臺灣高等法院民事判決 98年度再字第15號
再審 原告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 張家琦律師
林鳳秋律師
再審 被告 戊○即乙○之承受
丁○即乙○之承
兼上列二人
法定代理人 己○○即乙○之承
住同上
再審 被告 甲○○ 住彰化縣
上列四人共同
訴訟代理人 林光彥律師
上列當事人間損害賠償事件，再審原告對於中華民國97年8月12
日本院96年度上字第963號確定判決提起再審，本院於98年6月16
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審被告乙○於民國98年3月7日死亡，有戶籍謄本可按，其 繼承人己○○、戊○、丁○具狀聲明承受訴訟，核無不合， 應予許可。
二、
㈠、再審原告主張：本院民國97年8月12日所為96年度上字第963 號確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款及第 498條之再審事由，即原確定判決就再審被告乙○有無抄襲 、造假等債務不履行情事認應由再審原告負舉證證之責，違 背最高法院82年台上字第267號裁判、28年上字第1920號判 例。原確定判決漏未斟酌依前程序上證45（即再證8）再審 原告之「研究計畫聘用研究助理報到程序及注意事項」作成 之再證6「再審原告98年2月20日懲處令（內容：庚○○未經 再審原告核准將研究助理甲○○派至院外工作，有違督考之 責，申誡一次）」。又本件最高法院98年度台上字第34號判 決之基礎即本院96年度上字第963號判決、士林地院96年度 訴字第461號判決漏未斟酌原證13、上證3（即再證7）「再 審原告專題研究計畫作業規範」、上證45（即再證8）；本 院96年度上字第963號判決之基礎即士林地院96年度訴字第 461號判決漏未斟酌原證13（即再證7）。爰依民事訴訟法第 496條第1項第1款、第13款、第498條規定，提起本件再審之
訴，並聲明：原確定判決不利於再審原告部分廢棄。上開廢 棄部分，再審被告應連帶給付再審原告新台幣（下同）194 萬6500元，及自民國96年5月29日起至清償日止，按年息百 分之5計算之利息。再審被告應以20號字體將如附件1所示之 道歉啟事刊登於中國時報A1版面下方1日。
㈡、再審被告則謂原確定判決並未認為應由再審原告就債務不履 行之情事負舉證責任，而係認再審被告就債務已履行之情事 已盡舉證之責，方為不利於再審原告之認定。又再證6之發 文日期係98年2月20日，係於再審期間屆滿（98年2月23日） 前最後一個工作日作成，顯係再審原告為提起本件再審，而 配合、刻意製作之證據，並非民事訴訟法第496條第1項第13 款所指之新證據。又民事訴訟法第498條所稱「為判決基礎 之裁判」係指原確定判決歷審判決以外之裁判。本件原確定 判決，並無再審原告所指再審事由，並聲明請求駁回再審之 訴。
三、
㈠、再審原告（即前程序第一審原告、第二審上訴人）於前訴訟 程序主張：伊委任再審被告乙○（即前程序第一審被告、第 二審被上訴人）進行88年「VGH88-415-2」研究計畫（下稱 88年計畫），期間自87年7月1日起至88年6月30日止，乙○ 已領取人事經費43萬2000元、試劑醫材費72萬2500元，合計 115萬4500元。伊另僱用再審被告甲○○（即前程序第一審 原告、第二審被上訴人）為87年「VGH87-40 2」研究計劃（ 下稱87年計畫）與前開88年計畫專任研究助理，甲○○於2 年間共支薪79萬2000元；合計再審被告因研究計畫共領得 194萬6500元。然乙○並未實際進行88年計畫之選殖實驗等 研究工作，卻不實申請前開經費，研究成果報告復涉抄襲、 造假情事。再審被告復於89年間共同發表「A mouse model for spinal muscularatrophy（脊髓肌肉萎縮症小鼠模式） 」論文（下稱系爭論文），刊載於Nature genetics當年度 一月份期刊，惟未註明再審原告及研究計劃編號，又未交付 二份論文予伊，共同侵害伊告公開發表權及姓名表示權。又 甲○○於研究期間均未至再審原告處上班，竟至乙○處（時 任中央研究院助理研究員）進行無關研究計畫之工作。再審 被告受領上開金額，有給付不能、給付遲延及不完全給付情 事，伊已解除契約，再審原告應回復原狀及賠償損害等情， 爰依債務不履行、侵權行為之法律關係（一審訴訟標的）及 著作權法第85條第2項（第二審追加訴訟標的）規定，請求 再審被告應連帶給付194萬6500元本息。再審被告應以20號 字體將附件所示道歉啟事刊登於中國時報A1版面下方一日。
再審被告則以：乙○有實際進行88年計畫各項研究，成果報 告並未記載新發現4個基因，僅表明「可能」存在新基因， 遂借用已發現著名基因為基因家族暫時代表，並無抄襲、造 假，也非不實申請經費或挪用。甲○○已履行僱傭期間義務 ，其經指派前往其他地點工作，並非曠職。兩造既未約定再 審被告應將研究結果發表論文，自應以再審被告為系爭論文 共同著作人及公開發表權人，投稿發表論文並未侵害再審原 告權利。再審原告侵權行為損害賠償請求已罹時效等語。㈡、第一審為再審原告敗訴之判決。再審原告提起上訴，並為訴 之追加。本院確定判決以依88年計畫成果報告、證人庚○○ 之證言等認乙○確有從事88年計畫各項實驗，並無債務不履 行情事。再審原告指乙○之研究成果報告涉抄襲、造假情事 非為可採。並認系爭論文著作人為再審被告，再審原告復無 公開表示權、姓名表示權，再審被告投稿發表論文未侵害再 審原告著作人格權或民法第195條第1項之人格權。又依證人 庚○○證言，認甲○○已履行僱傭契約，無債務不履行或侵 權行為情事。再審原告之請求為無理由，駁回再審原告之上 訴及追加之訴。
四、茲審酌本件再審原告之主張是否有理由：
㈠、民事訴訟法第496條第1項第1款：
