臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第474號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法
院97年度訴字第1386號，中華民國98年2月25日第一審判決（起
訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第5259號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、按刑事訴訟法第三百六十一條、第三百六十七條規定，不服 地方法院之第一審判決而提起上訴者，應提出上訴書狀，並 敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述 上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間 屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形 式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾 期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘 已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院 以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必 係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審 判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當 或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依 憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷 證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論 理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑 失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上 雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判 決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據， 法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去 該證據仍應為同一事實之認定），俾與第二審上訴制度在請 求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現 個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院著 有九十七年度台上字第八九二號判決可參）。
貳、上訴意旨略以：
一、 乙○○上訴意旨以：本件戊○○實為販賣安非他命主要之 人，其餘被告即上訴人乙○○即另一名被告甲○○僅為從 旁協助，偶而幫被告戊○○接聽電話或幫其送毒品予購買 者，不僅次數非常少，亦非直接販毒而受利益之人，然觀 諸原審所處之刑責，上訴人乙○○被判處合併應執行有期
徒刑五年十月，而主要嫌犯即被告戊○○被判處合併應執 行有期徒刑六年十月，兩者僅相差一年有期徒刑，其量刑 之輕重，顯有違比例原則及公平原則，對上訴人言，實失 之過重。原審認為按數行為於同時同地或密切接近之時地 實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法 評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為 予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。本 件上訴人即被告乙○○共同或單獨於附表所示之四次犯行 ，及被告戊○○共同或單獨於附表所七次（六次既遂、一 次未遂）之犯行，在時間差距上，可以分開，在刑法評價 上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，顯非於同時同 地或密切接近之時地實施犯罪之接續犯。是本件被告之多 次販賣毒品罪之行為，當無論以接續犯或集合犯之餘地， 此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪 科刑，較稱妥適。是本件原審既認為每一次販賣第二級毒 品犯行，其間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，則被 告即上訴人乙○○每次犯行即應單獨審酌其是否販賣第二 級毒品之共同正犯或者僅為該次販賣行為之幫助犯，原審 未加審酌在被告戊○○各次販賣行為中，上訴人有無共同 販賣之意思及其行為分擔為何，即均論以共同販賣，於認 事用法，容有違誤之處。故原審判決對上訴人言，其量刑 輕重，顯有違比例原則及公平原則，對上訴人言，實失之 過重；又既認定每一次販賣第二級毒品犯行，其間犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰，則應審酌上訴人在被告戊 ○○各次販賣毒品行為中其是否有共同販賣之意思，有無 行為之分擔，是否僅有幫助販賣之意思而從事幫助行為而 已，即不能各次均論以共同販賣第二級毒品罪相繩，原審 判決既有如上之違誤，嗣准斟酌上情撤銷原判決，並從輕 量刑云云。
二、 甲○○上訴意旨以：原審判決書理由貳之二有關上訴人甲 ○○有罪部分，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定 被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，原審並無 容有進一步查明，原判決未予調查釐清即遽以上開理由論 斷，顯有未合云云。
參、本件原判決認定：
一、被告乙○○有原判決事實欄一、㈠至一、㈦所載之犯行，係 依憑被告於原審之自白，核與證人陳博顏、丙○○、鄭淵嶺 、陳海亮、蔡佑誠等人各於警詢、偵訊中之證述情節大致相
