臺灣高等法院民事判決 97年度金上字第5號
上 訴 人 丙○○
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
97年7月23日臺灣板橋地方法院95年度金字第2號第一審判決提起
上訴，本院於98年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
上訴人丙○○係雅虎證券投資顧問股份有限公司（下簡稱雅 虎公司，設於臺北市○○路○段66號10樓）之經理，原審被 告萬鴻勳則為該公司之業務員，渠等明知雅虎公司及上訴人 丙○○本人均未經主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會 （下簡稱證期會，現改制為行政院金融監督管理委員會證券 期貨局，下簡稱證期局）許可並發給許可執照經營期貨經理 事業，竟共同基於擅自經營期貨經理事業及行使偽造私文書 之犯意聯絡，由原審被告萬鴻勳於民國（下同）93年1月30 日，在臺北縣新莊市○○○路28巷2弄3號5樓，以雅虎公司 名義，向被上訴人告以雅虎公司及上訴人丙○○長期以來均 從事全權委託投資業務（即所謂「代客操作期貨業務」）， 操作合法、績效及獲利穩定，致被上訴人心動而受其招攬， 同意委託上訴人丙○○代為操作期貨交易。上訴人丙○○隨 即於同年2月11日，交付原審被告萬鴻勳受任人欄部分蓋有 於不詳時間偽刻之「雅虎證券投資顧問股份有限公司」印章 印文之委任書（下簡稱系爭委任書）乙紙，由原審被告萬鴻 勳攜至台北縣樹林市○○街116巷41弄17號與被上訴人簽約 而行使，足以生損害於被上訴人及雅虎公司；上訴人復由原 審被告萬鴻勳陪同分別於93年2月13日至大華期貨經紀股份 有限公司（下稱大華期貨公司）、同年3月12日至群益期貨 股份有限公司（下稱群益期貨公司）開立期貨交易及匯入客 戶保證金專戶（帳號分別為0000000號及0000000號，期貨交 易人為上訴人），並均填具授權書授權上訴人丙○○代理進 行委託買賣期貨交易、期貨交割事宜等期貨交易之相關行為 後，被上訴人並自93年2月27日起陸續將資金匯入上開期貨 公司帳戶內，由上訴人丙○○使用上開帳戶代為操作期貨交 易，截至93年3月22日止共投資新臺幣（下同）10,130,000 元，獲利3,446,115元，被上訴人依其與上訴人丙○○之約
定，給付其代操獲利之佣金849,128元，上訴人丙○○亦給 付原審被告萬鴻勳業務佣金210,000元。嗣因上訴人丙○○ 仍持續代被上訴人操作期貨，至93年4月底止，結餘為2,600 ,000 元，投資出現巨額虧損7,530,000元，被上訴人向雅虎 公司查詢後始知悉上訴人丙○○、原審被告萬鴻勳共同行使 偽造私文書及上訴人丙○○擅自經營期貨經理事業、原審被 告萬鴻勳幫助擅自經營期貨經理事業之事實，致被上訴人實 際虧損金額達4,933,013元（已給付上訴人丙○○之849,128 元應計入損害）。爰依民法第184條第2項、第185條之規定 ，請求上訴人與原審被告萬鴻勳連帶賠償被上訴人4,933,01 3元及法定遲延利息，並願供擔保，請准宣告假執行。原審 為被上訴人勝訴判決，上訴人不服提起上訴，被上訴人嗣於 本院答辯聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以下列辯詞資為抗辯：
