臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第748號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
之9號
（現在臺灣臺中看守所羈押中）
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院97年度訴字第3300號中華民國98年 2月13日第一審判決（
起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第8784號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○犯如附表一至五所示之罪，各量處如附表一至五「主文」欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑玖年陸月；未扣案之大陸製某不詳廠牌及某不詳廠牌之行動電話各壹具（均不含其內之門號0000000000號ＳＩＭ卡）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬玖仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、丁○○（綽號「楊仔」、「阿賢」）前曾於民國83年 3月23 日，因違反肅清煙毒條例案件，經本院以83年度上訴字第37 4號判決處有期徒刑3年2月確定；又於83年7月16日，因違反 麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以82年度訴字 第2225號判決處有期徒刑 6月確定；再於83年10月24日，復 因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣彰化地方法院以83年度 訴字第974號判決處應執行有期徒刑3年6月 （煙毒3年2月、 麻藥6月，2罪併定） 確定，上開3案經送監執行及接續執行 ，於86年2月4日因縮短刑期假釋付保護管束出監（指揮書執 畢日期原為90年7月1日） 。詎於假釋期間又於87年2月25日 ，再因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以87年度上易字 第205號判決處有期徒刑7月確定，並撤銷前開假釋，而仍須 執行殘刑4年4月27日，經送監執行上開有期徒刑7月及殘刑4 年4月27日 ，於90年7月6日因縮短刑期假釋付保護管束出監 ，迨於92年10月15日始因縮刑期滿，且假釋未經撤銷而視為 執行完畢。
二、丁○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款附表（即其附表二編號89） 所規定之第二級毒品，非經 許可不得非法持有、販賣，詎其為圖謀販賣毒品差價之利益
，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於 97年8月間先後5次向姓名、年籍及住居所均不詳綽號「阿林 」之成年男子（公訴人另誤認有向沈建民）販入第二級毒品 甲基安非他命後，再以高於進價之價格一手交錢，一手交貨 之方式，持其向不知情之沈建國借用申辦之0000000000號行 動電話SIM卡1張（係屬一般卡，丁○○借用期間之月租費則 由丁○○支付，待沈建國願意自付月租費時再由沈建國將SI M卡取回自用），並將該借得之0000000000號行動電話SIM卡 1張 ，或插入其所有大陸製某不詳廠牌之行動電話內（未扣 案，係供白天使用）；或插入其所有某不詳廠牌之行動電話 內（未扣案，係供晚上使用），供充為販賣第二級毒品甲基 安非他命時聯繫使用之工具，而分別販賣第二級毒品甲基安 非他命予戊○○2次、己○○3次，其各次犯罪態樣如附表一 至五所示，販賣第二級毒品甲基安非他命所得現金共計為新 臺幣（下同）19,500元（均未扣案）。
三、丁○○自97年8月6日上午10時起，因警已依通訊保障及監察 法對其所持之0000000000號電話執行通訊監察，而得悉上情 ，並經戊○○、己○○之指證，乃於97年9月25日下午2時許 通知丁○○到案查獲。
四、案經宜蘭縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、本案應先予指明部分：
一、有關被告持其向不知情之沈建國借用申辦之0000000000號行 動電話SIM卡1張，充為其販賣第二級毒品甲基安非他命之聯 絡工具，而該門號0000000000號之監聽期間係自97年8月6日 10：00時起至97年9月4日10：00時止，有臺灣彰化地方法院 所核發之97年聲監字第348號通訊監察書及電話附表影本各1 份附卷可稽（見原審卷第59頁、第60頁），從而本件有關被 告於97年8月6日10：00時前所為之販賣第二級毒品甲基安非 他命之行為，自不在本件監聽範圍之內。
二、有關被告所為如附表三、四所示之販賣第二級毒品之時間， 雖不在通訊監察書監察期間之內，然依被告於本院審理時則 供陳「（審判長問：附表三的八月初是那一天，你記得嗎？ ）是白天下午的時段，但是詳細日期不記得。」等語（見本 院98年 6月16日審判筆錄）；另證人己○○於於檢察官訊問 時則結證稱：「（檢察官問：在97年 8月6日晚上7點26分28 秒通話紀錄是你何時跟丁○○購買毒品？）詳情我沒有辦法 記得太清楚，情形大致如警詢所述。」、「（檢察官問：譯 文上面說昨天有拿毒品給你，是否指你8月5日跟丁○○買毒
