之 買賣契約】中之416地號土地上亦有數門墳墓未遷移，連 同419地號土地均尚未交付上訴人管領，則上訴人據之行 使同時履行抗辯權，即非無據，亦無違何誠信原則之情事 。被上訴人主張上訴人不得行使同時履行抗辯權云云，並 無可採。至【76年之買賣契約】中之433-1地號土地雖仍 為丙○○等人所占用，其上復有建物及多門墳墓未遷移， 惟依該契約書第3條第3款前述約定，尾款應於77年10月31 日以前彈藥庫遷移完畢「能點交不動產時」交付之，足見 兩造已約明上訴人有先於土地交付而給付尾款之義務，自 無民法第369條所定價金應與買賣標的物同時交付規定之 適用，上訴人既未依上開約定給付433-1地號土地之尾款 ，依民法第264條第1項但書規定，即無主張同時履行抗辯 之餘地。
（四）上訴人是否可以被上訴人未依債之本旨履行交付買賣標的 物，有違契約履行義務，主張有損害賠償債權，得與應給 付之尾款抵銷？
㈠按民法第348條第1項：「物之出賣人，負交付其物於買受 人，並使其取得該物所有權之義務。」第353條規定：「 出賣人不履行第348條至第351條所定之義務者，買受人得 依關於債務不履行之規定，行使其權利。」準此規定，物 之出賣人非僅負使買受人取得該物所有權之義務，尚應將 該物交付買受人，始能謂已完全履行出賣人之義務。再者 ，債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力 ，為民法第235條所明定。若債務人僅提出給付之一部， 物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者 ，除法律別有規定外，不得謂為依債務本旨之提出，自不 生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任（最高 法院23年上字第98號、31年上字第2481號判例參照）。又 按民法之抵銷，固不以雙方之債權明確為要件，祇須主張 抵銷之一方對於他方確有已具備抵銷要件之債權即可。惟 民事訴訟法第400條第2項既規定主張抵銷之請求，其成立 與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。則雙方 對抵銷之債權範圍如有爭執，事實審法院自應調查並確定 其債權之金額，始得准予抵銷（最高法院95年度台上字第 629號判決要旨參照）。
㈡查【76年之買賣契約】中之433-1地號土地及【77年之買
賣契約】中之416、419地號土地，固經被上訴人移轉所有 權登記予上訴人，就433-1地號土地，被上訴人雖未交付 予上訴人管領使用，惟上訴人就此筆土地之尾款既有先為 給付之義務，而無同時履行抗辯之適用，則在上訴人給付 本筆土地之尾款予被上訴人前，被上訴人並無交付該筆土 地予上訴人之義務，上訴人即無因被上訴人遲延交付土地 而受有相當於租金損害可言，自無由上訴人主張抵銷之餘 地。另就【76年之買賣契約】中之433-5、433-6地號土地 ，被上訴人僅出賣應有部分，並無交付特定部分之義務， 上訴人自無主張債務不履行之損害賠償可言。但就416、4 19地號土地，被上訴人既未能履行交付各該土地予上訴人 ，而就該契約書第3條第2款所為前開內容之約定，被上訴 人並未舉證證明，該請求交付尾款之條件業已成就，況該 二筆土地既約定於77年6月6日交付，但被上訴人並未舉證 證明業已將各該土地交付上訴人，則上訴人主張因被上訴 人未交付各該土地，致未能使用收益，而受至少相當於【 租金收益之損失】，尚無違社會交易實情，即非不可信。 故上訴人主張所受相當於租金收益之損失，自不應將433- 1、433-5、433-6地號土地部分算入。又上開416、419地 號土地，或為墳墓，或種植果樹，或為簡易地上物，均為 原始利用土地之方式，上訴人又未能舉出該區域為經濟繁 榮地段或有何高度經濟發展之願景，而依土地法第105條 準用同法第97條第1項係規定，其租金以不超過土地申報 總價年息百分之10為限，乃指其租金之最高限額而言，並 非必須照申報地價額年息百分之10計算（最高法院46年台 上字第855號判例參照），參酌法定利率為年息百分之5之 規定（民法第203條參照）及國有非公用不動產（基地） 出租亦以申報地價年息百分之5計收租金之標準（見本院 更㈡卷㈡第121～122頁所附財政部國有財產局臺灣南區辦 事處臺南分處函附資料），則如以申報地價年息百分之5 計算，即為已足，上訴人依年息百分之10計算，顯然過高 而不足採。而依【77年之買賣契約】約定應交付416、419 地號土地之時間為77年6月6日，上訴人主張自83年4月1日 起計算至98年3月31日止相當於租金之損失，並無不合， 經依各期申報地價（見本院更㈡卷㈠第131、132頁、卷㈡ 第130～131頁）計算如下：