㈠原審判決認定被上訴人之投資虧損「實係肇因於上訴人與原 審被告二人間上開共同行使偽造私文書之行為，上訴人與原 審被告等自有共同侵權行為」。然上訴人於刑事庭及民事庭 之陳述狀皆曾列舉被上訴人於大華期貨之委任下單人為丙○ ○個人、被上訴人多次進入上訴人辦公室、被上訴人頻頻參 與投資決策、投資獲利之酬勞付給丙○○個人等事實，足證 被上訴人明確知悉此項委託為兩造之個人契約，又刑事法院 所依據之「委任書」，經上訴人與原審被告二人於刑事審判 中一再聲明，交付予被上訴人時僅為一張未填具委託金額及 委託日期且未蓋公司印信的說明書，其用途也在交付被上訴 人時告知該「委任書」並非契約書。被上訴人也於刑事審判 中證稱「委任書」上的委託金額及委託日期皆為被上訴人赴 「投資人保護中心」申訴後自行填上，是則該「委任書」於 上訴人交付被上訴人時並非契約書至明，又何來行使偽造私 文書之罪嫌？
㈡上訴人丙○○於本件所行使之期貨下單行為，係由被上訴人 於合格期貨商簽屬官方核可之正式授權書，下單過程中被上 訴人亦得以全程監督並參與，依照大華期貨公司的授權書， 可以很明確看到上訴人丙○○在本件之期貨操作確實獲得被 上訴人完全授權，並且被上訴人對於本件期貨操作的結果願 意自負全責。又虧損與獲利之負責對象皆為上訴人丙○○， 足證被上訴人明確知道本項委託是被上訴人與上訴人丙○○ 之個人約定。然關於此「委任書」之最大爭議點，僅為雅虎 公司之印信為何人所蓋，而有關此「委任書」唯一非利害關 係人之證人吳貞儀於刑事庭中證稱「當時是否已蓋有印信， 我現在已無法確認。」是則依據此項爭議頗大之證物所做之
上訴人以雅虎公司名義欺騙被上訴人來委託操作之判定，顯 然不符合我國法律講究證據效力之原則。且此項委託書亦可 證明被上訴人委託對象為上訴人個人而非雅虎公司。而上訴 人也依據此委託書所授權之權限協助被上訴人執行期貨交易 指令，執行過程中被上訴人完全知悉每一筆交易，也完全主 控資金動向。如此依據合法文件授權、執行過程全無隱瞞的 民事契約關係，何來侵權行為之說? 且上訴人及業務員萬鴻 勳皆為配合被上訴人要求而製作及交付，被上訴人所稱「使 其誤信」云云，僅為被上訴人及其母親楊桂花之片面說法， 並無客觀證據可資證明。另依照被上訴人於期貨商所簽署之 授權書，上訴人於授權帳戶內所進行之交易，皆視同被上訴 人本人執行之交易，故上訴人丙○○於本案所執行之期貨交 易行為，並無逾越被上訴人授權之範圍。
㈢依被上訴人所提之證物，雙方未約定上訴人丙○○須負擔虧 損。次依被上訴人於本件刑事案件偵查中供稱：「第一個月 資金比較少，所以我說……須要二千萬資金，如果虧損由我 來負擔」（本法院95年度上訴字第2650號刑事判決書第7頁 ）等語，顯然可見此分擔虧損之條件是在第二個月才提出， 而此增項條件因被上訴人並未將資金增加到20,000,000元， 而一直停留在雙方商討中，後因操作虧損而終止委託，此增 項條件自始即未成立，依照契約，上訴人丙○○無需負擔賠 償責任。另原審判決認定被上訴人得請求之損害賠償金額應 包含被上訴人曾給付上訴人之佣金849,128元，然而此項金 額為上訴人依據被上訴人於大華期貨公司及群益證券公司簽 署之合法委託書，協助被上訴人執行期貨交易獲利後，由被 上訴人自願給付之酬勞，故其實際上為上訴人付出心力使被 上訴人獲利之勞力所得，不應與被上訴人在此項金額給付之 後的第二階段操作損失混為一談。
㈣依照被上訴人在刑事庭所承認直接下達指令的93年3月22日 ，若非被上訴人指令要求平倉，該日期貨指數又是全面跌停 板，則該筆3月19日的期貨指數放空單，又可以多獲利400萬 元至500萬元。另依照被上訴人於93年5月向「財團法人證券 投資人及期貨交易人保護中心」提出的申訴函第3頁：「所 以就……請他找好方向放長線一點的波段單，……一改變方 向後就開始出現虧損」，顯見被上訴人曾明確的要求改變操 作策略，而此要求也確實造成虧損，故本件操作之虧損，責 任歸屬已無法釐清，且被上訴人聲稱投資金額為10,130,000 元，然此金額為被上訴人及其他人投資之總額，其中有多少 金額是被上訴人自身所投入? 原審在此項請求賠償總金額尚 未釐清前即驟下判決，此後若其他投資人又出面請求賠償，
上訴人將何以應付?