品？）不太有印象，但後來他又拿回去，好像是要拿給別人 。」、「（檢察官問：是否因毒品純度不好，你要退貨給丁 ○○？）可能也是這個情形。」、「（檢察官問：你跟丁○ ○購買多少錢？）買4500元，在我住處巷口拿給我的，是在 中午時交易的。」等詞（見97年度偵字第8784號偵查卷第58 頁至第59頁），故本院據此認定被告如附表三、四所示之販 賣第二級毒品之時間分別為97年8月初某日下午某時及97年8 月5日中午某時。
三、有關被告如何向不知情之沈建國借用申辦之0000000000號行 動電話SIM卡1張，及持用何種行動電話廠牌機具（均未扣案 ）插入上開門號之SIM卡供通訊使用，此部分除有000000000 0號台灣大哥大資料查詢1紙（見原審卷第36頁）及台灣大哥 大股份有限公司2009年4月27日法大字098050598號書函（含 基本資料查詢）、2009年5月11日法大字098058154號書函（ 含基本資料查詢）各 1份（見本院卷第51頁至第52頁、第55 頁至第56頁）附卷可稽外，另被告於本院審理時則供陳：「 （審判長問：你使用0000000000號行動電話是你的嗎？）手 機是我在使用的，該手機是大陸廠牌，什麼名稱我不知道。 0000000000號大陸廠牌機子是我向朋友買的，我另有一支手 機是朋友給我的，我有使用二支手機，一支是大陸機子，另 一支沒有名稱，我也沒有記起來。」、「（審判長問：你跟 戊○○、己○○聯繫的時候，你的0000000000號晶片卡是插 在什麼機子上面使用？）二支應該都有用。晚間會用另外一 支，白天用大陸品牌那支。」、「（審判長問：0000000000 號的門號申請使用人是沈建國，為什麼你會用沈建國的名義 來申請？）因是沈建國的朋友沒有經過他的同意偷申請的， 後沈建國發現，對他朋友無可奈何，只有把晶片卡拿回來， 後沈建國說晶片卡給我使用，但是我要支付月租費五百元， 那時我考慮我一個月易付卡的錢跟門號月租費的錢五百元也 差不多，所以我答應他拿過來使用，以後的帳單也是我在繳 。」、「（審判長問：晶片卡是他借你的，將來要還給他， 還是他送你的？）不是借的，也不是送的，因沈建國沒有辦 法支付月租費，我就一直使用，用過一年後可以降月租費降 到二百元，若沈建國有能力繳納月租費就拿回去，若沒有能 力支付月租費，就讓我繼續使用，用到二年到就解約了。」 等語（見本院98年6月16日審判筆錄）。
四、刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定 ，自95年7月1日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之 行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一 罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪
名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌， 亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯 原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯 之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來 就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所 制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反 覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行 為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從 嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販 賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯 罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故 販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次 販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院 96年度台上字第6048號判決意旨參照）。是本件被告之指定 辯護人為被告辯護稱：被告所涉犯者為零星販售，前後時間 密接，僅短短不到一個月，本質上應屬集合犯之性質，應論 以一罪，始為合理乙節，尚非可採。
貳、有關證據能力部分：
