臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上易字第100號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 日南建設股份有限公司
法定代理人 丙○○
被 上 訴人 乙○○
上二人共同
訴訟代理人 丁○○
林益輝律師
上列當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國98年
01月20日臺灣台中地方法院97年度訴字第1241號第一審判決提起
上訴，本院於中華民國98年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上列廢棄 部分，請求判決被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均 駁回。
二、被上訴人方面：上訴駁回。
貳、陳述及理由部分：
一、被上訴人主張：
㈠、緣上訴人於民國84年8月3日以總價新臺幣 （下同）1,776萬 元，向被上訴人乙○○購買如附表一之土地，及向被上訴人 日南建設股份有限公司（下稱被上訴人日南公司）購買如附 表一之門牌號碼苗栗縣苗栗市高苗里北龍岡66號鋼筋混凝土 造四層住家建物，即本件房屋買賣預定合約書所載編號17加 18戶建物，且系爭房地之所有權業於86年10月24日辦理移轉 登記與上訴人所有，如附表一之建物亦於86年12月26日交付 與上訴人使用管理。被上訴人已盡民法第348條第1項所定之 出賣人責任，而上訴人卻猶未繳清買賣價金。關於系爭房地 之價款，上訴人原尚有應補繳金額2,147,450元， 經扣除因 工程減帳448,373元、203, 000元後，上訴人尚有餘款1,496 ,077 元未繳清， 再經扣除被上訴人應對上訴人負擔之交屋 遲延責任所應給付之違約金64,368元，與被上訴人應對上訴 人負擔之物之瑕疵擔保責任所應賠償之301,000元， 及被上 訴人同意減免之瓦斯費用30,000元後，上訴人尚須給付被上 訴人等本件房屋價款之餘款1,100,709元（計算式為：1,496 ,077 元－64,368元－301,000元－30,000元＝1,100,70 9元 ）。因本件房、地買賣當時，被上訴人乙○○係將其所出售
上訴人之土地之嗣後收款及交付等事宜併委由被上訴人日南 公司經手、處理，而被上訴人日南公司基於被上訴人乙○○ 之授權委託及收款事務之處理方便，於向上訴人收取本件房 、地價款時並未將房屋價款及土地價款個別獨立區分開來， 係混合統括予以收取之，亦即在收受上訴人所繳付款項後， 係按照本件房屋售價（按即710萬元）與土地售價（按即106 6萬元）各佔房、地出售總價（按即房屋售價710萬元＋土地 售價1066萬元＝1776萬元）之比例，即分別按房屋價款佔總 價款之比例為0.4（710÷1776≒0.4）、 土地價款佔總價款 之比例為0.6（1066÷1776≒0.6），而計算應交付被上訴人 乙○○之土地款項數額及被上訴人日南公司所應收取之房屋 款項數額。上訴人尚積欠被上訴人共計1,100,709元， 經以 前述比例方式計算後，上開1,100,709元中之660,425元（即 1,100,709元×0.6 = 660,425元）係屬應交付被上訴人乙○ ○之款項數額，餘440,284元 為被上訴人日南公司應收取之 房屋價款數額，爰依民法第367條 之規定，求為命上訴人給 被上訴人日南公司334,533元，給付被上訴人乙○○660,425 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之 5計算利息之判決。
⒉對上訴人抗辯之陳述：
