臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第694號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
1弄52號
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地
方法院98年度訴字第350號中華民國98年5月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第1180號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之 高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由，上訴書狀未敘述 上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審 法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；第二審 法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形 者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命 其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條 、第367條，分別定有明文。所謂上訴書狀應敘述具體理由 ，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第 一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之 不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如 ：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依 憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗 、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、 量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形 式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為 原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證 據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但 除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由， 俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審 不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並 節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決參照） 。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上 訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形 ，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之 法定要件。
二、公訴意旨略以：
被告甲○○明知甲基安非他命（起訴書均誤載為安非他命） 為列管之毒品，竟仍基於轉讓第二級毒品之犯意，於民國98
年02月27日下午02時許，在雲林縣北港鎮○○里○○路37之 10號10樓居所，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命5包與乙 ○○。嗣經警循線查獲，並扣得電子秤1臺、分裝盒1個、手 機3支、吸食器1個、針筒1支、海洛因4包、甲基安非他命6 包（其中5包為乙○○持有、1包為被告持有）、新臺幣（下 同）60,500元，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例 第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌。
三、原判決以：
⒈雲林縣警察局北港分局警員於98年02月27日下午17時10分許 ，持本院核發之搜索票，前往雲林縣北港鎮○○路37之10號 10樓執行搜索，在乙○○身上查獲被告所交付之毒品5小包 （下稱系爭毒品5小包）等情，業據被告坦承在卷，並經證 人乙○○於檢察官偵訊及本院審理時證述相符，復有本院98 年度聲搜字第90號搜索票、雲林縣警察局北港分局搜索扣押 筆錄附卷可稽，及該毒品5小包扣案可佐，而該毒品5小包經 送鑑定結果確認檢出第二級毒品甲基安非他命成分一情，亦 有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0980003293號鑑定 書在卷可參，故上開事實應均堪予認定。
⒉被告雖辯稱該系爭毒品5小包係其與證人乙○○所共同出錢 買回來一起吸食的，即應屬合資購買之共有毒品云云。然被 告於檢察官偵訊時已供稱警方當天所查扣之物品均為其所有 等語（見偵查卷第13至14頁），核與證人乙○○於檢察官偵 訊時具結證述：警方所查扣的毒品都是被告的等語（見偵查 卷第11頁）相符，此與被告於本院審理時所為之上開辯稱已 有所出入，是其上開辯稱可否採信，已令人質疑。復被告與 證人乙○○於本院審理時，雖均陳稱其等合資購買毒品回來 後，並未按出資比例分配，是要吸食時再拿出來一起吸食云 云，但毒品價昂，合資購買者除非買回後，立即共同吸食完 畢，否則買回毒品後，理當依彼此出資之比例分配所購得之 毒品數量，而本件查扣之系爭毒品5小包經送鑑定合計淨重 2.694公克，有上開鑑定書在卷可憑，數量不少，其等陳稱 該系爭毒品5小包是合資購買回來後未分配，是要吸食時再 拿出來一起吸食云云，顯與常情不符，要難採信。又就被告 與證人乙○○間有關合資購買該系爭毒品5小包之情節，於 本院審理時，經隔離訊問其2人，被告就相關細節係供稱： 「（《這5包毒品》什麼時候買的？）那一天的早上」、「 （98年02月27日的早上？）是」、「（你什麼時候跟乙○○ 說要去買這5包甲基安非他命？）我回來的時候再跟他講的 」、「（乙○○他的錢，有無講說何時要給你？）我要去拿 的時候，他不方便，拿回來的時候，他拿給我」、「（買回