按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得 以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟 於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該 證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之 證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定 犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束（最高法院97年度台 上字第6321號判決意旨參見）；又按傳聞排除法則中所謂審 判外陳述，無證據能力，係針對證據目的在於待證事實爭點 （issue on fact ）之證據資格而言，倘若證據之目的僅係 作為彈劾證據憑信性之用（issue on credibility），旨在 質疑待證事實之成立者，其目的並非待證事實之成立，則無 此排除法則之適用 （最高法院98年度台上字第949號判決意 旨參照 ）。再按刑事訴訟法第159條之1第2項所規定：「被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據。」其中所謂「顯有不可信之情況」之 條件，核指陳述當時之「週遭客觀情況」而言，亦即須陳述 當時，週遭存有客觀顯有不可信之特別情況，於偵查中向檢 察官所為之陳述，始欠缺證據能力（最高法院98年度台上字 第949號判決意旨參見 ）。本件被告對證據能力部分係主張 ：證人於原審開庭時說是他拜託我去調貨的，我問為何警訊 不是這樣說，在警訊說是向被告買的，警訊筆錄沒有辦法讓 證人把整個來龍去脈說清楚，證人才會這樣講。證人警訊筆
錄暨偵查通聯譯文無證據能力（見本院98年 4月13日準備程 序筆錄）。經查：
㈠、證人戊○○、己○○、丙○○之警詢筆錄（警卷第5至9、15 至17、23至26頁），乃被告以外之人於審判外之言詞陳述， 原則上並無證據能力（即不得以之直接作為認定犯罪事實存 否之證據），且被告於本院準備程序中亦表明此部分有關證 人戊○○、己○○、丙○○之警詢筆錄無證據能力，從而依 刑事訴訟法第159條第1項 、第159條之5第1項之規定，證人 戊○○、己○○、丙○○於警詢時之陳述雖均無證據能力， 然仍非不得以之彈劾有證據能力之證據，進而削弱或否定其 證明力。
㈡、按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法 官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件證 人戊○○、己○○ 2人下列經本院所引用於檢察官偵訊中所 為之陳述，本院審酌證人戊○○、己○○ 2人於檢察官偵訊 時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀 結文後具結，且檢察官更有依法告知得拒絕證言之事由，衡 情證人戊○○、己○○ 2人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪， 且被告及其指定辯護人於本院審理時亦未提出、主張任何可 供證明證人戊○○、己○○ 2人於檢察官偵訊時所為之陳述 ，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時 調查，足認證人戊○○、己○○ 2人於檢察官偵訊時經具結 結證所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。另被告稱證 人戊○○、己○○ 2人於檢察官偵訊時之訊問筆錄（指已具 結者），與渠等在原審審理時所結證之證述內容互核有不相 同及矛盾之處，是渠等所證述之內容應採以在原審所說為真 ，則係屬證據「證明力」之問題。至證人戊○○、己○○ 2 人於檢察官偵訊中所為之陳述（指已具結者），與證人戊○ ○、己○○ 2人嗣後以證人身分在原審所為證述之內容雖有 所出入，然此非屬證人戊○○、己○○ 2人於檢察官訊問陳 述當時之週遭客觀情況，不能據此認係法條所謂「顯有不可 信之情況」，應併予指明。
㈢、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵
查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱： 通保法 ）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯 而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關 係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依 刑事訴訟法第165條之 1第2項規定，以適當之設備，顯示該 監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音 聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符 ；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被 告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無 勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐 行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等 程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97 年度台上字第5940號判決意旨參見）。