⑴本件買賣標的僅限於上訴人現居住之房屋、土地及其宅前之 私設道路，而不及於幼稚園、游泳池等設施，被上訴人就本 件房地買賣並無移轉前述公共設施所屬土地及建物之所有權 予上訴人或社區管理委員會之義務，則被上訴人已盡交付買 賣標的物之義務。被上訴人既為該等設施之所有權人，自有 自行處分所有物之權利，被上訴人僅需依契約本旨，確保上 訴人及社區全體住戶對上揭公共設施得以就近持續使用之權 利（即使用之住戶可省卻外出而衍生之交通、勞費支出與風 險，基於使用者付費原則住戶並非無償使用），被上訴人縱 將系爭設施所有權移轉與第三人所有，只要未剝奪上訴人等 住戶對上開設施之就近持續使用權利，即無違約可言，且上 訴人及社區全體住戶迄今仍在使用該等設施，被上訴人自無 違約情事，鈞院95年度建上更㈠字第14號民事確定判決（以 下簡稱上開確定判決）認定被上訴人有違約等情及上訴人就 此部分所為答辯，均非有理。且該判決固認被上訴人將上開 設施所有權移轉第三人有影響上訴人及社區住戶使用該設施 權益之虞，惟並未說明有何影響及妨礙情事，尚有可議。 ⑵上開確定判決雖認：「其設置公共設施所花費之成本均已分 攤在大將軍山莊房地之售價內，即因該公共設施之存在而提 高房地之售價，故上訴人購買系爭房地所應支付之總價金1,
776萬 元，應非全係系爭房地之成本，有部分價金即為其使 用公共設施之代價」等語，惟並未詳細說明其認定之事由， 該判決尚難謂無判決理由不備及認定事實未依證據之情事。 被上訴人於建造、銷售系爭房地之始，即未如坊間一般建案 ，將該等設施之房地成本及使用代價均計入房地銷售成本內 ，惟上揭判決竟把抽象的反射利益誤為具體的房地成本，殊 屬可議。
⑶又上開確定判決認定：「上訴人既有支付使用公共設施之代 價，公共設施之使用權仍在上訴人買受系爭房地之範圍內， 依民法第348條第1項物之出賣人，負交付其物於買受人之規 定，被上訴人自有義務將公共設施交付大將軍山莊七期全體 住戶或社區管理委員會使用。」，惟該判決既認定上訴人對 上開設施擁有者係「使用權」，並非「所有權」，則被上訴 人既未出賣該等設施與上訴人等社區住戶，如何依民法第34 8條第1項規定將該等設施交付上訴人等社區住戶，該判決之 認事用法，即悖離買賣契約之本旨，顯有違背法令之違誤。 且原確定判決認上訴人等住戶對該等設施有使用權，則被上 訴人僅須提供上開設施供住戶就近使用即可，何需將該等設 施交予上訴人等住戶或社區管理委員會管理經營，該判決就 此認定則有法律適用及理由不備及矛盾之違誤。且該判決創 造出被上訴人依買賣契約所無之義務，而侵犯到被上訴人受 憲法保障之財產權。
⑷被上訴人係將原本應屬社區外之游泳池、幼稚園設置在該社 區內，係為便利社區住戶就近使用並提升生活機能。原意並 無欲將該等設施之成本置入社區全體住戶之購買房屋成本內 ，亦非僅欲提供社區全體住戶專用，而杜絕外來之學生或泳 客。被上訴人有無對外招收幼稚園學生、或泳客等，要不影 響上訴人就近使用該等設施之權利，更無違背原買賣合約之 本旨。上揭判決之理由欄認定上訴人與社區全體住戶有「專 用」該等設施之權利云云，有所誤解。
⑸為維持幼稚園及游泳池之持續運作，有成本壓力，被上訴人 亦有繳交稅賦之壓力，被上訴人自有對外開放與社區外人士 有償使用之必要。系爭幼稚園、游泳池等設施之地價稅及房 屋稅每年即高達20餘萬元，而所有權人必須依法負擔稅捐， 如尚須交付他人管理收益，則依司法院大法官解釋第 107號 及同院第164號 解釋理由書所示意旨，將使已登記之不動產 所有權人永久負擔義務，卻不能為管理收益，此顯失情法之 平，且將發生權利上名實不符之現象，故前揭確定判決理由 顯屬違法違憲。
⑹上訴人固於前案歷審中有為請求交付上開設施與社區管委會
為管理之主張，惟其立論基礎在於主張上開設施均屬本件房 地買賣契約之買賣標的物，故被上訴人應將上開設施之所有 權辦理移轉登記與上訴人或社區管委會，並交付予上訴人或 社區住戶、或社區管委會為管理經營，是在前案歷審中兩造 之攻防及審理之主要爭點亦集中在上開問題，並未就該等設 施無庸移轉登記，除提供使用外，是否尚須交付予與社區全 體住戶或社區管委會為管理或經營一節，作為兩造攻擊防禦 及辯論之重點，上開確定判決驟然於理由欄中認定被上訴人 應將上開設施所屬土地及建物交付與社區全體住戶或社區管 委會，且在交付前，上訴人得行使同時履行抗辯云云，應屬 突襲性裁判，與法有違。且上開案件之爭點與本件之爭點在 立論基礎及攻防細節上尚非全然相同。則被上訴人於本件訴 訟中再就此項爭點為主張，並無違背訴訟上之誠信原則及當 事人公平之訴訟法理。爭點效理論並未於民事司法實務上形 成定見，且上開確定判決有前揭認定違法失妥之處，亦有未 經兩造充分攻擊防禦及辯論與突襲性裁判，本件應無爭點效 之適用。
