損害賠償
臺灣高等法院 臺中分院(民事),上易字,98年度,123號
TCHV,98,上易,123,20090616,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 98年度上易字第123號
上　訴　人　丙○○
被上訴人　　乙○○
被上訴人　　甲○○
前列二人共同
訴訟代理人　盧永盛律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年1月
14日臺灣臺中地方法院97年度訴字第702號第一審判決提起上訴
，本院於98年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人方面：
㈠、本件上訴人於原審起訴主張：
⒈被上訴人乙○○係上訴人之胞妹，上訴人於民國（下同）78 年間，與被上訴人乙○○各自出資新台幣（下同）40餘萬元 ，以被上訴人乙○○名義合購之中華開發工業銀行股票，因 股票賣出有獲利，被上訴人乙○○遂商請上訴人將該股票賣 出之所得及獲利出借予其急用；並另以投資股票市場獲利可 觀，遊說上訴人再出資120餘萬元，交予其配偶即被上訴人 甲○○，代為操作買賣股票，上訴人遂依被上訴人乙○○之 建議，於78年5月22日以自己之名義開立天發證券（現已轉 換為台證綜合證券股份有限公司）（帳號：00000000000） 股票帳戶，並將上開證券存摺、開戶印鑑章暨120餘萬元， 均交予被上訴人二人，委託渠等以上開戶頭進出，代為操作 買賣股票。又上訴人另於80年間再交付75萬元予被上訴人二 人，並指定係用以購買三張中華開發工業銀行之股票，是上 訴人交予被上訴人二人代為買賣股票之金額合計為195萬元 。迄至92年9月間，上訴人因急需現金週轉，遂要求被上訴 人將證券帳戶內之股票悉數賣出，詎被上訴人乙○○此時竟 稱上訴人所交付資金業因投資失利而僅存55張開發金控公司 股票未賣出，並另交付以上訴人名義所開立之泛亞商業銀行 （帳號：000000000000）（現為星展銀行）帳戶存摺，以該 帳戶內尚存之2,814元，作為被上訴人甲○○代為操作買賣 股票之全部所得，致使上訴人陷於錯誤，而信以為真。 ⒉嗣於96年7月間，因上訴人向被上訴人乙○○催討其於78年 間所借貸之40餘萬元時，被上訴人乙○○以因投資失利而慘 賠，剩餘股票及金額業於92年9月間交付予上訴人，並拒絕 向上訴人交待資金流向，上訴人乃赴證券機構及銀行調閱前



揭帳戶內歷年來股票交易及存摺資料，始發現該證券存摺之 交易日期欄，係自82年2月9日起開始有股票買賣，而被上訴 人用以操作買賣股票之金額僅135萬1226元，並未將上訴人 所交付之金錢，全數作為股票投資之用；且被上訴人二人未 徵得上訴人同意，擅自於84年6月27日、85年8月30日、86年 8月14日及同年8月27日，自前揭證券存摺內提領現金10萬元 、2千元、8萬2千元及17萬元，合計35萬4千元，侵占入己。 準此，被上訴人對於上訴人得請求之金額及項目：⑴被上訴 人乙○○於78年間曾向上訴人借款40萬元。⑵上訴人於78年 至80年間陸續交付195萬元予被上訴人二人用以代為操作買 賣股票，惟被上訴人實際操作買賣股票之金額僅為135萬122 6元，故被上訴人二人應返還59萬8774元予上訴人。⑶被上 訴人二人未徵得上訴人同意，擅自上訴人之證券帳戶內所提 領之35萬4千元，亦應返還予上訴人。以上總計：135萬2774 元，上訴人僅就135萬元部分為請求。為此，爰依民法第478 條消費借貸返還請求權、第542條、第544條債務不履行損害 賠償請求權、第179條不當得利返還請求權及第184條、第18 5條侵權行為損害賠償等法律關係，提起本訴，並聲明求為 命被上訴人等應連帶給付上訴人135萬元，及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按年息5%計付利息之判決。並陳 明願供擔保以宣告假執行。