再按有事實足認被告 或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危 害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊 內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者 ，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司 法警察機關聲請或依職權以書面記載第十一條之事項，並敘 明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有 規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之 證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益 之均衡維護。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項及 刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本件下列經本院所引 用有關被告所使用0000000000號電話之監聽錄音，為經臺灣 彰化地方法院於97年8月4日核准在案，有詳載案由、監察電 話、對象及時間等之臺灣彰化地方法院通訊監察書、電話附 表等附卷可參（詳見原審卷第59、60頁），係依法所為之監 聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告 訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形， 兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話 監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。
㈣、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定 ：「當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論 主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順 暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適 格。此種「擬制同意」，因與同條第 1項之明示同意有別， 實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之 ，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自 起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、 審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或 有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時， 知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174 號判決意旨參見）。經查，本判決下列所引用之各該被告以 外之人於審判外之陳述【指書面陳述（如通聯調閱查詢單、 台灣大哥大資料查詢、台灣大哥大股份有限公司書函及基本 資料查詢等）】，檢察官、被告及其指定辯護人等於本院準 備程序及審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至 言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為 以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第 159條之5規定，認本院後述之前揭證據等【指書面陳述（如 通聯調閱查詢單、台灣大哥大資料查詢、台灣大哥大股份有 限公司書函及基本資料查詢等）】均有證據能力。㈤、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有 明文。本件被告丁○○於警詢、檢察官偵查中、原審法院為 羈押訊問時、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白 ）部分，被告及其指定辯護人於本院審理辯論終結前均未提 出其他可供證明被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵 查中、原審法院為羈押訊問時、原審及本院審理時所為之自 白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、 利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為 自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述 通訊監聽錄音譯文等，均足認被告下列經本院所引用之於警 詢、檢察官偵查中、原審法院為羈押訊問時、原審及本院審 理時所為之自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者， 依法自得為證據。
叁、認定犯罪事實及論罪科刑部分：