１、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤， 應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，若在學說上 諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤（最高法 院57年台上字第1091號判例意旨參照）。又當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有規定。又第三審法院應以第二審判決確定之事實為判 決基礎，第三審法院以第二審法院之判決認事用法均無不當 而維持第二審法院之判決者，當事人如以適用法規顯有錯誤 為由提起再審之訴，僅得對第三審法院之判決為之（最高法 院65年台上字第1276號判例意旨參照）。２、再審原告指本院確定判決認再審被告乙○有無抄襲、造假等 債務不履行情事，應由再審原告負舉證證之責，違背最高法 院82年台上字第267號裁判、28年上字第1920號判例，有民 事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由云云。３、查本院97年8月12日所為96年度上字第963號判決，經最高法 院98年1月8日98年度台上字第34號判決駁回再審原告之上訴 而確定。再審原告主張依民事訴訟法第496條第1項第1款規 定，對本院96年度上字第963號確定判決，提起再審訴，依 上開說明，已非合法。又本院確定判決係認依88年計畫成果 報告、證人庚○○之證言等認乙○確有從事88年計畫各項實
驗，並無債務不履行情事。及再審原告所舉事由無從認再審 原告指乙○之成果報告有涉嫌抄襲、造假情事（見本院確定 判決第4-8頁、）。是則原確定判決並無違背民事訴訟 法第277條舉證責任分配之原則。再審原告指確定判決違背 舉證責任分配之原則，有民事訴訟法第496條第1項第1款之 再審事由，為不可採。
㈡、民事訴訟法第496條第1項第13款：
１、按民事訴訟法第496條笫1項第13款所謂當事人發現未經斟酌 之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物， 現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最 高法院32年上字第1247號判例意旨參照）。２、再審原告謂原確定判決，就本件相關重要事實之認定，均係 以證人庚○○之證言為判決基礎，而依前程序上證45（即再 證8）「再審原告之『研究計畫聘用研究助理報到程序及注 意事項』」作成之再證6「再審原告98年2月20日懲處令」記 載「庚○○未經再審原告核准將研究助理甲○○派至院外工 作，有違督考之責，申誡一次」可知庚○○所為證言係屬不 實，本院確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審 事由云云。
３、查前訴訟程序事實審言詞辯論終結日期係97年7月29日，有 該事件言詞辯論筆錄可稽。而再證6再審原告對證人庚○○ 之懲處令作成日期係98年2月20日（見本院卷第42頁），是 再證6非民事訴訟法第496條第1項第13款所指之證物。至再 審原告主張據以製作再證6之上證45（即再證8），已據再審 原告於前訴訟程序提出（見本院前程序卷㈠第244頁)，是該 證45（即再證8）亦非民事訴訟法第496條第1項第13款之新 證物。再審原告此部分主張亦無理由。
㈢、民事訴訟法第498條：
１、按為判決基礎之裁判，如有前二條所定之情形者，得據以對 於該判決提起再審之訴，民事訴訟法第498條固定有明文。 惟所謂為判決基礎之裁判，係指確定之本案判決應受其拘束 之裁判而言，唯前訴訟程序本案判決前之裁判，始足當之， 如民事訴訟法第383條所定之中間判決及第478條所定發回或 發交之判決。
２、再審原告謂本件最高法院98年度台上字第34號判決之基礎即 本院96年度上字第963號判決、士林地院96年度訴字第461號 判決漏未斟酌原證13、上證3（即再證7）「再審原告專題研 究計畫規範」、上證45（即再證8）再審原告「研究計畫聘 用研究助理報到程序及注意事項」；本院96年度上字第963 號判決之基礎即士林地院96年度訴字第461號判決漏未斟酌
原證13（即再證7），本院確定判決有民事訴訟法第498 條 之再審事由云云。
３、查：
①、再審原告係對本院96年度上字第963號確定判決，提起再審 之訴，其謂「本件最高法院98年度台上字第34號判決之基礎 即本院96年度上字第963號判決、士林地院96年度訴字第461 號判決漏未斟酌原證13、上證3（即再證7）云云」顯與民事 訴訟法第498條規定不符。
②、同一事件之第二審判決，不受其第一審判決結果之拘束。再 審原告謂本件第一審士林地院96年度訴字第461號判決為本 院確定判決之基礎乙節，自非正當。從而其主張士林地院96 年度訴字第461號判決漏未斟酌原證13（即再證7），本院確 定判決有民事訴訟法第498條之再審事由，亦無理由。五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判 決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日 民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 連正義
法 官 滕允潔
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 98 年 6 月 30 日 書記官 黃麗玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。