臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第481號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於台南監獄台南分監
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院97
年度訴字第2001號中華民國98年3月20日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方法院檢察署97年度毒偵字第2118號、第2253號、
第2735號、第2679號、第2779號、第12370號）後，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○被訴於民國97年7月20日施用第二級毒品，於民國97年7月25日施用第一級毒品（按即原審判決附表編號三、四部分）及定執行刑部份均撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、程序方面：
(一)本件被告經原審判決後提起上訴，於本院審理中就原審判決 附表編號一、二及五至八所示之罪撤回上訴（本院卷第53 頁），從而原判決前揭部分業已確定，合先敘明。(二)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。經查：本判決所 援引之書面証據，業經被告及檢察官於本院審理時表示同意 作為証據（見本院卷第37、47頁筆錄），是本院審酌上開書 面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當 之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障， 而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為 証據。
二、公訴意旨略以：被告甲○○前於民國86年間，曾因煙毒、麻 藥等案件，經臺灣高等法院臺南分院、臺灣臺中地方法院分 別判處有期徒刑2年6月、4月確定，再經檢察官聲請，而由 臺灣高等法院臺南分院裁定定其應執行之刑為2年8月確定， 於93年7月23日縮刑期滿執行完畢。嗣又於95年間，因毒品 案件，經臺灣臺南地方法院裁定送強制戒治，而於96年9月 12日執行完畢。詎未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國97年7月20日 下午16時許，在台南市○○路473巷44號6樓友人住處，以燒 烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次，嗣於97年7月 25日上午8時許在同址以將海洛因加水置於注射針筒內，而
後將之注入手臂靜脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因一 次，嗣於97年7月25日下午6時30分許，在台南縣永康市○○ 路416號前，為警攔查，發現係列管毒品治安人口，經其同 意採集尿液送驗，結果呈現甲基安非他命類、嗎啡毒品陽性 反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項與第2項 之施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪嫌。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；又認定不利於被 告之事實，須依積極証據，苟積極証據不足為被告事實之認 定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之証據，另 認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院亦分別著有三十 年上字第八一六號判例及七十六年臺上字第四九八六號判例 可資參照。
四、本件公訴意旨認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第10條第 1項與第2項之施用第一級毒品與施用第二級毒品犯行，係以 被告之自白，並有詮昕科技股份有限公司97年8月5日濫用藥 物尿液檢驗報告及臺南市警察局第一分局偵辦涉嫌毒品危害 防制條例案送驗尿液及年籍對照表各一紙等書証為主要依據 。惟訊之上訴人即被告甲○○則堅決否認有此部分犯行，辯 稱：伊於民國97年7月25日經警查獲前，僅於民國97年7月25 日施用毒品海洛因1次及甲基安非他命各1次而已，而該次犯 行業經檢察官起訴，並經台灣台南地方法院以97年度訴字第 2329號刑事判決判處有期徒刑8月、有期徒刑4月，並定應執 行刑10月確定，現正執行中，伊並無如本件起訴書所載之第 二次施用毒品海洛因、甲基安非他命之犯行，亦未於民國97 年7月20日施用毒品甲基安非他命或於7月25日上午8時施用 海洛因等語。茲查：
