臺灣高等法院民事判決 98年度上字第136號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 王永春律師
被上 訴人 乙○○
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國97年12
月16日臺灣板橋地方法院97年度訴字第1900號第一審判決提起上
訴，本院於民國98年6 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
台灣板橋地方法院九十七年度執字第四六五四Ｏ號拍賣抵押物事件之強制執行程序應予撤銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊之夫吳信理為向蔡雅雯購買臺北市○○區○ ○段6 小段367 地號土地應有部分7 分之1 ，及其上建物臺 北市○○○路○ 段181 巷7 弄23號7 樓所有權全部（下稱台 北忠孝東路房地），透過其兄丙○○於93年10月26日以原判 決附表1 所示本票，及邀伊擔任連帶保證人，簽發原判決附 表2 所示本票予被上訴人，並以伊所有臺北縣永和市○○段 704 地號土地應有部分5 分之1 、其上建物臺北縣永和市○ ○路88號5 樓所有權全部（下稱永和信義路房地），設定本 金最高限額1,800,000 元之第二順位抵押權予被上訴人以為 擔保，向被上訴人借款新臺幣（下同）3,000,000 元，經被 上訴人預扣利息400,000 元後，直接將借款2,600,000 元交 付蔡雅雯。蔡雅雯於93年10月27日移轉台北忠孝東路房地予 吳信理後，吳信理再於93年11月2 日設定第二順位抵押權予 被上訴人以為共同擔保。嗣吳信理於95年5 月11日、96年1 月19日先後以現金及原判決附表3所示支票清償借款各 1,000,000 元予被上訴人，台北忠孝東路房地再遭拍賣，被 上訴人參與分配得案款1,757,451 元，上開借款債務全部清 償，被上訴人竟以伊未清償原判決附表2 所示本票債務為由 ，聲請原法院以94年度拍字第1042號裁定准予拍賣永和信義 路房地抵押物，再持該裁定聲請原法院以97年度執字第 46540 號實施強制執行程序，爰依強制執行法第14條規定， 請求撤銷原法院97年度執字第46540 號拍賣抵押物事件之強 制執行程序等語。
二、被上訴人以：上訴人於93年10月間由丙○○陪同，向伊借款 1,500,000元，並交付原判決附表2 所示本票予伊以為擔保， 伊先交付400,000元予上訴人，嗣上訴人以永和信義路房地 設定抵押權予伊，伊再交付1,100,000元予上訴人之代理人
丙○○，詎上訴人未依約清償借款，伊聲請拍賣抵押物，並 無不合等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明求為： ㈠原判決廢棄；㈡原法院97年度執字第46540 號拍賣抵押物 事件之強制執行程序應予撤銷。被上訴人則答辯聲明求為駁 回上訴。
四、本院得心證之理由如下：
㈠上訴人主張：伊之夫吳信理為向蔡雅雯購買台北忠孝東路房 地，透過其兄丙○○於93年10月26日持原判決附表1 所示本 票，向被上訴人借款3,000,000 元，經被上訴人預扣利息 400,000 元後，直接將借款2,600,000 元交付蔡雅雯，嗣蔡 雅雯於93年10月27日移轉台北忠孝東路房地予吳信理，吳信 理再於93年11月2 日設定第二順位抵押權予被上訴人，以擔 保上開借款債務，其後吳信理於95年5 月11日、96年1 月19 日分別以現金及原判決附表3所示支票清償借款各1,000,000 元，且台北忠孝東路房地遭拍賣，被上訴人參與分配得案款 1,757,451 元，吳信理之借款債務全部清償等語，提出收據 、支票、原法院96年度重訴字第1355號民事判決書、約定書 、戶籍謄本、異動索引表、土地登記申請書、抵押權設定契 約書、原法院民事執行處96年5月7日分配表為證（原審卷第 5 、6 、11至21、87至95、102 、103 頁），為被上訴人所 不爭執，堪信為真正。