㈡、於本院補充陳述：
⒈上訴人於78年委託被上訴人買賣股票及借與被上訴人時到97 年3月17日間，曾陸續以口頭向被上訴人要求返還該借款債 務，中斷時效多次，並無時效消滅之情形。況兩造於96年8 月間就股票爭議乙事曾為協商，被上訴人乙○○以口頭方式 承認40萬元借款債務，則依民法第144條第2項規定，被上訴 人應返還該借款40萬元。
⒉上訴人在80年有投資75萬買三張開發金股票部分，那是上訴 人個人投資的；而120萬元是兩造合夥投資的，並約定天發 證券帳號19972-6證券存摺操作股票買賣，另75萬元也是80 年間上訴人交給被上訴人乙○○操作，去買開發金的股票， 此即上訴人在台中地院檢察署96年他字第4106號所為供詞的 意思，又上訴人與被上訴人合資購買股票，從頭到尾都沒有 結算，至92年上訴人因缺錢才賣了55張開發金股票，大約7 、80萬元。然經上訴人自行花費調閱天發證券配合集保公司 明細表，79年至82年2月之資料全是零筆紀錄，沒有買賣交 易；泛亞銀行帳號000000000000是82年10月5日以現金開戶 存4萬8千元開戶的，而該銀行亦是81年3月才成立的新銀行 。又泛亞銀行的帳戶與印章都是被上訴人在保管，那都是賣



股票有剩的錢被上訴人才領的。而被上訴人都沒有跟上訴人 說其操作的明細，且天發證券存摺內被上訴人提領出現金10 萬元、2千元、8萬2千元及17萬元，合計35萬4千元之後，都 在他們自己的戶頭操作，沒有幫上訴人操作。
⒊上訴人並沒有在台中市第十一信用合作社開戶。而當時只要 身分證、印章去就可以開戶，根本不需要本人。雖天發證券 之前是跟十一信配合沒有錯，但沒有發存摺，只有發印鑑卡 與指定銀行。另現券送存是78年、82年間有現股買賣，被上 訴人用現股買賣存入被上訴人的戶頭的，上訴人自己根本不 會操作股票，且兩造並未就借款及合資購買股票之事達成和 解，就此請求傳訊證人溫淵禛、張建煥證明之。二、被上訴人則以：
⒈關於上訴人主張借款40萬元之部分，否認被上訴人乙○○有 向上訴人借款40萬元，並抗辯縱認被上訴人有向上訴人商借 前揭40萬元，上訴人之請求權已罹於15年消滅時效。 ⒉關於上訴人主張未操作股票買賣金額59萬8774元之部分： ⑴上訴人雖於78年間出資約120萬元，被上訴人乙○○出資約 100萬元，合資購買股票，並由被上訴人甲○○代為操作股 票，惟80年間係上訴人自行匯入70多萬元資金，以自行操作 股票，且虧損到剩3、40萬元時，始將該部分金額納入雙方 合資金額中，委由被上訴人甲○○進行操作。況該期間中華 開發工業銀行股票最高每股138元，買三張股票最多僅需41 萬4千元，與上訴人所主張之數字不符。
⑵依卷附台灣證券交易所股份有限公司以97年5月26日台交字 第0970013326號函覆原審之函文，可知上訴人所提出之股票 存摺資料自82年開始，係因為證券交易所資料之保存年限最 長僅為5年，82年以前的資料方會一概闕如，此有台灣證券 交易所股份有限公司以97年5月26日台交字第0970013326號 函覆原審之函文可證；而依台灣集中保管結算所股份有限公 司97年6月19日保結業字第0970046630號函，足證上訴人股 票存摺之記載係因上訴人在其他證券戶頭提領，送存至天發 證券公司保管，且該程序係上訴人親自臨櫃辦理。參以天發 證券公司開戶通知申請書，買賣股票對帳單係郵寄到上訴人 住居地址，核與上訴人身分證所載戶籍地址相同，是上訴人 對於有無買賣股票自為知悉。且上訴人於78年5月間即出資 120萬元，如被上訴人未購買股票，依常理上訴人不可能不 聞問、不質疑，亦證上訴人確實知悉被上訴人甲○○代為操 作買賣股票之情形。另78年至82年間舊存摺資料既均在上訴 人處，此段期間被上訴人各項股票往來情況，上訴人必為知 悉，依舉證責任分配原理，應由上訴人提出舊存摺證明之。



又縱認被上訴人於78年起迄82年2月9日有任何違背委任義務 之行為，截至上訴人起訴之97年3月止，上訴人之請求權亦 已罹於15年之消滅時效。
