臺灣高等法院民事判決 97年度重上更㈠字第162號
上 訴 人 丁○○
訴訟代理人 繆璁律師
被 上訴人 台北市營建土木職業工會
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 陳明正律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年4月
4日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第814號第一審判決提起上訴
，經最高法院第一次發回更審，本院於98年5月26日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決（除確定部分外）關於命上訴人丁○○給付肆佰陸拾壹萬捌仟玖佰貳拾元及自民國九十二年五月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人應給付上訴人新臺幣參佰陸拾萬零壹佰貳拾元及自民國九十八年六月九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
第一、二審 (除確定部分外)及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲 明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判 決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明， 民事訴訟法第395條第2項定有明文。本件被上訴人於原審判 決其一部勝訴，並就該勝訴部分宣告准予假執行後，業依該 判決對上訴人為假執行，並因此分配取得新臺幣（下同）2, 555,608元，另上訴人丁○○因此受有損害1,044,512元，從 而上訴人於上訴聲明增列被上訴人應將依原審判決假執行所 受領之2,555,608元及所受損害1,044,512元，及自本院判決 之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息返還及賠償 予上訴人，核與上開規定並無不合，應予准許，合先敘明。乙、實體方面：
壹、本件被上訴人起訴主張：上訴人甲○○（原名林百宏，更審 前已判決確定）及上訴人丁○○原分別係伊僱用之出納、會 計，負責伊會員勞、健保費用之收取及保管業務。伊前任理 事長陳鍾岳（已死亡）之任期至民國（下同）90年3月1日止 ，經改選後由簡明和擔任理事長，因甲○○、丁○○及陳鍾
岳三人遲遲無法辦理移交財產清冊，經伊當時兼任總幹事丙 ○○察覺有異，向甲○○及上訴人丁○○查詢，始得知伊平 日代收代繳之勞、健保費用及伊之定期性存款（下簡稱定存 ）等款項有遭其二人侵占挪用之不法情事。經伊理、監事會 議決議，將相關文件及伊交由其二人保管之存摺予以查扣， 並委由「長經財稅會計事務所」代為查核，經查核結果認其 二人不法挪用侵占伊之款項計6,728,522元。嗣伊提起本件 訴訟並經向台北國際商業銀行汀州分行（下稱台北商銀汀州 分行）及彰化商業銀行古亭分行（下稱彰銀古亭分行）函查 結果，伊在台北商銀汀州分行之定存遭提前解約或期滿未續 約之金額有2,500,000元，在彰銀古亭分行之定存遭提前解 約或期滿未續約之金額有3,000,000元，合計遭其二人提領 5,500,000元，致伊損失此部分之定存款項。另伊在台北龍 口郵局帳號00000000號之郵政劃撥儲金，因郵政劃撥帳戶實 際結存金額為999,184元，而會計帳列數目為-,841,593元， 差異數為1,840,777元，表示其二人不法挪用侵占伊之郵政 劃撥儲金1,840,777元。