⑺況系爭大將軍社區之開發案是35,000坪整體開發，分期推出 ，目前尚有一萬餘坪土地未興建房屋，故全體住戶之管理委 員會尚未成立，根本亦無所謂移轉交付之對象可言。關於上 訴人主張二、三期管理委員會已經成立，被上訴人否認，其 召集程序是否合法，應由上訴人提出召集程序合法證明。 ⑻被上訴人於銷售系爭房地之初，即曾於廣告宣傳單上明確印 製大將軍山莊幼稚園經營伙伴招募中請速洽本工地，且被上 訴人於廣告宣傳中明白揭示欲自為管理經營、或委外管理經 營，或以廣告招募大將軍山莊幼稚園經營伙伴（見原證 8） 。顯徵被上訴人於建造、銷售系爭房地伊始，即已明確表示 欲將該等設施或仍由被上訴人自為經營管理、或委外經營管 理，即被上訴人自始即無欲將該等設施交付予社區全體住戶 或社區管委會管理經營之意，亦無意將上開設施交付全體住 戶或交由社區全體住戶「專用」。
⑼竣工圖索引表、基地位置圖及現況圖亦僅在表明系爭35,000 坪整體規劃之基地內，社區管理（交誼）中心之坐落位置或 社區中心點略居何處，如此而已。但上訴人竟指稱系爭房屋 買賣之社區圍牆範圍內之基地，應僅指第二、三期房屋部分 ，進而擅認其他期別之住戶無權使用該等設施，顯屬恣意論 斷之詞。
⑽上訴人同時引用民法第264條同時履行抗辯及同法第265條不 安抗辯，作為其答辯之主張，與最高法院57年台上字第3049 號判例意旨有違，其法律見解有誤。且日南紡織公司並非本
訴之當事人，其縱有設定最高限額抵押權之舉，亦與上訴人 無關。況上訴人指所謂苗栗市○○段第774-390等 地號土地 所設定之抵押權，因並未實際借貸，故早經塗銷。被上訴人 並無違約情事，亦無權利濫用、違反誠信原則之情事。㈡、在本院補充陳述：
⒈本件被上訴人已依法交付買賣標的物，並使上訴人取得所有 權，系爭買賣之標的物為「上訴人現居之房屋、土地及其宅 前之私設道路」，而上述買賣標的物，被上訴人業於86年10 月24日移轉登記予上訴人所有，並於86年12月26日交屋完竣 。此為兩造所不爭執之事實，亦即被上訴人已依民法第 348 條第 1項之規定，履盡出賣人之義務，惟買受人即本件上訴 人給付價金之義務，卻未了結。
⒉系爭幼稚園、游泳池等設施，乃為社區住戶得以就近便利使 用。按，非屬本件買賣標的物之系爭幼稚園、游泳池等設施 ，被上訴人已有設置，並提供上開設施之硬體設備予苗栗大 將軍社區住戶為就近便利使用。此相較於其他未設置前揭設 施之建案而言，該等房地之銷售，自較能引起或滿足客戶購 買之動機或慾望（註：本件被上訴人已完成上揭設施，並提 供住戶就近便利使用）。惟，此並不當然可逕予認定上開設 施應提供由該社區住戶專用、或認社區住戶必然可無償使用 前揭設施、或移轉登記予全體住戶所有。蓋，關於被上訴人 所負買賣契約之義務，自應依契約內容具體認定，在契約內 容未予明定之情形下，至多僅能謂被上訴人依約應設置上開 設施，且提供予上訴人等住戶就近便利使用（本件客戶未購 買或持有系爭設施之持分），實不能逕認上訴人所支付之買 賣價金包含使用上述設施之代價，誠不待言。
⒊系爭幼稚園、游泳池等設施之產權，純屬被上訴人單獨所有 ，上訴人不具或持有任何持分。系爭幼稚園、游泳池等設施 ，並未劃入本件房地買賣契約書中，即該等設施之產權，並 非以應有部分比例共有之方式劃歸買賣標的物之範圍而由全 體住戶共有。本件買賣，係由被上訴人單獨持有上揭設施之 產權，故不得逕依一般公寓大廈模式，擅認上揭設施應由上 訴人等社區住戶全體專用或共用，亦無交由管理委員會經營 管理之義務，以落實人民的財產權及物上請求權應予保障之 意旨（憲法第15條、民法第767條參照）。 ⒋本件無同時履行抗辯或不安抗辯之適用。本件買賣契約之標 的物（上訴人現居之房屋、土地及其宅前私設道路），被上 訴人在86年間已交付完竣，並使上訴人取得系爭標的物之所 有權，前已敘明。由是，民法第348條 所定，出賣人就買賣 標的物應負移轉財產權與交付買賣標的物之義務，被上訴人