符，並有原審九十七年聲監字第二０八、二一八號通訊監察 書及通訊監察譯文在卷可稽，另有現場照片十二張、扣案之 行動電話、甲基安非他命、鏟子、SIM卡、電子磅秤及分裝 袋五大袋等物足資佐證，因認被告乙○○自白與事實相符， 論處被告乙○○販賣第二級毒品罪共四次，復敘明被告乙○ ○與被告戊○○均坦承該犯罪事實一 (三)之共同販賣毒品 行為，再比對犯罪事實一㈡之事實同為證人丙○○所購買， 交付毒品地點亦在北港鎮媽祖大橋下，其二次販賣毒品之模 式均屬相同，又被告乙○○、戊○○二人於原審審理時亦均 坦承不諱，因而認被告乙○○、戊○○對犯罪事實一㈠、一 ㈡、一㈢之販賣毒品行為間有犯意聯絡及行為分擔，應論予 共同正犯。並就被告乙○○之四次販賣第二級毒品犯行其間 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，而各處有期徒刑四年 六月（詳如原判決附表所示），定應執行有期徒刑五年十月 。
二、被告甲○○有罪部分，於原判決理由中貳、二、㈠至㈤中以 被告甲○○使用之0000000000號門號行動電話號 碼於九十六年八月二十七日二十一時二十分三十八秒與丁○ ○所持用0000000000門號行動電話之通話內容、共 同被告戊○○、證人丁○○分別於警詢、偵查及原審審理時 之證言，認為被告甲○○確實有與被告戊○○有販賣毒品之 犯意聯絡及行為分擔，而共同販賣安非他命予證人丁○○之 犯行。
三、因之，原審就被告乙○○、甲○○之犯行已敘述其所憑之證 據及其認定之理由。再因被告乙○○第二級毒品次數亦僅四 次，獲利有限，原審觀之其全部犯罪情節，且販賣者均為有 施用毒品之前科者，對於社會之危害程度較低，及被告乙○ ○於犯罪後均知悔悟，並坦承犯行，而被告甲○○雖否認犯 行，惟其販賣次數僅一次，又被告乙○○僅高職學歷，智識 程度不高，原從事油漆工作，僅因景氣不好，心情不佳，而 沾染毒品，方替其弟戊○○接聽電話，從事販賣毒品行為， 是爰依刑法第五十九條規定酌減其刑。是原審所為論敘，俱 有卷存證據資料可資復按，從形式上觀察，並無判決違背法 令之情形存在。
肆、經查：
一、上訴人即被告乙○○上訴意旨雖指稱原判決對上訴人量刑有 違比例原則及公平原則，對上訴人而言過重云云。惟按刑法 第五十一條第五款前段規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑 中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。是在該 上、下限之間，如何擇定，乃屬法院得自由裁量之職權。此
項職權之行使，要在於求其具體個案不同情節之妥適，但仍 受憲法關於法官獨立審判原則之保障，倘無明顯濫權情形， 即不得任意指為違法。且販賣毒品行為，原則上應認為均單 獨成立一個犯罪行為，即每次販賣毒品行為，均應該當毒品 危害防制條例第四條規定之構成要件。則原判決以被告所為 四次販賣第二級毒品之犯行，其犯意各別，行為獨立，當無 論以接續犯或集合犯之餘地，而應予分論併罰，於法要無不 合。另刑罰之量定，本為法院得依職權自由裁量之事項，苟 於法定刑度之內，予以量定，且客觀上並無明顯濫權之情形 者，自不容當事人任憑主觀意見，指摘其違法、失當。本件 原判決業已審酌被告高職畢業之智識程度，僅因景氣不好， 心情不佳，而沾染毒品，方替其弟戊○○接聽電話，從事販 賣毒品行為，販賣毒品之數量、次數及對國人身心及社會治 安之危害等具體量刑審酌事由，就被告所犯販賣第二級毒品 罪共四罪，均依刑法第五十九條規定酌減其刑後，各處有期 徒刑四年六月，並定應執行刑為有期徒刑五年十月，有如前 述，尚無逾越法律外部界限及內部界限，亦無違比例原則。 是揆諸前引最高法院判決意旨，被告上訴主張所述純屬其個 人主觀上對法律之誤解，及對法院量刑之期盼，自尚難認其 已依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審 判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當 或違法，而構成應予撤銷之具體事由。
二、上訴人即被告甲○○以原審僅憑共犯之自白而作為其有罪判 決唯一之依據而為其上訴之主張。惟查原判決就被告甲○○ 有罪之事實認定，除憑共同被告戊○○於偵訊及原審之證述 外，並以甲○○使用之0000000000號門號行動電 話號碼於九十六年八月二十七日二十一時二十分三十八秒與 丁○○所持用0000000000門號行動電話之通話內容 、證人丁○○於警詢、偵訊及原審之證言，而認被告甲○○ 有與被告戊○○有販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔，共同販 賣安非他命予證人丁○○之犯行，為被告甲○○有罪之認定 （詳見原判決理由中貳、二、㈠至㈤部分），非僅憑共同被 告一人之自白而任為被告甲○○有罪。是原審既已於判決書 中敘明其調查、取捨證據之結果及憑以認定被告有罪之心證 理由，從形式上觀察，原審判決尚無不當或違法之情形存在 。故被告甲○○上訴意旨漫事指摘，自尚難認其已依據卷內 既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採 證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而 構成應予撤銷之具體事由。
三、綜上所述，原審判決從形式上觀察無適用法則不當或依法應
於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情形，上訴人 乙○○、甲○○上訴意旨，均徒憑己意，再事爭執，且未具 體指明原判決前開認事或用法有何不當或違法情形，應認被 告乙○○、甲○○之上訴實質上未符理由應具體之要件。其 上訴為不合法律上之程式，均應予駁回。並不經言詞辯論為 之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七 十二條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 1 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲 法 官 蔡勝雄 法 官 蘇清水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡蘭櫻中 華 民 國 98 年 6 月 1 日