⑶自82年2月9日至92年9月間，依卷附上訴人系爭泛亞商業銀 行存款存摺及天發證券存摺等資料，被上訴人甲○○代為買 進及賣出操作股票及帳戶餘額觀之，顯示被上訴人甲○○於 代為操作股票期間，確有代為買賣個股，並為合資人即上訴 人、被上訴人乙○○計算投資利得利益，及避免擴大損失之 情；另參以泛亞商業銀行存摺存款內「代收」款項，即受分 配之現金股利總計13萬2025元，被上訴人亦作為合資款未予 動用，顯見被上訴人甲○○就代為操作股票買賣乙節，已盡 受任人之責任。
⒊關於上訴人主張被上訴人乙○○擅自於其股票存摺帳戶提領 35萬4千元之部分，查證券存摺帳戶在本質上即無法提領現 金，且就上訴人所有之泛亞商業銀行而言，平時皆由上訴人 自行保管印鑑，至被上訴人乙○○於78年底經上訴人同意抽 回資金50萬元時，係經上訴人同意並交付印鑑章予被上訴人 提領該50萬元，而被上訴人提領後即返還印鑑章。是如無上 訴人的同意或授權並交付印鑑，被上訴人不可能自行前往泛 亞商業銀行將活存帳戶中的金錢提領出來，則系爭提款35萬 4千元，確係經上訴人同意後交付印鑑章後領取。又依大華 證券公司97年10月8日（97）華證（股）字第01845號函所載 ，被上訴人甲○○確有於86年度與88年度為上訴人認購開發 金增資之股票，合計128,210元；而另225,790元，被上訴人 確未挪為私用，其中並有購買鋼琴者。
⒋退步言之，於92年9月間，上訴人因缺錢急用，雙方乃進行 結算時，被上訴人乙○○同意將上訴人於80年間匯入之金額 計為80萬元，雙方並彙算各自投入資金比率，以上訴人投入 200萬元、被上訴人乙○○投入50萬元，核算出損益分擔之 比率為4：1，且同意上訴人將其應有5分之4股票賣出後，再 將存摺交還給被上訴人乙○○，然上訴人竟逕自將剩餘開發 金股票全部賣出，未按被上訴人乙○○應有5分之1之比例分 配，被上訴人乙○○自得以之與上訴人請求之數額主張抵銷 。另被上訴人於75年至81年間代上訴人看護其二名子女，每 月以1萬5千元計算，總計108萬元，併主張計入抵銷之列等 語，資為抗辯，爰聲明求為：駁回上訴人於原審之請求。並 陳明願供擔保以免為假執行。
㈡、於本院補充抗辯：
⒈否認有向上訴人借款40萬元。況如果有借款40萬元，那在92 年結算時就會講了。又如果沒有結算，上訴人怎能將兩造合



資的股票賣到一張不剩，還把錢領光？關於雙方合資買賣股 票金額，上訴人出資120萬元，被上訴人乙○○係出資50萬 元。至75萬元部分是上訴人自己拿存摺自己買賣操作，沒有 交錢給被上訴人，且上訴人於96年11月30日於另案詐欺、侵 占刑案偵查中，自承自己有操作買賣股票，於本案卻又說自 己不會買賣操作股票。
⒉再者，82年10月5日上訴人泛亞銀行帳號000000000000號之 帳戶現開戶並存入4萬8千元，其後交易摘要均為「證券」一 節，顯示此帳戶是為買賣有價證券之用，然上訴人之天發證 券存摺帳戶，係於82年2月9日中福以現金送存之方式交易存 入15000股、東企存入10000股，82年2月15日東企上買出轉 帳10000股，則直至82年10月5日前泛亞銀行開戶之前，一定 有金融機構作為交割銀行，此即是台中市第十一信用合作社 。又於78年至86年6月28日此段期間對帳單寄送地點都是在 台中市○○路（上訴人）的住處，所以有無交割款項劃撥同 意書、開戶資料等文件，上訴人不可能不知道；而86年6月 28日對帳單的地址即使變更寄送到太平市○○街被上訴人的 住所，但變更對帳單寄送地址，依照證券公司的慣例與規定 ，一定要本人去變更，不可能任何人隨隨便便就可以變更， 因為這涉及每個客戶的財產權之隱私。