㈤於本院聲明：(一)原判決廢棄；(二)廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實：(見本院卷98年4月8日準備程序筆錄) 上訴人丙○○為雅虎投顧公司之總經理，原審被告萬鴻勳為 該公司業務員。被上訴人由原審被告萬鴻勳陪同至大華期貨 公司、群益期貨公司開立期貨交易及匯入客戶保證金專戶。四、兩造爭執之事項：
㈠委任書性質是否為契約？
㈡上訴人與原審被告等未告知被上訴人雅虎公司未經主管機關 許可經營期貨經理行為，以及上訴人為被上訴人代為操作期 貨交易之行為，是否為侵害到被上訴人權利之加害行為？而 上訴人與原審被告等上開行為與被上訴人所受之損害間是否 具有因果關係？
㈢被上訴人曾匯款給上訴人丙○○849,128元，是否為依據委 任書約定之內容而為代操獲利佣金？
五、得心證之理由：
㈠查原審被告萬鴻勳於其與上訴人經被上訴人對渠等提出違反 證券交易法等案件刑事告訴時，於93年11月1日警訊時即已 供稱系爭委任書內容在上訴人請公司小姐繕打時，伊在電腦 螢幕上有看過，且是上訴人請伊將委任書拿給被上訴人等語 ，有台灣台北地方法院檢察署（下簡稱台北地檢署）94年度 偵字第363號偵查卷所附警訊筆錄可稽（影印卷外放），上 訴人亦於台灣板橋地方法院檢察署（下簡稱板橋地檢署）94 年度偵字第3634號檢察官偵查中自承系爭委任書係伊叫行政 人員打出來的等語，且有證人即在財團法人證券投資人及期 貨交易人保護中心任職而受理被上訴人申訴之吳貞儀於台灣 板橋地方法院（下簡稱板橋地院）95年訴字第224號上訴人 違反證券交易法刑事案件審理中證稱，委任書中受託人雅虎 公司印章，印章中應該是有，一般如果沒有蓋章，伊不會認 為契約有簽成，上半契約內容要填寫部分是空白的，如果連 下面都是空白的話，伊就不會認為有簽約等語，有審判筆錄 附於該案卷宗可查（影印卷外放），證人即被上訴人之母楊 桂花於上開刑案審理中亦證稱系爭委任書會到伊家裡，已有 蓋章，由上訴人簽名後，有一式二份，其中一份交由萬鴻勳 帶回等語，可見在被上訴人收到系爭委任書時，其內容有部 分是空白，但受託人欄應已有雅虎公司印章之印文，由被上 訴人簽名後，並將一式二份中一份由原審被告萬鴻勳帶回， 又查該印文非雅虎公司之印章所蓋之印文等情，亦有雅虎公 司負責人周耿一於板橋地檢署94年度偵字第3634號偵查中提
出之雅虎公司印文可資比對（見該偵查卷第80頁），再審之 系爭委任書除須填寫之空白格外之內容，即可知係要被上訴 人委託雅虎公司從事期貨投資之約定，並同意給雅虎公司25 ％顧問費報酬，是以無論系爭委任（書）契約是否成立，至 少可知上訴人係委託原審被告萬鴻勳持偽造之系爭委任書予 上訴人，使被上訴人因而誤信已找到合法期貨顧問公司得代 為作期貨投資行為，並由被上訴人簽名後交還一份委任書予 原審被告萬鴻勳，從而被上訴人主張因其要找合法期貨公司 代操作，較有保障，業務員跟伊表示他們是合法公司，為了 保障上訴人與伊之間的權益，才簽訂合約，如果是個人之間 的委託，則不會將第一個月獲利25％計算給上訴人等語，應 屬可採，被上訴人確因上訴人行使偽造文書行為而誤信上訴 人有操作期貨交易能力，並委託屬雅虎公司人員之上訴人從 事期貨交易。而查上訴人偽造文書等上情，亦經板橋地院刑 事庭以95年度訴字第224號刑事判決及本院刑事庭以95年度 上訴字第2650號刑事判決認定在案，此有板橋地院95年度訴 字第224號及本院95年度上訴字第2650號刑事判決附卷可稽 ，足見不論系爭委託書是否成立，上訴人仍應與原審被告萬 鴻勳成立共同侵權行為。
㈡又查雅虎公司係經證期會核准設立之證券投資顧問事業，其 業務範圍為接受客戶委任，對證券投資有關事項提供研究分 析意見或推介建議，未核准兼營期貨顧問業務，其事業及人 員亦不得從事期貨、選擇權或其他金融商品之投資顧問活動 等情，有行政院金融監督管理委員會94年5月30日金管證四 字第0940002339號處分書附於板橋地檢署94年度偵字第3634 號偵查卷可稽 (見外放之上開偵查影印卷第102頁)，是上訴 人辯稱伊所為期貨下單行為係受被上訴人授權之合法行為云 云，即不可採，而上訴人與原審被告明知雅虎公司及上訴人 未經許可經營期貨經理事業，卻以偽造之委任書使被上訴人 誤信其係合法經營期貨經理事業，而填具大華期貨公司及群 益期貨公司授權書授權被告丙○○代理進行委託買賣期貨交 易、期貨交割事宜等期貨交易之相關行為，被上訴人因而陸 續將資金匯入上開期貨公司帳戶內，被上訴人所受虧損應與 上訴人之侵權行為有相當因果關係。而此除經上開刑事判決 認定在案外，亦有大華期貨公司、群益期貨公司交易明細紀 錄表、買賣報告書等附於上開板橋地檢署偵查卷可憑，至上 訴人所辯被上訴人委託對象係伊個人，非雅虎公司，兩造間 未約定由上訴人須負擔虧損，伊毋庸負擔賠償責任云云，均 屬針對兩造間是否有委託契約關係而生權利義務關係，然本 件被上訴人係因上訴人侵權行為致生損害，二者不同法律關