甲○○擅自侵吞伊之櫃檯人員自會 員處收取之勞、健保費用，不依規定存入伊之勞、健保帳戶 ，雖甲○○有時回補先前侵占之勞、健保費用金額，但因不 足支付伊每月15日勞、健保費用之扣款，甲○○便將伊之前 開定存擅自解約，轉入伊之勞、健保帳戶，以使伊勞、健保 帳戶之金額足夠繳納公庫。上訴人丁○○為幫助甲○○，不 保管存摺與定存單，且不依存摺上之數額確實記帳，便利甲 ○○侵占櫃檯轉交之現金。甲○○係故意侵權行為，上訴人 丁○○未盡監督查核之職責，為甲○○之幫助人；且其二人 原均為伊之受僱人，甲○○未依伊之規定，按時將櫃檯轉交 之金額存入指定帳戶，並擅自將伊之定存解約；上訴人丁○ ○在帳冊為不實之登載行為，致伊受有損害，伊得依據侵權 行為及債務不履行之法律關係，請求其二人連帶賠償伊所受 之損害。爰求為命上訴人丁○○及甲○○連帶給付7,340,77 7元，及自91年4月2日起至清償日止按年息百分之五計付利 息之判決。原審為上訴人丁○○及甲○○應連帶給付7,340, 777元及分別上訴人甲○○自92年5月6日及上訴人自同年月 22日起均至清償日止，按年息5％計算之遲延利息之判決， 上訴人丁○○及甲○○就不利已部分上訴，本院前審判決其 二人應連帶給付超過4,618,920元本息部分廢棄，並駁回被 上訴人超過上開金額部分之請求及上訴人其餘之上訴，被上 訴人及甲○○就其敗訴部分未再聲明不服，已告確定。上訴 人丁○○就不利部分上訴第三審，最高法院廢棄發回本院。 被上訴人於本院答辯聲明為：上訴駁回；如受不利判決，願
供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、上訴人丁○○則以下列辯詞資為抗辯：
一、伊自86年4月起任職被上訴人會計一職，任內承當時理事長 陳鍾岳令，伊所製作之帳冊，每日僅須根據出納陳宜珊所列 收款日報表及總務收款清單表分別列算勞保費及健保費再填 至工作底稿據以製作收入傳票、支出傳票。伊只管帳不管錢 ，有關原始傳票之銀行存摺或定存單，均非其所保管，伊亦 無權查核，伊僅單純被授與記帳之責，並未受指示或被授權 須監督被上訴人之資金流向，不能以伊未依存摺確實作帳， 遽認伊有幫助甲○○之犯意。況被上訴人於85年間之帳冊即 存有「會計入帳與銀行入帳時點不符，爾後在事後調整補存 」之慣例，即便伊於任職數年期間，曾有數次「代跑銀行並 各別持單一銀行存摺進行存款動作」，焉能苛責其必會疑為 不法？況85年以前就存有上開慣例現象，卻說85年以前是入 帳錯誤，而86年伊任職後就成故意登載不實？又被上訴人定 存帳戶款項之提領，必須要有理事長、總幹事及甲○○保管 之印鑑同時蓋章方可提用，印鑑為個別所有，而定存單之保 管皆由甲○○負責，伊並無法得知定存單何時被解約挪用； 縱伊所作帳務有所不符，亦僅屬行政上之疏失，並無故意幫 助甲○○之實。又被上訴人郵局劃撥帳戶之帳載雖是負數， 但該帳戶有999,184元，與劃撥帳戶之帳載相加，被上訴人 之郵局帳戶仍有餘額，不應要伊賠錢。又鑑定報告係依據無 證據能力且與事實不符之三冊「查核彙總」查核報告所做成 ，且並非法院所指派之鑑定報告，無法證明為真實。且該鑑 定報告係依一般會計管帳又管存摺之通例為查核準據，與本 件被上訴人帳冊登入及存摺保管之方式不同，鑑定報告無證 明力。況鑑定人林宏儒於本院94年度重上字第262號損害賠 償事件中證述「…照理銀行活存是不會產生負數的，但工會 的銀行活存卻經常有負數產生，如果有此現象，會計應適度 的反應出來; 誰在稽核我不清楚，但會計是看得到這個負數 ，任何人都看得出來，只要是負數都看得出來…」等語，此 亦足證伊並未配合作假帳，以致帳上如實呈現『負數』，況 北市營建工會關於經費收支之稽核係屬理監事之職權，既伊 並非依據原始憑證製作帳冊，且記帳憑證和原始憑證係由理 監事會議稽核審查，則實難將理監事會議未盡監督之責，轉 由會計人員即伊負擔。」伊僅係充任會計一職，就本件挪用 公款部分，並無主觀犯意聯絡，亦未實際獲得任何款項，被 上訴人除主張「伊知情不報，以致未能即時防範」，但迄未 曾舉證證明如「何已具備侵權行為之要件」。