業已全部履行完竣，因此，上訴人所謂同時履行抗辯或不安 抗辯，在此即顯無適用之餘地，彰彰明甚。職是之故，上訴 人自應依約給付本件買賣價金尾款始是。又，上訴人自86年 遷入系爭房地居住迄今（98年），已有12年，惟上訴人卻以 各種理由拒付買賣價金尾款，並未繳交任何社區清潔維護費 用，而其所謂的二、三期管委會，實亦未合法有效成立（註 ：苗栗大將軍社區第二、三期建照取得日為82年 5月27日， 是在公寓大廈管理條例84年 6月28日公布施行之前），併予 敘明。
二、上訴人則以：
⒈被上訴人日南公司以上訴人因系爭買賣契約而於86年 9月26 日所簽發之本票乙紙（票號：TH0000000；面額：177萬元， 以下簡稱系爭本票）對上訴人行使票據上權利，並聲請強制 執行（臺灣苗栗地方法院89年度執字第3263號強制執行事件 ，下稱上開強制執行事件），嗣經上訴人提起債務人異議之 訴，請求撤銷強制執行程序，經鈞院95年度建上更㈠字第14 號判決系爭強制執行程序應予撤銷確定，該判決理由認定： 本件被上訴人就大將軍山莊之公共設施未交付社區全體住戶 使用，並將如附表二所示之管理中心、污水站、幼稚園、社 區中心等土地及建物移轉登記為日南紡織公司所有，並使幼 稚園及游泳池對外招收學生、泳客，向社區住戶收費，對本 件上訴人均應負違約之責任，即應負不完全給付之債務不履 行責任。…。本件上訴人在本件被上訴人補正公共設施之瑕 疵並交付社區全體住戶使用之前，應得行使同時履行抗辯權 ，拒絕尾款1,100,709元 之給付」等語。該判決既已明確揭 示爭點所在，且為兩造攻擊防禦與審理辯論之重點，且於判 決理由論證取捨綦詳而為判決，則被上訴人請求上訴人給付 系爭房地買賣價款，應受上列民事確定判決就本件相關爭點 之爭點效效力之拘束。
⒉依兩造所簽訂系爭房、地買賣合約，出賣人即被上訴人保證 完工交屋時施設交付保全警衛系統等，以上各項公共設施均 屬兩造買賣契約書所示標的物範圍，此並有建造執照申請書 、建造執照；竣工圖索引表、基地位置圖、現況圖可稽。系 爭房、地買賣合約書第 1條明定建物、土地標示及買賣權利 範圍，建物標示及買賣權利範圍：其中「建造執照附於土地 合約」、「建物如後附建造執照」均特別以文字另行書寫， 並附註建造執照附於土地合約。系爭房屋買賣合約書第 5條 第㈠項、第12條第㈠項明定：「本預定買賣房屋之建築工程 標準，悉依主管機關核定之設計圖說辦理，並預定自開工日 起七百個工作天內完工（含私設道路、公共設施）如有逾期
壹日乙方（被上訴人）應按本約所購房屋未完成工程造價千 分之壹計付違約金予甲方（上訴人）。」；「本社區景觀部 份、管理員室、私設道路、擋土設施等均係公共設施。」其 中「未含私設道路公共設施」字句兩造因特別約定本約買賣 標的施工範圍「含私設道路及公共設施」，故予以刪除未含 私設道路公共設施。又系爭房、地預定買賣合約書第一條明 定：本件房地登記若誤差在百分之二以內（含）者，雙方同 意不計加減帳，但若超過或不足百分之二時，應就超過或不 足部分，依房、地每坪單價相互補貼價金。假設要否定原確 定判決之爭點效，原確定判決認定應移轉之所有權不含幼稚 園、游泳池等設施，即非正確，上開設施屬於兩造買賣契約 附件之建造執照標示之範圍，依照兩造買賣合約，移轉之面 積不超過契約所定之誤差範圍內不互相找補，按照合約可以 把幼稚園、游泳池、瓦斯站等設施（附表二）之持分移轉給 全體住戶分擔，若面積超過契約約定部分，自依上開約定找 補。