一、訊據上訴人即被告（以下稱：被告）固坦認門號0000000000 號之SIM卡係其向不知情之沈建國（為申辦人）所借用 ，並 將該借得之門號0000000000號晶片卡，或插入其所有之大陸 製某不詳廠牌；或插入其所有之某不詳廠牌行動電話內，分 別供為白天及晚間通訊使用。且其確曾交付第二級毒品甲基 安非他命予戊○○2次，並向戊○○先後收取3千元、4千5百 元，及曾交付第二級毒品甲基安非他命予己○○ 3次，每次 向己○○收取4千元 ，然均矢口否認有何意圖營利之販賣第 二級毒品甲基安非他命之行為，於原審辯稱：伊係受戊○○ 、己○○之託為彼等代購毒品，或與彼等合資向上游購買毒 品，並無營利意圖。附表一交付毒品之地點不在加油站廁所 內，當時毒品上游即販毒予戊○○之人亦在場。附表二交付 毒品時，伊與毒品上游在男廁，戊○○在女廁，戊○○於取 得毒品前，已事先交付4千5百元。附表三於己○○取得毒品 前，已事先交付4千5百元。附表四交付毒品之日期應為97年 8月6日，且己○○於取得毒品前，已事先交付4千元 ，該次 係與伊合資8千元向上游購買毒品 。附表五交付毒品時，毒 品上游亦在附近，且己○○於取得毒品前，已事先交付 4千 元，伊交付毒品後，因己○○認為毒品重量不足，乃於同日 返還毒品予伊取回金錢。己○○與伊是多年的好友，伊也有 在吸毒，面對好友的請求伊不可能拒絕，有時伊 2人還會合 資購毒，這樣可以拿到比較便宜的毒品，對伊與己○○都有 好處。至於戊○○她和阿娟來找伊的時候，戊○○說她住大 城，路途遙遠也不希望家人造成不良印象，所以伊才答應幫 她拿，伊沒有牟利的意思，如果真是要販賣毒品，不可能只 有監聽到這幾通電話云云。嗣於本院則辯稱：伊係受己○○ 、戊○○所託基於朋友情誼答應幫忙，有時代為調貨、有時 合資購買，並無營利意圖。通訊監察譯文中雖未清楚談及調 貨，但字裡行間之意思一再顯示被告確實是代為調貨而非販 毒之人 。刑事訴訟法第166條規定之交互詰問為實踐、藉賦 予當事人在公判法庭當面輪流盤問證人，以求發現真實之機 會，而辨明供述證據之真偽，然而 2名證人在法庭交互詰問 中也坦承是託被告代為調貨，並清楚解釋警訊筆錄時警方盤 問之方法讓證人當時無法將整個案件之來龍去脈交待清楚等 等，證明警訊筆錄並非正確，伊認為原審不應以自由心證判 處伊販賣第二級毒品之罪。當初伊主動到案時，並不知道發 生什麼事情，後來警察告訴伊因戊○○、己○○說伊賣他們 毒品，那時伊的心情、伊的頭腦沒有辦法接受他們所說的謊 話，所以伊告訴警察說不知道，到地檢署時頭腦還不能應付
那種情形，檢察官問伊時，伊有二個地方說謊話，檢察官問 伊說中間的金額之時，伊沒有說實在，當時伊直接反應是金 額說愈少對伊愈有利，所以那個金額伊沒有老實講，檢察官 問伊說戊○○說是丙○○介紹她跟伊買毒品的，她又說謊話 ，今天是戊○○親口叫伊幫他調毒品，所以筆錄製作時是製 作不是丙○○介紹我們認識的，沒有錯是丙○○介紹我們認 識的，但是戊○○親口向伊提起的，丙○○並沒有說這件事 ，這三點是伊在地檢署沒有說實話的地方。法律規定詰問證 人是要追求事實真相，原審詰問證人時證人證述也推翻警訊 筆錄，但是法官也不相信，原審判決也說販賣毒品只要錢買 毒品進來，不管高低價賣出都是屬於販賣，但伊並沒有販賣 ，伊只是幫他們拿回來，原審判決事實所述不實在。伊施用 毒品將近二十年，但是伊沒有販賣過毒品，也沒有販毒前科 ，伊只是認為伊也有吸毒，又是二、三十年的朋友，只是幫 他們拿回來而已。伊和己○○的通訊監察譯文，八月十三日 有通訊譯文，在地檢署時檢察官問伊時一直跟伊爭論這通訊 譯文，檢察官一直說這通電話是己○○打給伊的，其實這通 是伊打給己○○的，伊問他那裡有無東西讓我吃二口就走了 ，這五通通訊譯文雖然沒有明確說到調貨或合資，庭上也應 該知道不是直接販賣毒品的東西。附表三的部分是伊自首的 。伊幫人家調毒品伊知道錯了，以後伊也不會這樣了，但是 伊絕對沒有販毒給戊○○、己○○2人云云。
二、被告之指定辯護人即本院公設辯護人則為被告辯護略稱：① 被告雖坦承有如原審判決所認定之交付毒品予戊○○及己○ ○，並收取金錢等行為。然此一客觀行為並非當然可認已該 當於販賣罪之要件，因被告上開行為有可能是營利行為而購 成販賣罪，但也有可能是如被告所辯解幫朋友調貨，或是與 朋友合資購買，「販賣」只是其中一種可能而已，因此，必 須有充分證據顯示被告確係出於營利之意圖，始得依販賣毒 品罪論擬，原審雖以「毒品係價格昂貴之違禁物，且經政府 懸令嚴加查緝、取締，不論販賣、運輸或轉讓，刑責甚重， 購買不易，苟非有利可圖，衡情被告當無甘冒被取締而臨極 刑重典之險，屢次平白無端為證人戊○○、己○○盤轉」， 因認被告應係出於營利之意圖而從事販賣毒品之行為，然查 原審上開所持之理由，僅係出於主觀上之推測，以「被告不 可能平白替他人冒險」，推出被告主觀上之出於營利之犯意 ，然此一理由於證據上並未具有何優勢，反倒是，依本件情 況而言，有較多情況顯示被告確有可能係替他人調貨，其一 ：被告自83年以來至本案案發時，前後長達14年多的時間， 被告雖有多次施用第一級與第二級毒品罪之前科紀錄，卻從