二、被上訴人業依原審判決之准予假制執行之宣告，就伊之財產
即坐落臺北市○○區○○段一小段74地號土地上，門牌臺北 市○○區○○路二段508號9樓之房地，聲請法院民事執行處 完成拍賣程序，上訴人因此分配取得2,555,608元 (含執行 費58,727元)，伊所有經假執行拍賣之財產，現值為4,865,4 0O元，減去拍定價3,820,888元，計1,044,512元。則上開所 為給付加上所受損害，合計為3,600,120元。是以，本院如 為伊勝訴判決，且為廢棄或變更宣告一審判決所為假執行之 裁判者，伊自得依法聲明，請於判決內命被上訴人返還及賠 償上訴人，因假執行所為給付及所受損害。
三、上訴人於本院聲明：
㈠原判決除免假執行部分外關於命上訴人丁○○連帶給付被上 訴人7,340,777元及其法定利息與該部分假執行之宣告暨命 負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均 駁回。
㈢被上訴人應給付上訴人3,600,120元，及自本院判決之日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
參、兩造本院不爭執事項：(見本院98年度3月9日準備程序筆錄)一、甲○○、上訴人丁○○原分別係被上訴人僱用之總務兼出納 、會計，負責被上訴人會員勞、建保費用之收取、保管及製 作帳冊之業務。
二、被上訴人之前任理事長陳鍾岳任期至90年3月1日止，經改選 後由簡明和擔任理事長，因甲○○、上訴人丁○○及前任理 事長陳鍾岳三人遲遲無法辦理移交財產清冊，經被上訴人理 、監事會議決議，將相關文件及被上訴人之存摺予以查扣， 並委由長經會計事務所代為查核。
三、被上訴人在臺北商銀汀州分行、彰銀古亭分行之定存遭提前 解約或期滿未續約金額分別為2,500,000元、3,000,000元。 又被上訴人在臺北龍口郵局之郵政劃撥儲金帳戶實際結存金 額為999,184元，會計帳列數目為負841,593元。肆、兩造爭執事項：
一、上訴人丁○○有無查覺被上訴人之定存遭中途解約之可能？二、上訴人丁○○在職務上有無記載不實及未盡監督查核職責並 違反一般會計原則之情事？
三、上訴人丁○○應否與甲○○負共同侵權行為責任？(即有無 知情不報，配合作假帳之情事？)
伍、得心證之理由：
一、查被上訴人之財務管理，係採取管帳者與管錢者分離制度， 即由總務甲○○管錢，負責管理銀行存摺、定存單及現金存 款作業；出納陳宜珊負責每日現金收入及製作日報表；會計
即上訴人丁○○管帳，負責依據出納陳宜珊製作之日報表印 傳票作現金帳等情，業據甲○○於本院、證人陳宜珊於臺灣 臺北地方法院檢察署 (下簡稱臺北地檢署)90 年度偵字第25 540號91年9月3日偵查中、證人即被上訴人之理事乙○○於 臺灣臺北地方法院刑事庭92年度訴字第1325號 (下簡稱1325 號刑案)審理中證述明確，此有本院依職權調取上開刑事卷 宗核閱無訛（以下逕引該卷宗日期及頁數）。是以甲○○雖 因自86年間起，將被上訴人帳戶擅自解約，存入其自己帳戶 之定存及侵占被上訴人收取勞健保費用共4,618,920元之事 實，業據本院94年度重上字第262號（下簡稱本院262號案件 ）民事判決認定確定在案，有上開判決附卷可稽，然查上訴 人丁○○係依據出納陳宜珊之日報表列印傳票而製作現金帳 ，並非依據甲○○保管之存摺、定存單等原始憑證製作帳冊 ，已如前述，甲○○於本院98年1月19日準備程序中並證稱 係伊與收費小姐核對收款及報表與總金額是否相符，會計不 會依據銀行存摺影本及定存單作傳票等語（見本院卷第210 頁），可見上訴人丁○○根本無從做原始憑證與帳冊相互勾 稽之動作，又如何追蹤定存單之流向，故自無從以存摺或定 存單發現甲○○有中途解約之行為，被上訴人主張上訴人未 主動追蹤定存單流向，每年結算時核對利息收入有無短缺， 致被上訴人未能即時查覺定存單遭中途解約云云，應不可採 。