(一)被告甲○○於民國97年7月25日、7月26日凌晨經警查獲後， 於台南市第一分局及第五分局接受詢問後，經分別採驗其尿 液檢驗結果，其尿液均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應乙節 ，有詮昕科技股份有限公司97年8月5日濫用藥物尿液檢驗報 告及臺南市警察局第一分局偵辦涉嫌毒品危害防制條例案送 驗尿液及年籍對照表各一紙暨正修科技大學超微量研究科技 中心97年8月12日檢驗報告及台南市第五分局偵辦涉嫌毒品 案送採驗尿液編號年籍對照表各一紙在卷可稽，足証被告於 民國97年7月25日、7月26日經警查獲後，先後二次驗尿結果 ，其尿液均呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應之事實，應堪認
定，合先敘明。
(二)被告於民國97年7月26日1時50分起，在台南市警察局第五分 局之警詢中業已供稱伊於民國97年7月25日上午8時在台南市 ○○路473巷44－6號6樓住處，以將海洛因放在香煙內吸食 之方式施用海洛因一次等語明確，嗣於97年9月29日23時30 分起，在台南市警察局第五分局之警詢中亦供稱伊於民國97 年7月25日上午7時在台南市○○路473巷44－6號6樓住處， 以將甲基安非放在玻璃球內，用火燒烤產生煙霧後吸食其煙 方式施用甲基安非他命一次等語明確，於原審另案審理中亦 對起訴書起訴其於民國97年7月25日7、8時，在台南市○○ 路473巷44－6號6樓住處，以燒烤方式方式施用甲基安非他 命一次及將海洛因放在香煙內點燃吸食其煙之方式施用海洛 因一次之犯罪事實為認罪之陳述（以上見原審97年度訴字第 2329號卷所附第22、26頁之準備程序及審理筆錄），另原審 依被告上開自白及上開正修科技大學超微量研究科技中心97 年8月12日檢驗報告，認被告係於民國97年7月25日7、8時， 在台南市○○路473巷44－6號6樓住處，以燒烤方式方式施 用甲基安非他命一次及將海洛因放在香煙內點燃吸食其煙之 方式施用海洛因一次，因而判處被告有期徒刑8月、有期徒 刑4月，應執行刑有期徒刑10月確定，並移送執行乙節，亦 有台灣台南地方法院97年度訴字第2329號刑事判決及本院前 案紀錄表各一紙在卷可稽，足証被告於民國97年7月25日7、 8 時許施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之 犯行，業經原審另案判決有罪確定之事實，亦堪認定。(三)雖被告於民國97年7月25日21時49分起，在台南市警察局第 一分局文化派出所之警詢中供稱伊於民國97年7月20日下午 16時許，在台南市○○路473巷44號6樓友人住處，以燒烤方 式，施用第二級毒品甲基安非他命一次及於97年7月25日上 午8時許在同址以將海洛因加水置於注射針筒內，而後將之 注入手臂靜脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因一次等語 ，嗣於原審審理時復供稱、「（問：對檢察官陳訴之犯罪事 實，有何意見？）答：我認罪，沒有意見」、「（問：你於 7 月25日被警察查獲驗尿之前多久有吸用甲基安非他命品？ ）答：當天早上有吸用」（以上見原審卷第53頁、第57頁反 面），原審因而依被告上開供述及詮昕科技股份有限公司97 年8月5日濫用藥物尿液檢驗報告，認被告係於民國97年7月 25日上午，在台南市○○路473巷44號6樓友人住處，施用甲 基安非他命1次，及於民國97年7月25日8時在同址施用第一 級毒品海洛因一次，因而判處被告有期徒刑6月、有期徒刑1 年，足見被告於本案偵審中固曾自白其於民國97年7月20日
