臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1203號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
號
（另案在臺灣臺中監獄執行中）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院98年度訴字第629號中華民國98年4月23日第一審判決（起
訴案號： 臺灣彰化地方法院檢察署98年度毒偵字第499號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○前於民國95年間曾因施用毒品案件，經依原審法院95 年度毒聲字第678號裁定送觀察、勒戒後， 認有繼續施用毒 品之傾向， 復經原審法院以96年度毒聲字第193號裁定令入 戒治處所強制戒治， 嗣於97年3月26日因停止戒治付保護管 束而出所，於97年4月9日因保護管束期滿未經撤銷而視為執 行完畢， 並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於97年4月11 日，以97年度戒毒偵字第192號、第193號為不起訴處分確定 。又因搶奪及竊盜案件，經原審法院以92年度訴字第88號判 決分別判處有期徒刑2年10月、4月， 並定應執行有期徒刑3 年，上訴本院後經撤回而確定， 而其入監執行後，於94年7 月27日因假釋付保護管束而出監，至94年11月5 日保護管束 期滿未經撤銷而視為執行完畢。
二、詎乙○○仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意 ，於98年2月3日上午9時許， 在彰化縣員林鎮○○路員林公 園內，以將海洛因摻入香菸內再點火吸食之方式，施用海洛 因1次。嗣乙○○於98年2月3日18時40分許， 因另涉嫌搶奪 等案件，在彰化縣員林鎮○○街177 號前經警盤查而查獲， 經警帶回彰化縣警察局員林分局莒光派出所偵辦。乙○○於 同日19時06分警方製作第一次警詢筆錄前，在有偵查犯罪權 限之機關或人員知悉其上開施用第一級毒品海洛因之犯行前 ，向員警蕭坤哲自首其有上開施用海洛因之犯行而查獲，並 接受裁判。
三、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期
徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項程 序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告 知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人 及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；除簡式審判程 序及簡易程序案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第 273條之1第1項、第284條之1分別定有明文。 本件被告所涉 係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高 等法院管轄第一審案件以外之罪，並於原審行準備程序時就 被訴事實為有罪之陳述，原審合議庭依前揭規定，經評議結 果，裁定改由一名法官獨任行簡式審判程序，先予敘明。二、訊據被告乙○○對於上揭施用第一級毒品海洛因之犯行坦承 不諱， 且經警於其自首後之98年2月3日22時5分許採集其尿 液送驗，結果呈嗎啡陽性反應乙節，有委託檢驗尿液代號與 真實姓名對照認證單、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄 表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一份附 卷可稽，亦足徵被告之自白與事實相符，而堪予憑採。又被 告前於95年間因施用毒品案件，經依原審法院95年度毒聲字 第678號裁定送觀察、勒戒後， 認有繼續施用毒品之傾向， 復經原審法院以96年度毒聲字第193 號裁定令入戒治處所強 制戒治， 嗣於97年3月26日因停止戒治付保護管束而出所， 於97年4月9日因保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢，並 由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於97年4月11日， 以97年 度戒毒偵字第192號、第193號為不起訴處分確定乙節，復有 臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法 院被告前案紀錄表各一份在卷可按。是被告確有於前開強制 戒治執行完畢釋放後五年內再犯毒品危害防制條例第10條第 1項之罪，依同條例第23條第2項規定，應依法追訴。綜上所 述，本件被告犯罪事證明確，其犯行洵堪認定，自應依法論 科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第1級 毒品，不得非法施用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條 例第10條第1項之施用第一級毒品罪。 其因施用第一級毒品 而持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收， 不另論罪。又，被告前因搶奪及竊盜案件，經原審法院以92 年度訴字第88號判決分別判處有期徒刑2年10月、4月，並定 應執行有期徒刑3年， 上訴本院後經撤回而確定，而其入監 執行後，於94年7月27日因假釋付保護管束而出監，至94年1 1月5日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於刑之執行完畢後五 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47
條第1 項之規定，加重其刑。再，被告乙○○於98年2月3日 18時40分許，因另涉嫌搶奪等案件，在彰化縣員林鎮○○街 177 號前經警盤查而查獲，經警帶回彰化縣警察局員林分局 莒光派出所偵辦。乙○○於同日19時06分警方製作第一次警 詢筆錄前，在有偵查犯罪權限之機關或人員知悉其上開施用 第一級毒品海洛因之犯行前，向員警蕭坤哲自首其有上開施 用海洛因之犯行而查獲之事實，業據證人即員警蕭坤哲到庭 證述屬實，並有被告之第1、2次警詢筆錄之記載在卷可稽， 被告並已接受裁判，核與自首要件相符，爰依刑法第62條前 段之規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
四、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被 告於98年2月3日18時40分許， 在彰化縣員林鎮○○街177號 前被警方盤查時，尚未向警方自首其施用海洛因之本案犯行 等情，業據證人即當時在場之員警凃順良於本院審理時到庭 證述明確，原判決認定被告係在該時間、地點向警方自首， 自有所誤。檢察官上訴意旨略以：按量刑之輕重係屬事實審 法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所 列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且在同一犯罪 事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量 定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級 審法院之職權行使，原則上應予尊重，最高法院雖著有85年 度臺上字第2446號判決可資參照。本件被告乙○○為累犯， 且有前述因施用毒品案件經強制戒治等情，對其量刑不宜過 輕，且經上訴人上網檢索與被告相同條件（累犯、自首，檢 索期間自98年1月1日起迄同年5月5日止）之案件，同法院對 於同一犯罪事實情節案件之刑度，量刑間距大約在有期徒刑 7月以上，1年2月以下（ 於司法院建置之法學檢索系統輸入 上開條件即可為證）。再者，本案被告同一之犯罪事實及情 節，就司法實務量刑上而言沒有特別應予減輕之事由，乃原 審不察，竟以「審斟被告前即有施用毒品之紀錄，經強制戒 治後，仍不能戒除毒癮，竟再度施用毒品戕害自身健康，及 其犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準」等語 為由，諭知被告有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1千元 折算1日之宣告刑， 就同法院相類案件之刑度而言，顯然過 輕，且本案之判決理由亦未敘明被告有何特別減輕之事由， 故原審關於本案之量刑似有不當等語。然查，依刑法第57條 規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀， 尤應注意該條所規定之10項事項，為科刑輕重之標準，而所 規定之10項事項，均係與本案犯罪攸關之事項，是自難認於
本案量刑時需以其他案件之量刑結果為據；上訴意旨擇原審 法院一定期間之其他案件量刑結果，據以指摘本案原審量刑 不當，自難認為有理由。惟原判決既有上述可議之處，自屬 無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前即有 施用毒品之紀錄，經強制戒治後，仍不知悔改，竟再度施用 毒品戕害自身健康，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危 害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑 ，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 24 日 刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 康 應 龍
法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖 次 芬中 華 民 國 98 年 6 月 24 日【附錄論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。