⒊本件房屋及其公共設施為同一張建造執照，工程造價339,14 4,000元， 系爭房屋含公共設施所有權應有部分買賣價金約 定以710萬元計 ，若以上列建造執照之使用執照所附起造人 名冊所示合計有120戶 建築物所有權人，被上訴人所收取買 賣價金以120戶計，其買賣價金約達85,200萬元（7,100,000 元×120=852, 000,000元）。是由上訴人等120 戶建物所有 權人買受人分擔其建築成本，被上訴人藉前揭廣告內容銷售 系爭房地，且其設置公共設施所花費之成本均已分攤在大將 軍山莊房地之售價內，即因該公共設施之存在而提高房地之 售價，故上訴人購買系爭房地所應支付之總價金1,776 萬元 ，應非全係系爭房地之成本，有部分價金即為使用公共設施 之代價。上訴人既有支付使用公共設施之代價，公共設施之 使用權即在上訴人買受系爭房地之範圍內，依民法第 765條 、第348條第1項規定，被上訴人自有義務將公共設施交付大 將軍山莊住戶或社區管理委員會使用，惟被上訴人未交付公 共設施予管理委員會，並將各該公共設施房地所有權移轉登 記予訴外人日南紡織公司而由其使用收益，縱其後由管理、 使用上列公共設施房地之收益者繳納其稅費，亦無顯失情法 之平之情事。前確定判決已認定系爭房地買賣標的尚包括系 爭房、地公共設施之使用權，依系爭房、地買賣合約書與系 爭房屋預售房屋廣告圖說內容，被上訴人等應依約將上開公 共設施交付各該買受人、大將軍山莊二、三期全體住戶或社 區管理委員會使用。
⒋被上訴人於本訴中提出之原證 8銷售廣告宣傳單並非兩造間
買賣系爭房地之銷售廣告宣傳單。此參諸上列原證 8銷售廣 告傳單所載「與第一期、第二期同樣的漂亮身段，大將軍第 三期環保別墅... 」即明，上開廣告不得據為本件認定之證 據。
⒌被上訴人所援引之司法院大法官會議解釋第107號、第164號 解釋，乃係針對已登記不動產所有人之回復請求權，無民法 第125條 消滅時效規定之適用，所為之解釋，與本件之情狀 顯不相當，被上訴人應不得予以比附援引。
⒍系爭大將軍山莊第二、三期社區房屋及附表二所示之土地、 設施同屬一張建造執照。系爭大將軍山莊第二、三期房屋社 區之範圍詳如系爭房屋預定買賣合約書之附圖及系爭大將軍 山莊第二、三期房屋社區竣工圖索引表、基地位置圖、現況 圖。足徵系爭房屋買賣之社區圍牆範圍內之基地應僅指第二 、三期房屋部份而已，並不包括第一、五、六、七期。因系 爭房、地買賣合約書所約定之社區應僅指「系爭大將軍山莊 第二、三期全體住戶之社區」，此部分原確定判決所認定「 系爭大將軍山莊一至七期全體住戶之社區」應無爭點效之效 力。
⒎大將軍山莊第二、三期社區管理委員會已於88年 8月14日即 已成立，被上訴人竟於87年 7月30日即將如附表二所示之各 項公共設施所在之土地及建物均移轉登記為訴外人日南紡織 公司所有。且依被上訴人在本訴訟中提出之廣告宣稱系爭公 共設施為日南紡織公司所有，並自為或委外經營（見原審卷 一第123 頁），足認日南紡織公司不同意被上訴人將系爭公 共設施交付大將軍山莊住戶或社區管理委員會使用。被上訴 人顯已不能且無法提供被上訴人等所稱：買受者即上訴人與 社區全體住戶使用該等『物（即系爭設施）之使用』，並持 續確保其等對於系爭『物（即系爭設施）』之使用權利之情 狀。被上訴人就上列設施未交付社區全體住戶使用，並將如 附表二所示之管理中心、污水站、幼稚園、社區中心等土地 及建物移轉登記為日南紡織公司所有，並使幼稚園及游泳池 對外招收學生、泳客，向社區住戶收費，對上訴人均應負違 約之責任，即應負不完全給付之債務不履行責任。上訴人在 被上訴人補正上列系爭房地公共設施之瑕疵並交付社區全體 住戶使用之前，應得行使同時履行抗辯權，拒絕給付系爭房 地買賣尾款。
⒏被上訴人任由日南紡織公司主張為該公司所有，並自為或委 外經營，益證日南紡織公司已不同意被上訴人將系爭公共設 施交付大將軍山莊二、三期或加上其餘各期全體住戶或社區 管理委員會使用。且被上訴人早已於其應行履約之際，即將