去時，他2,500就給你？）對」、「（你當天大約幾點交給 乙○○？《指毒品》）中午」、「（乙○○的錢，大約幾點 給你的？）差不多也是那時候」、「（你當天98年02月27日 要去買《甲基》安非他命時，是不是就已經跟乙○○講好說 ，要去買這個《甲基》安非他命？）有」、「（你大概幾點 跟他講，大概幾點講說要去買《甲基》安非他命？）我早上 要去的時候」、「（你大概幾點出門的？）8、9點」、「（ 你有講到，乙○○給你2,500的時間，大概幾點？）我回來 的時候，大概中午，大概01點左右」、「（你當天說要買《 甲基》安非他命，是不是就已經講好你要買多少錢了？）有 」、「（怎麼講？）跟乙○○說要買，乙○○那時候說不方 便，就是錢不方便，他說回來的時候再拿給我」、「（為什 麼你回來，他就有錢交給你？）不曉得，就我回來他就拿給 我」云云；證人乙○○則證述：「（你身上的這5包《甲基 》安非他命，甲○○何時去買的？）應該是在出事的3、4天 前，因為我們都快要用完時，我就會拜託他，如果要拿的時 候，再一起幫我拿…」、「（…現在問的是這2,500的部分 ，不要講到其他的，你是何時給甲○○的？）好像隔1、2天 吧」、「（就是02月27日的3、4天前，甲○○去買的，你隔 1、2天再給甲○○2,500？）對」、「（只問你最後一次， 不管你請他去買，或是他跟你講他要去買甲基安非他命？） 差不多在3天前吧，被查獲的2、3天前…」、「（02月27日 當天早上，你有無在那個大樓《指查獲之被告居所大樓》？ ）沒有、「（你02月27日中午大約1點去那個大樓，你前一 次去那大樓是何時？）前一天中午過後」、「（02月27日當 天你有無拿錢給被告？）好像是前一天就有拿給他」、「（ 是前一天拿給他，當天沒有？）是」、「（他跟你說什麼？ ）我問他有沒有拿回來，他說拿5,000元，我問他有沒有去 拿，他說有，拿5,000元」、「（你什麼時候問他有沒有拿 回來？）前一天」、「（就是02月26日？）是」等語，互核 被告與證人乙○○之上開供述與證述，可知其等對於該系爭 毒品5小包是在何時所購買、最後一次何時談到要去購買系 爭毒品甲基安非他命、於為警查獲之當天早上是否有說到要 去購買系爭毒品甲基安非他命之事、被告何時向證人乙○○ 說到有購買系爭毒品5小包之事、證人乙○○何時將購買系 爭毒品5小包之出資2,500元交付被告等共同出資購買毒品之 重要情節均不相符，難認確有其事，足見被告於本院審理時 辯稱：該系爭毒品5小包是與證人乙○○所共同出錢買回來 一起吸食的云云，不可採信，證人乙○○於本院審理時所為 之上開證述，亦顯係迴護被告之詞，亦非可採。
⒊又被告於本院審理時所為上開辯解雖不可採信，惟應審究者 係公訴人是否已提出積極證據足以證明被告確有轉讓該系爭 毒品5小包予證人乙○○之事實？查毒品危害防制條例第8條 第2 項轉讓第二級毒品罪所稱之「轉讓」係指行為人非基於 營利之目的，將第二級毒品之所有權移轉予他人而言，如無 所有權之移轉，縱或成立他罪，亦難以轉讓罪相繩。本件公 訴人起訴意旨固認被告對於轉讓該系爭毒品5小包予乙○○ 之事實，已於警詢、偵訊中坦承不緯，核與證人乙○○所證 述情節相符云云，然被告於警詢、檢察官偵訊時只坦承警方 所查獲之系爭毒品5小包係其寄放在乙○○之身上（見警卷 第3頁、偵查卷第14頁），並未承認有將該系爭毒品5小包之 所有權移轉予乙○○之情形；另證人乙○○於檢察官偵訊時 供述查扣之系爭毒品5小包係被告放在伊身上等語（見偵查 卷第10頁），亦未證述被告有將該系爭毒品5小包之所有權 轉讓予證人乙○○之情形，是起訴意旨認被告已自白犯罪並 與證人乙○○所證情節相符云云，顯有所誤認。本件經互核 被告於警詢及檢察官偵訊時之供述，與證人乙○○於檢察官 偵訊時之供述，該系爭毒品5小包乃被告寄放在證人乙○○ 之身上一情，應堪予認定，而「寄放」並無移轉所有權之意 思，自難認被告有何轉讓該系爭毒品5小包予證人乙○○之 犯行可言。
⒋綜上所述，本件被告於本院審理時所為之辯解雖不足採，但 依公訴人所提出之證據及說明，尚不足以令本院形成被告確 有轉讓系爭第二級毒品甲基安非他命5 小包予證人乙○○之 心證，則揆諸上開二之說明，本件被告被訴轉讓第二級毒品 之犯罪尚屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。二、檢察官上訴意旨略以：（一）被告辯稱李晉榮身上所查獲之 5小包第二級毒品安非他命，是我與他一起出錢買來一起吸 食的，當天我要出去，就先將毒品放在他那裡，並不是轉讓 給他的毒品云云，經核被告與證人李晉榮之供述與證述，可 見彼等對於共同出資購買毒品之重要情節，均不相符，難認 確有其事，足認被告此部份之抗辯，顯難採信。證人李晉榮 於原審所為上開證述，顯係迴護被告之詞，實無可採。（二 ）雖被告於警詢、偵查只坦承警方所查獲之系爭毒品5小包 ，係寄放在李晉榮身上，並未承認將該毒品所有權移轉與李 晉榮。另證人李晉榮於偵查時供述該扣案毒品係被告放在伊 身上等情，然甲基安非他命屬於可隨身攜帶之物品，就一般 人而言，並非貴重物品，且被告並無出遠門之情事，衡情論 理，被告實無將5小包安非他命寄放與李晉榮之必要，再參 以警方於搜索雲林縣北港鎮○○路37之10號10樓客廳第1間
房間內，另查獲屬被告所有之海洛因4包、甲基安非他命1包 及現金60500元等物品，而被告並無將現金交李晉榮保管， 亦未將另1包甲基安非他命寄放予李晉榮之情形，則李晉榮 於偵查中所供述5小包甲基安非他命係受被告寄放，顯不合 常理，亦屬迴護被告之詞。（三）復審酌證人李晉榮於警詢 、偵查中均供述從3個月前開始，被告有免費供應毒品給依 施用，前後共計20幾次等情，此部份亦經被告於偵查中坦承 在案，顯見被告確有轉讓甲基安非他命予李晉榮之經驗及能 力。綜上所述，堪任李晉榮身上所查獲自被告處所取得之5 小包甲基安非他命，自屬被告轉讓甲基安非他命予李晉榮， 爰提起上訴等情。
三、經查：原判決認被告並未轉讓系爭第2級毒品安非他命5小包 予李晉榮，據以諭知被告無罪，已詳敘其所憑證據及得心證 之理由，從形式上審核，並無違誤，檢察官僅泛稱證人李晉 榮之供述與被告所供有所不符，其證言即全無可採，並無依 據。又行為人寄放毒品，原因不只一端，檢察官以被告未寄 放其他毒品及現金，即屬不合常理，認證人李晉榮之證述係 迴護被告之詞，其僅就一般常理而論，亦非具體理由。至被 告之前有無免費供應毒品予李晉榮，亦與本案無關，核其上 訴意旨，並未依據卷內既有訴訟資料提出新事證，以指摘或 表明第一審判決有何採證認事等足以影響判決本旨之不當或 違法，自難謂檢察官於本件上訴書狀已經敘述具體理由，揆 諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式 ，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如 主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蘇清水
法 官 宋明中
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 黃子起中 華 民 國 98 年 6 月 30 日