㈡上訴人主張：伊就上開借款債務，擔任吳信理之連帶保證人 ，而簽發原判決附表2 所示本票予被上訴人，並於93年10月 26日以伊所有永和信義路房地設定本金最高限額1,800,000 元之第二順位抵押權予被上訴人以為擔保等語。被上訴人則 抗辯：上開本票及抵押權係擔保上訴人向伊借款1,500,000 元，與吳信理之借款債務無關云云。查：
⒈上訴人於93年10月26日簽發原判決附表2 所示本票予被上訴 人，並以永和信義路房地設定本金最高限額1,800,000 元抵 押權予被上訴人等事實，有上訴人提出之抵押權設定契約書 、本票、土地及建物登記謄本（原審卷第51至53、99、100 頁），及被上訴人提出之他項權利證明書（本院卷第45頁） 可稽，堪予認定。又上訴人簽發本票之原因關係，不能排除 係上訴人連帶保證吳信理之借款債務，或上訴人另向被上訴 人借款之可能性。再揆之上開抵押權設定契約書、登記謄本 顯示該抵押權存續期間自93年10月25日起至94年1 月25日止 ，擔保上訴人對被上訴人之債務，但未明定債務種類，亦無 法排除該抵押權擔保上訴人就吳信理借款債務所負之連帶保 證責任，或擔保上訴人另對被上訴人負擔之借款債務之可能
性。故無從徒憑上訴人有簽發本票及設定抵押權擔保其對被 上訴人所負債務之事實，推論上訴人向被上訴人借貸 1,500,000 元。
⒉上開被上訴人於95年5 月11日出具之收據，記載「收到吳信 理、甲○○設定借款1,000,000 元整」字樣（原審卷第5 頁 ），顯示上訴人吳信理於95年5 月11日清償被上訴人借款 1,000,000 元，該借款債務係由吳信理及上訴人設定之抵押 權共同擔保，與被上訴人所稱永和信義路抵押權與吳信理之 借款債務無關云云，互有扞格。被上訴人雖辯稱「吳信理說 都是一家人，這筆1,000,000 元借款我要算哪個房地的抵押 擔保都可以，我後來是用吳信理名下的房地拍賣，甲○○名 下的房地沒有擔保上開借款。」云云（本院卷第42頁），惟 吳信理與上訴人如對被上訴人各負3,000,000元、1,500,000 元借款債務，並各別以不動產抵押擔保，被上訴人受領該 1,000,000 元時，當於收據上確定該款項用以清償何筆債務 ，以免各抵押權所擔保之債務餘額產生爭議，可見被上訴人 之辯解違反常理，難以採信。
⒊被上訴人於原審97年10月15日言詞辯論期日陳述：「被告借 款3,000,000 元，交付方式為銀行本票2,600,000元，餘 400,000 元係交付現金。台北地院分配表異議之訴新台幣 3,000,000 元整的部分就是本案的3,000,000 元。」（原審 卷第46頁）。而所謂「台北地院分配表異議之訴」，指原法 院96年度重訴字第1355號吳信理與被上訴人間就拍賣台北忠 孝東路房地抵押物強制執行事件之分配表異議之訴（見原審 卷第11至18頁）。可見被上訴人自認其自始僅出借 3,000,000 元予吳信理，並無另出借1,500,000 元予上訴人 ，且設定台北忠孝東路、永和信義路房地抵押權之目的均在 擔保此3,000,000 元債務之事實。
⒋綜上，上訴人主張其擔任吳信理對被上訴人之借款債務之連 帶保證人，因而簽發原判決附表2 所示本票，及設定永和信 義路房地之抵押權予被上訴人以為擔保乙節，堪信屬實。被 上訴人抗辯上訴人係因向其借款1,500,000 元而簽發本票及 設定抵押權云云，尚非可採。則吳信理對被上訴人之借款債 務已全部清償，上訴人之連帶保證責任因而消滅，被上訴人 就原判決附表2 所示本票之票款債權，即因原因關係債權消 滅而隨之消滅，永和信義路房地之抵押權所擔保此筆債務亦 不存在。
㈢退步言，縱令被上訴人抗辯上訴人簽發原判決附表2 所示本 票，及設定永和信義路房地之抵押權，係為擔保上訴人向伊 借款1,500,000 元乙節屬實。惟按民法第474 條第1 項規定
：「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返 還之契約。」，上訴人否認被上訴人交付借款1,500,000 元 ，被上訴人自應就交付借款之事實，負證明之責，並於被上 訴人為適當之證明後，始可據以認定上訴人對被上訴人負有 借款債務，而為上開抵押權所擔保。經查：
⒈被上訴人於原審陳稱其先交付400,000 元予上訴人，嗣上訴 人以永和信義路房地設定抵押權後，再交付1,100,000 元予 上訴人云云，嗣改稱於93年10月26日一次交付1,500,000 元 予上訴人云云，前後不一。