係，是上訴人此部分辯詞不足影響其侵權行為之成立。 ㈢綜上，上訴人所辯，均不足採，自堪信被上訴人主張之事實 為真正。上訴人與原審被告萬鴻勳二人確有共同侵權行為， 自應連帶負損害賠償責任。
㈣按得於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟者，以被告犯罪行為 之被害人，且其所受損害，係因被告被訴之犯罪行為而直接 發生者為限。刑事訴訟法第487條第1項定有明文。查被上訴 人主張其投資總金額為10,130,000元，被上訴人曾給付上訴 人代操獲利佣金849,128元等情，為兩造所不爭執，且有國 泰世華商業銀行館前分行95年8月21日（95）國世館前字第 40 7號函附交易明細資料、大華期貨公司93年4月之買賣報 告書原本1份及群益期貨公司93年4月之期貨交易人買賣報告 書為證，自堪信為真。又被上訴人主張：其至93年3月22日 止獲利3,446,115元，至93年4月底止，上開期貨公司帳戶結 餘2,600,000元，投資出現鉅額虧損7,530,000元等情，亦有 國泰世華商業銀行館前分行95年8月21日（95）國世館前字 第407號函附交易明細資料、大華期貨公司93年4月之買賣報 告書及群益期貨公司93年4月之期貨交易人買賣報告書附於 原審卷可證，亦堪信為事實。上訴人雖辯稱：被上訴人給付 849,128元為其代操獲利之佣金，不應列入上訴人所受之實 際損害云云。惟查，被上訴人給付上訴人代操獲利佣金 849,128元，係肇因於上訴人明知雅虎公司與伊未經許可經 營期貨經理事業，卻以偽造之委任書使被上訴人誤信其係合 法經營期貨經理事業，致被上訴人於偽造之委任書之委託人 欄位簽名並填具其年籍資料，嗣並於大華期貨公司及群益期 貨公司授權書授權被告丙○○代理進行委託買賣期貨交易、 期貨交割事宜等期貨交易之相關行為，更於獲利3,446,115 元後依偽造之系爭委任書約定給付上訴人代操獲利佣金849, 128元等情，亦經上開刑事判決認定在案，是若無偽造之委 任書，被上訴人自不會給付上訴人代操獲利佣金849,128元 ，故該款項乃上訴人偽造文書之侵權行為而直接發生，自應 計入被上訴人所受之損害。足見上訴人此部分辯詞，應不足 採。
㈤又按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應回復他方損害發生前之原狀。再按基於同一原因事實受 有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利 益。民法第213條第1項、第216條之1分別定有明文。查本件 被上訴人之投資總金額為10,130,000元扣除被上訴人投資結 餘餘額2,600,000元，即上訴人行使偽造之委任書期間致被 上訴人受有7,530,000元之投資虧損額，扣除截至93年3月22
日止之獲利3,446,115元，並加計被上訴人已給付上訴人代 操獲利佣金849,128元之損害，故被上訴人實際所受之損害 為4,933,013元。
㈥綜上所述，被上訴人本於民法第184條第2項、第185條之侵 權行為法律關係，請求上訴人與原審被告萬鴻勳應連帶給付 被上訴人4,933,013元，及自起訴狀繕本送達翌日即自95年4 月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由 ，應予准許。則原審判命上訴人如數給付，並依聲請為假執 行及免為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 ㈦本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認 與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 9 日 民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳博享
法 官 黃雯惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 98 年 6 月 10 日 書記官 秦慧榮
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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