系爭設施之建物、土地所有權登記予日南紡織公司，且被上 訴人所諉稱35,000坪其中第六、七期或特區部分之土地其中 苗栗市○○段第77 4-390地號土地更早於85年1月6日即已移 轉所有權登記予日南紡織公司，並與同段第774-11、774-13 、774-80、774-86、774-385、774-386、774-387、774-388 、774-389、774-3 91、774-392、774- 404、774-565、774 -567等地號土地，設定柒億貳仟萬元之本金最高限額抵押權 登記予訴外人泛亞銀行，否認被上訴人稱上列最高限額抵押 權登記已塗銷，被上訴人提出之證物資料，均不能證明已塗 銷。被上訴人前揭行為足徵被上訴人之財產，於訂約後顯形 減少，有難為對待給付之虞，如被上訴人等未為待給付或提 出擔保對待給付前，上訴人自亦得行使民法第265條 之不安 抗辯權，拒絕自己給付系爭買賣價金。且被上訴人上開所為 應有民法第148條所示權利濫用、違反誠信原則之情事。㈡、在本院補充陳述：
⒈爭點效乃目前學說與實務通行之見解。按「法院於確定判決 理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點， 本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令， 或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一 當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之 主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則 及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達『一次 解決紛爭』所生之一種判決效力（拘束力），即所謂『爭點 效』，當為程序法所容許。」【最高法院九十六年度台上字 第二五六九號民事判決-原審97年5月28日答辯狀附件一參照 】並有最高法院84年度台上字第2530號、88年度台上字第22 30號、96年度台上字第1782號、台灣高等法院台中分院96年 度上字第348號、台灣台中地方法院96年度簡上字第329號等 民事判決要旨可資參照。上訴人於【原審97年 7月15日答辯 ㈡狀附件三】足資為憑。且被上訴人等原審97年 9月11日準 備 (二) 狀第二、三頁所提爭點及其攻擊防禦與辯論問題， 在最高法院九十五年度台上字第五八號民事判決判決理由內 已經載明：「被上訴人（即本件被上訴人等）係就大將軍山 莊社區三萬五千坪土地整體開發建屋出售，則依法必有公共 設施，衡情客戶購屋應包括公共設施在內，始能完全利用， 原審以上訴人（即本件上訴人）未能舉證證明兩造買賣包括 公共設施之應有部分在內，而認該公共設施非買賣標的物， 被上訴人得將其所有權移轉他人，實有悖情理，究竟實情如 何，尚待原審進一步澄清。」。又被上訴人等原審所整理歷 審歷次筆錄也均有引用兩造所提出之書狀作為兩造之陳述內
容，且兩造在各該書狀中也均有提到被上訴人等上列準備㈡ 狀第二、三頁所提爭點之意見。況被上訴人等亦已在原審前 此所提書狀提出與本件被上訴人等所提證物類同之證物。是 就被上訴人等上列準備㈡狀第二、三頁所提爭點，在原確定 判決審以前歷審已經兩造充分進行攻擊、防禦而為辯論【上 訴人原審97年10月 8日準備暨爭點整理狀丙、準備狀補充陳 述部分：壹、二、第七頁第16行至第九頁第10行參照】。 ⒉原審判決附表二之設施是屬於系爭買賣契約標的之公共設施 。
⑴徵諸臺中高分院95年度建上更㈠字第14號前案民事確定判決 事實及理由，足證附表二之設施是屬於系爭買賣契約標的之 公共設施。依法、衡情，被上訴人等應依約設置系爭房、地 公共設施，且須依契約內容及房、地買賣契約慣例分別移轉 其所有權應有部分登記予上訴人及其他系爭房、地社區全體 房、地買受人，並交付各該買受人使用。依法、衡情，被上 訴人等應依約設置系爭房、地公共設施，且須依契約內容及 房、地買賣契約慣例分別移轉其所有權應有部分登記予上訴 人及其他系爭房、地社區全體房、地買受人，並交付各該買 受人使用。