⒊另上訴人用來開立天發證券有限公司股票存摺及台中市第十 一信用合作社活期存摺之印鑑都是由其自行保管，如果未取 得上訴人之同意或授權或雙方偕同前往，被上訴人是不可能 自己去台中市○○路第十一信用合作社將金錢領出；是以上 訴人所主張之被上訴人於85年8月30日提領2千元而言，若非 基於公用且雙方偕同到金融機構，被上訴人何需自台中縣太 平市住處遠至台中市○○路去領取？至上訴人所提出的委託 人交割款券轉撥同意書、及台証綜合證券公司致佳億證券有 限公司之同意書，都是券商與銀行往來的作業，這與一般投 資戶無關。而佳億證券開戶契約部分，是因為天發證券被佳 億證券合併，之後佳億證券又被台証綜合證券合併，而開戶 一定要本人去開戶，其上之簽名非被上訴人二人所為，且蓋 章也一定要本人到場，而且須核對身分證件。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以上訴人無法舉 證證明被上訴人有向上訴人借款40萬元，且未能證明被上訴 人有將上訴人投資款59萬8774元據為己用，及被上訴人有盜 領上訴人存款35萬4000元之事實存在，據以駁回上訴人之請 求。上訴人對於原審上開判決結果聲明不服，提起上訴，求 為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人135萬元 ，及自起訴狀繕本最後送達被上訴人之翌日起至清償日止，



按年息百分之5計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上 訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二 審訴訟費用由上訴人負擔。
四、得心證之理由：
㈠、上訴人主張：被上訴人乙○○係其胞妹，上訴人於78年間與 被上訴人乙○○各自出資40餘萬元，以被上訴人乙○○之名 義合購中華開發工業銀行之股票，因上述股票賣出而有獲利 ，被上訴人乙○○遂商請上訴人將上開股票賣出所得及獲利 出借予其急用，並遊說上訴人再出資120餘萬元，交予其配 偶即被上訴人甲○○，代為操作買賣股票，上訴人遂依被上 訴人乙○○之建議，於78年5月22日以自己之名義開立天發 證券（現已轉換為台證綜合證券股份有限公司）（帳號： 00000000000）股票帳戶，並將上開證券存摺、開戶印鑑章 暨120餘萬元，均交予被上訴人二人，委託渠等以上開戶頭 進出，代為操作買賣股票。上訴人嗣又於於80年間再交付75 萬元予被上訴人二人，並指定係用以購買三張中華開發工業 銀行之股票，總計上訴人交予被上訴人代為買賣股票之金額 合計為195萬元（計算式：120＋75＝195）。迄至92年9月間 ，上訴人因急需現金週轉，遂要求被上訴人將證券帳戶內之 股票悉數賣出，然僅存55張開發金控公司股票未賣出，上訴 人遂將各該股票售出得款81萬2444元。嗣於96年7月間，上 訴人向乙○○催討其於78年間所借貸之40餘萬元時，被上訴 人竟稱該金額亦於78年間，交由被上訴人甲○○代為操作買 賣股票，並因投資失利而慘賠，剩餘股票及金額業於92年9 月間，已交付予上訴人，並拒絕向上訴人交待資金流向，經 上訴人查詢結果，始發現被上訴人係自82年2月9日起才有股 票買賣，另用以操作買賣股票之金額僅135萬1226元，且擅 於84年6月27日、85年8月30日、86年8月14日及同年8月27日 ，又徵得上訴人之同意，即自前揭證券存摺內提領現金10萬 元、2000元、8萬2000元及17萬元，合計共35萬4000元之款 項予以侵吞，為此請求被上訴人給付上訴人①78年間之借款 40萬元。②上訴人自78年至80年間陸續交付195萬元予被上 訴人二人，但被上訴人實際操作買賣股票之金額僅為135萬 1226元，故被上訴人二人應返還59萬8774元予上訴人。③被 上訴人未徵得上訴人同意，擅自上訴人所有之證券帳戶內提 領現金35萬4000元，總計共135萬2774元，上訴人僅就135萬 元之部分請求等語。被上訴人則否認上情並以前詞置辯，故 本件首應審究者乃：上訴人與被上訴人乙○○間是否有40萬 元之借貸關係存在？上訴人實際交付之投資股票之金額為多 少？上訴人主張被上訴人自82年2月9日有股票之交易且金額