或25日確有吸用甲基安非他命，及其於民國97年7月25日8時 許確有施用毒品海洛因之情事，惟查：被告甲○○於本院審 理時業已翻異上開自白，改稱伊於民國97年7月25、26日經 警查獲前，僅於為警查獲驗尿前施用甲基安非他命一次及施 用海洛因一次而已，伊並未於民國97年7月25日8時另有第二 次施用第一級毒品或於7月20日或25日另有第二次吸食甲基 安非他命等語，足見其自白於民國97年7月20日或25日另有 第二次吸食甲基安非他命及於97年7月25日上午8時另有第二 次施用毒品海洛因等情，是否屬實，已非無疑。雖被告於民 國97年7月25、26日經警查獲後，先後二次驗尿結果，依前 所述，其尿液均呈嗎啡陽性、及甲基安非他命陽性反應，惟 上開尿液檢驗報告僅能証明被告於民國97年7月25、26日接 受尿液檢驗前確曾施用毒品海洛因及甲基安非他命各一次而 已，並不足以証明被告確係於民國97年4月25日或4月20日另 有第二次施用第一、二級毒品情事，此外復無其他積極証據 足資証明被告另有第二次施用毒品海洛因及甲基安非他命犯 行，是自難僅憑被告於警偵訊中及原審審理時曾自白其於民 國97年7月20日或25日確有吸用甲基安非他命，及其於民國 97 年7月25日8時許確有施用毒品海洛因等語，即遽認被告 確有於民國97年7月20日或25日許確有第二次施用甲基安非 他命，及其於民國97年7月25日8時許確有第二次施用毒品海 洛因之情事。
(四)又被告於民國97年7月25日、26日經警查獲後，先後二次驗 尿結果，其尿液均呈嗎啡陽性、甲基安非他命陽性反應乙節 ，依前所述，固有上開尿液檢驗報告二紙在卷可稽，惟查上 開二次送驗之尿液，其採尿時間分為25日及26日，且相隔僅 數小時，是上開尿液檢驗報告經核亦僅能証明被告於民國97 年7月25日、26日接受驗尿前曾有施用第一級毒品海洛因一 次及甲基安非他命1次之情事而已，並不足以証明被告於民 國97年7月25、26日接受驗尿前，確有多次施用第一級毒品 海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實至明。茲被告於前 案及本院審理時既已堅稱伊施用毒品海洛因、甲基安非他命 之時間為民國97年7月25日上午7、8時許等語，且經前案即 原審97年度訴字第2329號案件認該自白為可採，因而判處被 告應執行有期徒刑10月確定，並移送執行在案，則被告施用 毒品海洛因、甲基安非他命之時間除上開自白於民國97年7 月20日、7月25日上午8時許施用一次外，並無其他積極証據 足資証明被告又有另一次施用毒品海洛因及甲基安非他命之 犯行，是公訴意旨依被告於在台南市警察局第一分局文化派 出所之警詢中之供述，認被告於民國97年7月20日有吸用甲
基安非他命1次，及其於民國97年7月25日8時許確有施用毒 品海洛因1次之犯行，因而提起本件公訴及原審依被告於審 理時之供述，認被告確有於民國97年7月25日上午確有吸用 甲基安非他命，及其於民國97年7月25日8時許確有施用毒品 海洛因之情事，因而予以論罪科刑，均屬無據。(五)末查，本件檢察官起訴之犯罪時間，其中施用甲基安非他命 部分為「民國97年7月20日下午16時」、施用海洛因部份為 「民國97年7月25日上午8時」，地點均為「在台南市○○路 473巷44號6樓友人住處」，至施用海洛因之方法則為「以將 海洛因加水置於注射針筒內，而後將之注入手臂靜脈血管之 方式」，另施用甲基安非他命之方法則為「燒烤」方式，而 另案檢察官起訴之施用甲基安非他命犯罪時間分別為「97 年7月25日上午7時」、施用海洛因部份為「民國97年7月25 日上午8時」，地點均在「在台南市○○路473巷44號之6號6 樓友人住處」，至施用海洛因之方法則為「將海洛因放在香 煙內點燃吸食其煙之方式」，足見二者之犯罪時間、地點及 方式等犯罪事實亦不相同，是上開二案自難認係同一案件（ 最高法院52年台上字第1048號判例參照），併此敘明。五、是綜上所述，本件公訴意旨據以起訴之証據仍有瑕疵及疑義 ，均不足資為被告甲○○確有涉犯上開施用第一級毒品海洛 因及施用第二級毒品甲基安非他命等犯行之依據，被告甲○ ○辯稱：伊於民國97年7月25、26日經警查獲前，僅於民國 97年7月25日上午7、8時施用毒品海洛因一次及甲基安非他 命一次而已，而該次犯行業經檢察官起訴，並經台灣台南地 方法院以97年度訴字第2329號刑事判決判處應執行有期徒刑 10月確定，現正執行中，伊並無如起訴書所載之第二次施用 毒品海洛因、甲基安非他命之犯行等語，應堪採信，此外復 無其他積極証據足資証明被告確有上開犯行，是被告甲○○ 被訴上開犯行尚屬不能証明，原審疏未詳查因而予以論罪科 刑，容有未洽，被告上訴意旨據此指摘原判決此部份不當， 為有理由，自應由本院將原判決此部份及定執行刑部份予以 撤銷，並另為無罪之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日 刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 高明發
法 官 羅心芳
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分檢察官如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
其餘不得上訴。
書記官 蔡振豐中 華 民 國 98 年 7 月 1 日