⑵按住宅環境亦屬消費者購買房屋之際所考量之重要因素之一 ，故住宅環境亦屬房屋買賣契約中債之本旨之一，出賣人有 依買賣當時所表示之住宅環境履行買賣契約之義務，亦即此 一環境契約乃係房屋買賣契約之一部分，自應確實履行。次 按兩造於八十四年八月三日所簽定系爭房、地買賣合約，出 賣人即被上訴人等保證完工交屋時施設交付保全警衛系統、 圍牆防犯系統：社區四周圍牆裝置雙軌式紅外線感知器，連 通管理室等，另依被上訴人日南建設公司簽章保證之系爭房 屋預售廣告圖說，公共設施亦包括親子、文教設施五星級渡 假山莊等公共設施：「警衛管理、社區門禁、皇家大門廳、 日光大道、綠林步道、異國風情花園、觀景台、三溫暖、托 兒中心、活動中心、韻律中心、健身房、幼稚園、兒童圖書 館、遊戲區、視聽室、交誼廳、會議室、室內游泳池、撞球 、桌球室。社區整體規劃的綠意、休閒公園等，詎原審判決 竟違背上列法規、判決意旨及上列相關證據、論理法則與一 般生活經驗法則率予認定：「‧‧‧是上開設施即屬該契約 所謂之『公共設施』，惟所謂『公共設施』解釋上係與私人 專用之設施有所區隔，縱認附表二之設施屬於公共設施，亦 不當然導出上開設施均應交付被告及其他社區住戶或管理委 員會管理經營之結論，是本院認原告主張論列之此項爭點並 無再為深入審究之必要。」云云，亦未於判決理由載明上訴
人於原審所為上列攻擊防禦方法何以不足採及其取捨之理由 ，其認事用法顯有違誤。
⒊附表二之設施部分，被上訴人應將土地及建物所有權移轉登 記與上訴人及大將軍山莊（第二、三期）全體住戶，並交付 上訴人及大將軍山莊第二、三期全體住戶或其社區管理委員 會，退一步言，應交付上訴人及上列七期全體住戶或其社區 管理委員會管理、使用；上開設施應供上訴人及大將軍山莊 （第二、三期）全體住戶專用，退一步言，應供上訴人及上 列七期全體住戶專用；被上訴人將系爭附表二之設施建物及 土地移轉登記與日南紡織公司所有，又任由其將幼稚園及游 泳池對外招收學生、泳客，向社區住戶收費，並自為或委外 經營，且系爭房屋仍有滲、漏水之情事，對上訴人應負不完 全給付之債務不履行責任。
⒋又被上訴人等將系爭設施建物及土地移轉登記與日南紡織公 司所有，再又任由其將幼稚園及游泳池對外招收學生、泳客 ，向社區住戶收費，並自為或委外經營；被上訴人等將其所 稱三萬五千坪其中第六、七期或特區部分之土地其中苗栗市 ○○段第774-390地號土地更早於85年 1月6日即已移轉所有 權登記與訴外人日南紡織公司，並與同段第774-11、774-13 、774-80、77 4-86、774-385、774-386、774-387、774-38 8、774-389、774 -391、774-392、774-404、774-565、774 -567等地號土地（此部分各該土地應亦已移轉所有權登記為 日南紡織公司所有。）設定柒億貳仟萬元之本金最高限額抵 押權登記予訴外人泛亞商業銀行股份有限公司且系爭房屋仍 有滲、漏水之情事。是被上訴人之財產於訂約後顯形減少， 有難為對待給付之虞，在被上訴人為對待給付或提出擔保對 待給付前，上訴人得行使民法第265條 規定之不安抗辯權， 拒絕給付買賣價金。
⒌被上訴人應負不完全給付之債務不履行責任，上訴人抗辯其 得類推適用民法第226條第2項規定請求損害賠償；類推適用 給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並主張在被上訴人 補正上列系爭房地公共設施之瑕疵並提供專供社區全體住戶 使用之前，行使同時履行抗辯權，拒絕系爭房地買賣尾款之 給付，實有理由。
⒍如法院認定本件被上訴人等之請求為有理由，上訴人尚得主 張系爭房屋如仍有滲、漏水之情事，被上訴人等尚應負不完 全給付之債務不履行損害責任；上訴人尚得分別行使民法第 265條之不安抗辯權、民法第148條所示權利濫用、違反誠信 原則之抗辯；民法第264條 之同時履行抗辯權，拒絕系爭房 地買賣尾款1,100,709元之給付。