僅135萬1226元及有侵占之情是否可採？㈡、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條前段定有明文。依廢止前即民國18年公 布施行之民法第475條復明定：「消費借貸，因金錢或其他 原因之交付，而生效力」可見依廢止前舊法之規定，消費借 貸契約為一要物契約，債務人既否認有收到借款，依舉證責 任之分配，自應由主張貸與之人就交付金錢之事實負舉證責 任。經查，本件上訴人固主張：被上訴人乙○○向其借款40 萬元，但已為被上訴人所否認，上訴人就其何時交付前開借 款予被上訴人乙○○亦無法舉證以實其說，空言其與乙○○ 有借貸關係存在，即難採信。更有進者，上訴人除口頭聲稱 「借款人係乙○○」之外（乙○○否認之），就被上訴人甲 ○○曾於何時何地參與所謂借貸之事又無法舉出適當之證據 以為證明，則被上訴人甲○○與該40萬元之借款自屬無涉， 乃上訴人又本於消費借貸之法律關係請求被上訴人甲○○應 就該40萬元之借款與乙○○負連帶給付之責，核屬無稽。復 按：請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較 短者，依其規定，民法第125條定有明文。本件上訴人所主 張之借貸事實既係於78年間所發生，縱其主張屬實，至遲到 93年12月31日其請求權亦已罹於時效，被上訴人又已為時效 完成之抗辯，上訴人此部分之請求，自即無據，不應准許。㈢、195萬元出資額部分
⒈上訴人雖稱：伊係於78年5月間依乙○○之建議，於78年5月 22日以自己之名義開立天發證券股票帳戶，並將上開證券存 摺、開戶印鑑章暨120餘萬元均交予被上訴人二人，委託渠 等代為操作買賣股票，嗣於80年間再交付75萬元予被上訴人 二人，並指定係用以購買三張中華開發工業銀行之股票，合 計共交予被上訴人二人代為買賣股票之金額合計為195萬元 （計算式：120＋75＝195）等語，然被上訴人除承認上訴人 曾於78年間交付120萬元予渠等代為操作股票之外，就上訴 人主張另於80年間再出資80萬元一節則始終否認其情，並以 ：該80萬元係上訴人自行買賣股票虧損至剩3、40萬元時委 由被上訴人甲○○操作，上訴人所述與事實不符等語置為抗 辯。查上訴人就其主張：於80年間投資75萬元之事實，不僅 為被上訴人所否認，上訴人就其如何且於何時交付該75萬元 予被上訴人之事實，亦始終無法舉證證明之，本難遽信；再 參諸上訴人於原審97年4月16日庭提之計算表，其中「姬」 版載明：「開發三支（張）自己買1支30幾萬元2支40幾萬元 ，3支80萬元」（參原審卷第41頁）；上訴人並自承：該計 算表係兩造兄弟丁○○依兩造陳述所作之記載無訛（原審卷



第39頁）；是如上訴人確有交付前開75萬元予甲○○用以購 買「開發」，上訴人又何以自承係「自己買」？倘其確有交 付80萬元予被上訴人，該計算表上又何以僅記載75萬元？稽 之上訴人於台灣台中地方法院檢察署96年度他字第4106號即 上訴人告被上訴人刑事詐欺一案之96年11月30日偵訊時又自 陳：「（80年你還有交付75萬元給乙○○？）答：「有，我 分二次買中華開發工銀的股票一張37萬元，其餘二張約35萬 多．．．．」核其就80年間是否投資80萬元予被上訴人甲○ ○操作股票，或係由自己買賣股票所用，及其金額究竟係72 餘萬元、75萬元或80萬元？前後陳述已互見矛盾，在無其他 佐證足以證明下，自不能以上訴人前後不一之指述，遽為被 上訴人不利之認定。至證人即兩造之弟己○○於原審雖證稱 ：「上訴人不會買股票」（原審卷第252頁反面）；然其既 稱：不知上訴人有開戶，亦不知其何時開戶，就兩造間合夥 買賣股票亦未參與其內，而係事後始聽說有40萬元借款之事 （原審卷第252頁反面），可見其證詞應係事後聽聞之詞， 本難遽採，況其所稱：上訴人不會買股票一節，與前開計算 表上記載「上訴人自己買」亦互有不符，其證詞自難採信。 ⒉次按，上訴人主張於78年出資120萬元之部分，被上訴人固 不爭執，但抗辯稱：被上訴人乙○○於78年5月間，亦有出 資100萬元後經上訴人同意抽回資金50萬元，而上訴人之銀 行存摺、印鑑章一直以來都由上訴人自行保管，92年9月間 ，上訴人因缺錢急用，雙方乃進行結算，當時雙方為息事寧 人，就各自投入的資金比率已同意以上訴人200萬元（計算 式：120＋80＝200）、被上訴人乙○○50萬元（計算式： 100－50＝50）核算損益分擔之比率為200：50＝4：1。然而 上訴人於結算完畢取回證券存摺後，竟逕將全部的股票賣出 得款後即避不見面，罔顧被上訴人乙○○應有之權益，且被 上訴人先前之股票交易明細均寄到上訴人住處，上訴人均無 異議，多年後再事爭執，實無理由等語。惟查，上訴人雖主 張：被上訴人至82年2月9日起，才開始買賣股票，且金額僅 135萬1226元，餘款項59萬8774元未為操作，被上訴人自應 返還予上訴人云云。然依上訴人所提其設於所提天發證券 0000000號帳戶證券存摺，其係於82年2月9日換發，依其存 摺所示交易紀錄固始於82年2月9日，惟上訴人於偵查及本院 均坦言與被上訴人乙○○係於78年間起合資購買股票（本院 卷第37頁、台中地檢96年他字第4106號第27頁），與該紀錄 所示已有不符，況上訴人既自承於80年間，即有在其與乙○ ○合資之帳戶內，購買中華開發工業銀行之股票三張，則上 訴人與被上訴人乙○○合資投資股票倘若係82年2月9日才開



始有交易，上訴人又如何能於80年間即利用與被上訴人乙○ ○合資之帳戶，購買中華開發工業銀行之股票？參諸台証綜 合證券股份有限公司98年4月22日台証（九八）總發文字第 000228號函文亦可知：上訴人在原天發證券之帳號（19972- 6號），自78年5月22日開戶起至86年6月27日之對帳單，其 寄送地點均為台中市○○路433-4號（本院卷第84頁）；而 該址即為上訴人身分證所載之戶籍地址，按諸情理，上訴人 於78年間5.6月間既即交付120萬元以供被上訴人合資操作股 票之用，當係認當時為進場之好時機，方有可能交錢予被上 訴人，是其對於被上訴人究竟購買何股票，何時進場？是否 及時進場暨買賣股票交易金額及存款餘額為若干？理應相當 關切，上訴人與被上訴人乙○○共同合資購買股票，當時又 係以上訴人之名開戶，資金進出亦以上訴人之帳戶管制，被 上訴人若確未即時買賣股票，上訴人又豈有於近四年之期間 內，均不知情亦未提出質疑或異議甚至長期不請求被上訴人 返還投資款之理？上訴人此部分主張，核與常情相違，自難 採信。
⒊再依上訴人所提天發證券0000000號帳戶交易紀錄所示：82 年2月9日記載「現券送存；中福（即中福紡織公司）股票15 000股、東企（即台東中小企業銀行）10000股」該現券送存 之意義為「客戶欲將其持有之股票送存集中保管時，須持有 價證券存摺至往來券商辦理，本人在A券商提領之股票亦得 比照上述作業至B券商送存」，此有台灣集中保管結算所股 份有限公司97年6月19日0970046630號函影本一份附卷足參 （原審卷第117頁），準此可知：上訴人上開證券帳戶於82 年2月9日係將其他帳戶內之現券移轉至前開帳戶之內，依該 事實更足證明：前開證券帳號在82年2月9日以前即存有買賣 紀錄，否則何能於82年2月9日以現券轉入上訴人前開之證券 帳戶？又依同一證券存摺交易資料，除上開現券送存外，尚 有正豐（82年10月21日，存入、提出各10000股）、正隆（ 存入、提出各35000股，82年10月22日）、正道（82年11月3 日，存入40000股、提出10000股）之存入及提出之資料，另 其摘要中亦附載：「附表合併資料」，該「附表合併資料」 係指客戶登摺時，若有超過一年未補登存摺資料，摘要欄將 顯示「附表合併資料」，並登載累積之提出與存入數額及該 證券最新餘額（見台灣集中保管結算股份有限公司前函所示 ），由此益見於82年11月3日之前一年內，上訴人前開證券 帳戶應有正豐、正隆、正道等公司股票之交易，前開天發證 券第0000000號帳戶之交易紀錄，並非上訴人與被上訴人合 買股票之全部記錄。至上訴人所提之泛亞商業銀行（帳號：