⒉被上訴人提出存摺（原審卷第39至41頁），僅能證明其有提 款之事實，不能證明其將所提款項交付上訴人。 ⒊被上訴人抗辯：上訴人因上班沒空，委由丙○○於93年10月 26日收取借款1,500,000 元云云，提出丙○○出具之收據為 證（原審卷第43頁）。惟上訴人主張伊於93年10月26日休特 別休假等語，提出出勤記錄為證（原審卷第63頁），被上訴 人陳稱上訴人因上班而委託丙○○收取借款云云，已難採信 。又上開收據未記載代理意旨，且證人丙○○證稱：「這是 被上訴人要求我這麼寫，被上訴人才願意將3 百萬借給我們 ，付給蔡雅雯，實際上我們並沒有拿到150 萬元.. 我們要 先借錢給蔡雅雯後，才能辦理過戶，且借款金額也不夠。因 為這是被上訴人的要求，不然不借給我們錢，且時間緊迫。 」（原審卷第80、81頁），否認代理上訴人向被上訴人借款 1,500,000 元並代為收受借款。此外，縱令丙○○表明代理 上訴人收取1,500,000 元，但被上訴人未舉證證明丙○○有 權代理，無從認定該收款行為之效力及於上訴人。 ⒋綜上，被上訴人未舉證證明交付借款1,500,000 元予上訴人 之事實，兩造間不存在此筆消費借貸關係，則上訴人簽發原 判決附表2 所示本票之原因關係不存在，被上訴人無從取得 票款債權，永和信義路房地之抵押權所擔保之債務亦不成立 。
㈣按強制執行法第14條第1 項前段規定：「執行名義成立後， 如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執 行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。」、第 2 項規定：「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名 義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由 發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」 。查上訴人主張：被上訴人以伊對被上訴人負有1,500,000 元債務為由，聲請原法院於94年7 月13日以94年度拍字第 1042號裁定准予拍賣永和信義路房地抵押物，再持該裁定聲
請原法院以97年度執字第46540 號實施強制執行程序等語， 提出異議狀為證（原審卷第7 頁），並有原審調取該強制執 行卷宗（影本附卷）可稽。經查，上訴人如係因連帶保證吳 信理對被上訴人之借款債務而簽發原判決附表2 所示本票及 設定上開抵押權以為擔保，但嗣後被上訴人之債權消滅，屬 於執行名義成立後發生消滅被上訴人請求之事由。上訴人如 係為向被上訴人借款而簽發原判決附表2 所示本票及設定上 開抵押權以為擔保，因該借款債務未發生，屬於執行名義成 立前有債權不成立之事由。則上訴人本於上開規定，提起債 務人異議之訴，請求撤銷原法院97年度執字第46540 號拍賣 抵押物事件之強制執行程序，尚非無據。
五、綜上所述，上訴人本於強制執行法第14條第1 項前段、第2 項規定，請求撤銷原法院97年度執字第46540 號拍賣抵押物 事件之強制執行程序，為有理由，應予准許。原審為上訴人 敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所 示。
六、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認 與判決結果無礙，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日 民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬
法 官 翁昭蓉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 98 年 6 月 30 日 書記官 張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。