⒎被上訴人等早已於其應行履約之際，趁上訴人及大將軍山莊 全體住戶、社區管理委員會不知之際，於87年 7月30日由被 上訴人等移轉系爭公共設施之建物、土地所有權登記予日南 紡織公司所有，並使幼稚園及游泳池對外招收學生、泳客， 向社區住戶收費，並任由其自為或委外經營；系爭房屋仍有 滲、漏水之情事，被上訴人移轉所有權之行為有民法第 148 條所示權利濫用、違反誠信原則之情形。詎原審判決竟違背 上列法規、判決意旨及上列相關證據、論理法則與一般生活 經驗法則率予認定：「‧‧‧經查，原告（即被上訴人）既 為該等設施之所有權人，自有基於所有權自由處分所有物之 權利，且被上訴人依照系爭房地買賣契約之約定本旨，僅需 確保被告（即上訴人）與社區全體住戶得以就近使用該等設 施，則原告雖將該等設施之所有權移轉予日南紡織公司所有 ，惟被告及社區住戶對於該等設施之使用權利並未受剝奪或 妨礙，而得繼續使用，尚難認原告有何權利濫用、違反誠信 原則之情事。」云云，其認事用法，顯亦有所違誤。綜上所 述，上訴人之上訴為有理由，為此狀請鈞院鑒核。惠賜判決 如上訴聲明，如蒙賜准，至感德便。
三、兩造就下列事實不爭執，堪信為真，並得採為判決基礎：㈠、兩造有簽訂如苗栗地院89年度訴字第375號 卷宗第一宗原證 三所示之房屋及土地預定買賣合約書。上訴人於84年8月3日 有以總價1,776萬 元向被上訴人等購買如附表一所示房地， 依房屋買賣合約書之約定，上訴人有向被上訴人日南公司購 買坐落於苗栗縣苗栗市（下稱苗栗市○○○段第774之96 等 160筆 地號土地上所興建系爭房屋買賣預定合約書（下稱房 屋買賣合約書）所載編號A棟第17加18戶房屋乙戶建坪約120 坪，嗣被上訴人日南公司於86年10月24日已將苗栗市○○段 第6399建號（建物門牌：苗栗市高苗里31鄰北龍岡66號）面 積402.15平方公尺之建物所有權移轉登記與上訴人所有；依 土地買賣預定合約書（下稱土地買賣合約書）之約定，上訴 人有向被上訴人乙○○購買坐落上列建物之基地面積約131. 98坪，私有土地面積約108.9坪 ，嗣被上訴人乙○○於86年 10月24日已將如附表一所示苗栗市○○段第774之98、第774 之99地號土地面積共360平 方公尺全部及第774之121地號土 地面積1,893平方公尺，應有部分萬分之407等土地所有權移 轉登記與上訴人所有。
㈡、兩造於86年9月26日訂立補充協議書，約定177萬元無息貸款 之給付方式及時間，於兩造辦理交屋時另行協議，如未達成 協議，則自交屋日起以一年期按月平均攤還。兩造再於86年 10月29日另立補充協議書，約定被上訴人應於86年11月29日
以前依買賣契約接通水電、瓦斯並完成各項設備辦理交屋予 上訴人，如逾期未交屋，除依買賣契約辦理外，被上訴人應 自逾期日起至其依約辦理交屋日止，依上訴人已付 1,243萬 元按年息百分之九計算之利息連帶給付上訴人。兩造於86年 12月26日辦理系爭房屋之交屋，約定「加減帳及公共設施部 分另行依約處理，除歷次修繕表外交屋」。上開苗栗市○○ 段第6399號建號建物被上訴人日南公司於86年12月26日，交 付予使用管理。
㈢、依照前案的原證12廣告（即原審卷一第 121頁之廣告）內容 載有「警衛管理、社區門禁、皇家大門廳、日光大道、綠林 步道、異國風情花園、觀景台、三溫暖、托兒中心、活動中 心、韻律中心、健身房、幼稚園、兒童圖書館、遊戲區、視 聽室、交誼廳、會議室、室內游泳池、撞球室、桌球室、社 區整體規劃的綠意、休閒公園。」被上訴人已將警衛室、污 水站所在之苗栗段774之338地號土地，瓦斯站、幼稚園所在 之苗栗段774之115地號土地，社區中心（含游泳池）所在之 苗栗段774之246、774之178地號土地，及幼稚園、社區中心 之建物移轉登記為日南紡織公司所有; 並使幼稚園及游泳池 對外招收學生、泳客，向社區住戶收費。
㈣、被上訴人日南公司委請被上訴人訴訟代理人王耀賢律師以97
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