000000000000）往來明細查詢報表固顯示：除82年10月23日 有證券售出收入34萬8452元入帳及10月26日有二筆30萬167 元、65萬5089元證券售出入帳外，在此之前，均無證券買入 付款之資料，但與卷附天發證券0000000號帳戶存摺之交易 紀錄互核，可知該泛亞商業銀行（帳號：000000000000）存 摺之交易紀錄，並非雙方投資買賣之全部紀錄，故難單憑其 中部分紀錄（即82年10月28日交易紀錄存款餘額135萬1226 元），即謂被上訴人實際投入買賣股票之金額為135萬1226 元。更遑論依台証綜合證券股份有限公司前函所附之證券交 易資料及存摺存款查詢報表均顯示：於83年6月3日現買「長 榮」146萬4500元，另於83年7月19日現買「神達」為「133 萬8千元」、83年7月27日現買震旦行「167萬2千元」；於83 年8月13日存摺餘額亦高達171萬3084元（原審卷第25頁、本 院卷第85頁），已逾被上訴人承認上訴人投資之120萬元， 與被上訴人所稱上訴人投資120萬元，乙○○投資50萬元（ 原投資100萬元，其後抽回50萬元）合計總投資額170萬元亦 大致相當，上訴人空言被上訴人僅為其投資135萬1226元， 與卷證既有不符，已無可取。況上訴人既稱於78年間即與被 上訴人乙○○合資購買股票，而台灣股市於79年間加權指數 曾由12682.41之高點滑落至2485.25低點（參原審卷第268頁 所附之加權股票指數圖），則上訴人不問其間之股市波動， 單憑部分之投資記錄，即謂被上訴人未全額為上訴人操作買 賣股票，自亦難採信。
⒋上訴人雖又以：伊共投資195萬元，扣掉已投資之135萬1226 元，尚有59萬8774元去向不明，主張應遭被上訴人侵吞云云 。然上訴人與被上訴人乙○○合資購買股票係起於78年間， 目前現存之證券交易，因時間久遠，並因原證券公司已被接 收，而無法提供完整之交易資料以供本院審酌，另上訴人證 券帳戶之存摺餘額於83年間確達171萬3084元（原審卷第25 頁、本院卷第85頁），已逾被上訴人承認上訴人投資之120 萬元，再者參諸卷附之證券存摺、帳戶存摺，亦均未能具體 記載上訴人帳戶原始交易之股票及金額，上訴人就被上訴人 仍執有其投資款其中59萬8774元之事實，又未能舉證以資證 明，故難以上訴人片面之詞，即謂被上訴人二人有詐欺或持 有上訴人投資款59萬8774元，上訴人依侵權行為損害賠償請 求權及投資款返還請求權及不當得利之法律關係，訴請被上 訴人連帶返還59萬8774元，亦屬無據。
⒌上訴人復稱：被上訴人二人於操作股票期間之84年6月27日 、85年8月30日、86年8月14日及同年8月27日，私自將上開 證券存摺內依序提領現金10萬元、2000元、8萬2000元及17



萬元，合計35萬4000元侵占入己，應返還上訴人云云，然為 被上訴人所否認，雖上訴人主張其開戶合資買股票後，證券 存摺、銀行存摺、印章均交予被上訴人二人保管，該等款項 均為被上訴人二人所提領云云，惟被上訴人除自認有保管證 券存摺外，否認有為上訴人代管銀行存摺、印章，上訴人就 其有交付銀行存摺、印章予被上訴人二人保管使用之事實， 復未能舉證證明，其主張已難遽信。上訴人固又主張：其開 戶資料之姓名非其本人所簽名云云，惟上訴人就其開戶與被 上訴人乙○○合資購買股票並委由被上訴人甲○○代為操作 買賣一節並未爭執，是上訴人既同意委由被上訴人買賣股票 ，可見系爭開戶申請書之上之簽名、印文，應係其本人或授 權他人所為，否則上訴人何能以其名義買賣股票資金進出銀 行帳戶？又何以自開戶至86年間收受寄帳單均未提出異議？ 