未有任何涉及販賣毒品罪之紀錄，即便是犯罪嫌疑亦無，被 告豈有可能如此巧合，長期等待了14年多，最後才想販賣毒 品？其二：依被告所述之行為方式皆係戊○○與己○○先交 付其金錢後，其才向上游毒販詢問有無毒品，雖然毒品交易 市場上偶爾有此種交易之方式，但一般大都以銀貨兩訖之方 式交易者為多，由此可證被告所辯其係向上游調貨之辯解尚 屬可採，因其必須先拿錢之後才可能向上游詢問有無毒品， 否則問到了毒品之後，戊○○或己○○如又臨時不要或沒錢 ，被告如何向上游交代？其三：依被告與證人丙○○之通聯 紀錄對話當中顯示，被告手頭上並無任何毒品，其必須向他 人調貨，始能取得毒品，例如其中於警詢第31頁中之Ａ（即 被告）答以「我無法度保證現會拿給好！我要現看到！」、 「我要一、二天內！如果穩的我就現拿！不然錢就還伊！」 ，此一對話內容雖然無法證明被告有無從中賺取差價，但卻 可證明被告手上並無毒品可供人購買或調貨。其四：本件被 告係警方依證人戊○○、己○○之供述，懷疑被告可能涉案 ，通知被告到案，被告收受通知後亦主動到案，由此一過程 可看出⑴警方並無確切證據掌握被告涉嫌販毒，否則依警方 辦案方式，必會透過檢察官向法院聲請搜索票，至被告住處 搜索，豈可能僅以通知書傳喚被告到案？⑵一般涉嫌販毒者 若非遭以現行犯逮捕，即係被通緝歸案者，顯少有主動到案 者，可見被告應係自恃未有販毒行為，始會如此輕易地於接 獲警方通知後即主動到案。其五：一般涉嫌販毒者，身上或 其他相關處所，或多或少總會有些許毒品或夾鍊袋、分裝工 具、研磨器、天秤甚或帳冊等等，然本件被告並未被查獲到 有任何相關的證物，此更可證被告所辯其係幫朋友調貨或合 資購買一節，應屬可信。以上種種，均足以佐證被告所辯， 並非不可採信，原審僅以被告不可能替人調貨而未從中獲利 ，遽認被告具有營利意圖，而為有罪判決，容有未洽。②本 件被告與戊○○雖非深交之友人，但係被告前女友丙○○所 介紹，而己○○則是被告多年老友，以被告施用毒品數十年 之悠久歷史，找其調貨及被告為朋友調貨，甚屬平常，並不 背於常情常理，因此，本件事證顯然尚未達於一般人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度，按理即應依「罪疑唯 輕」之原理，作有利於被告之認定，並本諸「與其殺不辜， 甯失不經」之精神，認被告犯罪事實無從證明，乃原審判決 未予查明，遽憑證人戊○○、己○○於警詢時之證詞，認定 被告有罪，認事用法，尚有違誤，爰請撤銷原判決，為被告 無罪之諭知。③退一步言，倘最後結果仍認被告所辯不足採 信，認仍應依販賣第二級毒品罪嫌論科，亦請審酌被告所涉
犯者為零星販售，前後時間密接，僅短短不到一個月，本質 上應屬集合犯之性質，應論以一罪，始為合理，惟倘認其應 依數罪併罰，其次數之多寡，並不能真正顯示被告犯罪情節 之輕重，及不法內涵之嚴重與否，故檢察官認被告共犯 5次 ，每次判8年，合計上限40年，定執行刑僅9年，量刑過輕等 語，並無理由，如依檢察官之理由，是否一次賣1、2公斤， 價金數百萬元，豈不僅量處7、8年即足矣! 其理不通，至為 顯然，因此，本件倘認被告仍構成犯罪，原審所定 9年之執 行刑，已足以使被告為其行為付出極大之代價，檢察官上訴 認原審量刑過輕，並未具說服力，請依法駁回檢察官此部分 上訴等語。
三、本院查：
㈠按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因 記憶淡忘、或因事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何 者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符 或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、 手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之 可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非 不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、90 年度臺上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、證據之 取捨及證據證明力（此與證據能力不同）之判斷，俱屬事實 審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述 證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論 理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供 述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。 因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證 人前後之供述證據，斟酌其他證據（包括直接、間接及補充 證據），本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部， 作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943 號判決要旨參照）。
㈡再按非法販賣海洛因、甲基安非他命等毒品之交易型態，有 所謂「大盤」、「中盤」或「小盤」之分。其中「大盤」或 「中盤」者，倘時機掌握得宜，或可查獲電子秤、帳冊、分 裝袋等販賣工具，且因購買者眾，一旦事發，必有多數知情 或買受人等可為證人。然在「小盤」與「偶發」之零星交易 ，因係一手交錢，一手交貨，交易方法簡單，對象不多，無 須使用任何販賣工具，亦無記載帳冊之必要。此種交易方式 ，因交易時間短暫過程隱密，未必有第三者知悉其情事，且 茍非警方事先獲知情報，甚難於交易現場當場查獲。法院固 不應僅憑購買者片面之指證，據以認定被告之非法販賣毒品