⒈416地號部分（面積：2,274平方公尺）： ①83年4月1日～83年7月31日止：申報地價每平方公尺為128 元：
128元×2,274×5%×4/12=4,851元（元以下四捨五入－下
同）。
②83年8月1日～86年7月31日止：申報地價每平方公尺為152 元：
152元×2,274×5%×3=51,847元。 ③86年8月1日起～89年7月31日止：申報地價每平方公尺為 200元：
200元×2,274×5%×3=68,220元。 ④89年8月1日起～92年12月31日止：申報地價每平方公尺為 224元：
224元×2,274×5%×（3+5/12）=87,018元。 ⑤93年1月1日起～95年12月31日止：申報地價每平方公尺為 272元：
272元×2,274×5%×3=92,779元。 ⑥96年1月1日起～98年3月31日止：申報地價每平方公尺為 344元：
344元×2,274×5%×（2+3/12）=88,004元。 ①＋②＋③＋④＋⑤＋⑥＝392,719元。 ⒉419地號部分（面積：7,265平方公尺）： ①83年4月1日～83年7月31日止：申報地價每平方公尺為128 元：
128元×7,265×5%×4/12=15,499元 ②83年8月1日～86年7月31日止：申報地價每平方公尺為152 元：
152元×7,265×5%×3=165,642元。 ③86年8月1日起～89年7月31日止：申報地價每平方公尺為 200元：
200元×7,265×5%×3=217,950元。 ④89年8月1日起～92年12月31日止：申報地價每平方公尺為 224元：
224元×7,265×5%×（3+5/12）=278,007元。 ⑤93年1月1日起～95年12月31日止：申報地價每平方公尺為 272元：
272元×7,265×5%×3=296,412元。 ⑥96年1月1日起～98年3月31日止：申報地價每平方公尺為 344元：
344元×7,265×5%×（2+3/12）=281,156元。 ①＋②＋③＋④＋⑤＋⑥＝1,254,666元。 ⒈（416地號）＋⒉（419地號）＝1,647,385元。 ㈢被上訴人另主張其出售之土地僅合計約百平方公尺未交付 ，而上訴人計算損害賠償時，卻以其出售之全部面積為計
算基準，其計算方法不合理云云（見本院更㈡卷㈡第75、 144頁），惟，衡情土地之利用係採通盤、全面性之規劃 ，再者，被上訴人豈能以自己之違約行為而阻却上訴人得 請求損害賠償之範圍？縱上訴人對系爭土地並無任何利用 計畫，亦不能謂其並無損害可言，審究一般社會通念，任 何人購買土地不論其內心真正用意為何，至少對該土地有 一客觀利用價值存在，是計算其損害時理應以該土地全部 面積為計算基準，始符事理之常。
㈣被上訴人又具狀主張，系爭土地並無合法租賃或地上權關 係，收回土地無需給付占用人補償費，且對無權占有者尚 可請求損害賠償或不當得利，不會有損失，故上訴人請求 土地減少之價值，以與尾款抵銷實難有理云云（見本院更 二審卷㈡第144頁），查債權人基於債之關係，得向債務 人請求給付，係為民法第199條所明定；然債之關係，存 在於雙方當事人間，僅具相對性，至上訴人取回土地是否 需補償占用人，或者乃可向無權占有人請求損害賠償抑或 不當得利，與被上訴人間之「買賣契約」之債之關係是否 履行之問題，並無何干涉，係屬二事；被上訴人執此主張 ，難認為有據。況上訴人另主張系爭433-1地號土地，係 全部為訴外人丙○○等家族，自日據時期即占有至今，並
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