次按依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫 ，但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生 同等之效力。民法第3條第1項、第2項定有明文。從而，本 件訴人開戶申請書上之簽名縱非其個人所親簽，然既蓋有上 訴人之印章，亦屬有效；至上訴人雖又提出佳億證券櫃台買 賣帳號開戶契約書、委託人交割款券轉撥同意書、以丙○○ 為名之同意書（本院卷第120-122頁）主張其上之簽名非其 本人所為，但被上訴人亦否認有何偽簽之情，並稱無論委託 人交割款券同意書及台証綜合證券公司到佳億證券公司之同 意書均係券商與銀行往來之作業，與一般投資戶無關，又因 按天發證券被佳億證券合併，佳億證券後又被台証綜合證券 公司合併，所以重新開戶，開戶一定要本人，蓋印亦須本人 ，此部分均非被上訴人所為，亦據被上訴人陳述於卷（本院 卷第116頁反面），且佳億證券之開戶係86年6月28日，而上 訴人就83年5月21日起至92年1月26日之證券交易明細復均不 爭執，並稱此為正常交易，伊告的是伊投入的錢，被上訴人 未全部買股票之部分（見本院卷第96頁反面），是前開各開 戶契約與同意書上之該簽名是否為上訴人本人所親簽，並不 影響各股票交易之效力，與上訴人於開戶後有無銀行存摺及 印章交由被上訴人保管亦屬二事，故不能僅依上訴人開戶資 料之簽名非其本人所親書，即謂上訴人有將印章及銀行存摺 交付被上訴人保管，且被上訴人有利用保管印章、銀行存摺 之便，將上訴人之存款盜領使用。上訴人此部分主張之舉證 尚有不足，而依違約、侵權行為、不當得利之法律關係請求 被上訴人連帶給付伊35萬4千元，亦無理由。㈣、末按，被上訴人抗辯：於92年9月間，因上訴人缺錢急用， 雙方曾為結算並達成和解一節，業為證人戊○○於原審所否



認，是被上訴人於兩造協商和解當時，雖曾同意讓步將上訴 人於80年間自行匯入購買股票之金額以80萬元，並將雙方投 入的資金比率時，以上訴人投入200萬元（計算式：120＋80 ＝200）、被上訴人乙○○投入50萬元（計算式：100－50＝ 50）作為損益分擔之比率即200：50＝4：1作為計算，惟此 部分並無很確切的資料計算，已據證人戊○○證述在案，是 被上訴人當時既因基於止訟息爭及出於和解之意願而同意互 為讓步，嗣兩造既未達成和解，即不能因之即謂被上訴人已 承認上訴人該部分之出資並為被上訴人不利之認定，併此敘 明。
㈤、綜上所述，上訴人既無法舉證證明被上訴人乙○○有向其借 款40萬元，被上訴人甲○○復非上訴人所稱之借款人，就其 餘之投資款，上訴人又未能證明被上訴人有將其投資款59萬 8774元據為己用，及被上訴人有盜領存款35萬4000元之事實 存在，則上訴人基於不當得利、侵權行為、借貸契約、債務 不履行、委任關係及違反委任義務之民法第542條、第544條 提起本件訴訟請求被上訴人應連帶給付上訴人135萬元，於 法自難准許，原審因之駁回其請求及假執行之聲請自無不合 ，上訴意旨仍執前詞求予將原判決予以廢棄改判為無理由， 應予駁回。
㈥、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後， 核與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不予一一贅述，併 此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項，第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　16　　日 民事第二庭 審判長法　官 邱森樟
法　官 翁芳靜
法　官 謝說容
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 胡美娟
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　17　　日 Ｍ