之犯行，然購買者之指證在證據法則上既屬「人證」之一種 ，與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形不同，如 購買者之指證並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法 則時，自不應僅因無法查得其他直接佐證，即對購買毒品者 所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採（最高法院93年度 臺上字第5742號判決意旨參見）。
㈢上揭犯罪事實，業據證人戊○○、己○○於檢察官偵查中結 證明確（見偵查卷第58至59、71至72、102至104、127至128 頁），並有通訊監察書、電話附表、通聯調閱查詢單、通訊 監察譯文等在卷可稽（見警卷第11至14、18至20頁，原審卷 第59至60頁）。且被告先後於檢察官偵查中、原審及本院審 理時均已坦承以其確係持門號0000000000號行動電話與戊○ ○、己○○聯繫後，交付第二級毒品甲基安非他命與戊○○ 、己○○，及收取金錢共5次合計金額為1萬9千5百元之事實 （詳見偵查卷第133至134頁、原審卷第44頁反面至第45頁正 面、第82頁至第83頁及本院審判筆錄），經核與上開證言及 書證並無矛盾。雖證人戊○○、己○○於原審審理中翻異前 詞改證稱，是託被告調貨即代購毒品云云。然查： ①依被告於原審及本院所述戊○○、己○○ 2人與伊之間並無 任何仇隙怨恨，證人戊○○、己○○亦證稱與被告並無債務 或特殊恩怨關係（見原審卷第77頁正面、第80頁正面），衡 情戊○○、己○○ 2人實無故意設詞誣陷之必要。而證人戊 ○○於原審審理時復結證稱：「在我的認知是我跟他（指被 告）拿」等語（見原審卷第76頁），且依經證人戊○○、己 ○○ 2人逐一確認無誤之與被告通話之通聯譯文所示，通話 譯文中並無任何隻字片語提到「調貨」、「合資（即公家） 」之對話。另證人戊○○、己○○ 2人均係心智成熟之成年 人，依其生活經驗及判斷不可能不了解「買賣」、「交易」 之意思，故檢察官於訊問證人戊○○、己○○2人時，渠2人 實無誤會曲解之可能。
②本件被告先後於檢察官偵查中、原審及本院審理時均已坦承 其確曾交付第二級毒品甲基安非他命予戊○○ 2次，並向戊 ○○先後收取3千元、4千5百元 ，及曾交付第二級毒品甲基 安非他命予己○○3次，每次向己○○收取4千元之事實，然 仍堅詞否認有何營利之意圖。惟按販賣毒品之所謂販賣行為 ，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣 毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為 ，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有 償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故 無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓
與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原 價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以 轉讓罪論處 （最高法院93年度台上字第165號刑事判決意旨 參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安 定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無 不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報 導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付甲基 安非他命予戊○○、己○○之交易過程中無利可圖，縱屬至 愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上 開甲基安非他命交易之理。是其販入之價格必較其出售之價 格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合 理認定。又販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為 之，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量 ，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資 力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素， 而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得， 除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且 數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或 量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一