二、又查依證人乙○○於上開1325刑案93年12月6日審理中證稱 ：理事會三個月開一次，理事會開會時，討論事項為每個月 收支及一些臨時動議，每個月的收支都有作收支報表，理事 會審核月收支報表時，會連同原始憑證、傳票提出理事會審 核，並請總務上來說明，會計不管錢只管帳，是理監事開會 決定的，總務只管錢等語，核與證人即被上訴人理事戊○○ 於同上開刑案同日審理中證述情相符，復查證人即事後負責 查核之記帳士己○○於同上開刑案95年11月21日審理中亦證 稱：「根據被上訴人提供流程圖，上訴人丁○○負責記帳， 甲○○負責存錢，（辯護人問：你剛才這個表，關於銀行存 款單及現金支出傳票，二者之間的差異是否屬於稽核應該負 責的工作？）若公司有稽核的話，是稽核要做的」等語（見 該刑案卷宗 (二)審判筆錄第4頁），鑑定證人即會計師王仲 鳴於同日審理中並證稱：「（辯護人問：提示行政院勞工委 員會印製原始憑證和記帳憑證，依你的經驗及學理，本案中 提到的現金傳票與存摺何者為記帳憑證，何者為原始憑證？ ）原始憑證是存摺，記帳憑證為現金傳票。（辯護人問：依 你的經驗，若會計拿不到原始憑證，是否僅針對記帳憑證負
責？）是的（辯護人問：提示土木職業工會之工會章程，依 據章程規定及範本及會員大會報告，裡面提到理監事要稽核 本會財務報表，本案的查核工作是否為公會監事責任？）稽 核部分應該由監事負責等語（見該刑案卷宗 (二)審判筆錄 11頁）；證人乙○○復於同上開刑案95年11月21日審理中證 稱，依被上訴人之工會章程、會員代表大會手冊第86頁記載 各項收支及收支月報表連同原始憑證按規定提請理監事會議 審查核銷，工會管帳和管錢為不同人，記帳憑證和原始憑證 只有在理監事會議的場合，才有機會一起提出稽核審查等語 ，再參酌之「台北市營建土木職業工會章程」（即被上訴人 章程）第20條第4款規定：監事會之職權「稽核」本會經費 收支。同章程第27條規定，監事會每三個月開會一次（見該 刑案卷宗 (二)第66頁證物袋）。可知上訴人丁○○被上訴 人關於經費收支之稽核係屬理監事之職權，自難認上訴人丁 ○○在職務上有何未盡監督查核職責。又被上訴人雖主張上 訴人丁○○對於86年7月，被上訴人之活期存款明細帳已無 法逐筆與銀行存摺 (原始憑證)核對，且帳載餘額與實際存 款金額不符，上訴人未追蹤短少款項，亦未向上級反應，實 有違一般會計原則云云，然依上開說明，上訴人記帳之金額 與實際存款金額不符，係因甲○○侵占存款，擅自解約之故 ，是以在被上訴人定存單係由甲○○保管，負責核對工作亦 非上訴人丁○○（係收費小姐＜出納＞與甲○○，已如前述 ），甲○○未將已解約定存單告知會計情形下，上訴人丁○ ○實無從查核記帳金額與實際存款金額是否不符，又如何向 上級反應？被上訴人此部分辯詞應不足採。
三、再查依本院262號案件委託林宏儒會計師鑑定之鑑定報告雖 指出：「列舉會計人員未盡監督之責情事如下：活期存款明 細帳正常狀況應為正數，如產生負數即為異常應予追查，但 下列期間產生負數，會計人員卻未追蹤。」（見外放鑑定報 告第6頁），被上訴人並主張其活期存款明細帳多次產生負 數，上訴人未予追蹤，實未盡會計監督之責云云，然被上訴 人關於經費收支之稽核係屬理監事之職權，上訴人丁○○並 非依據原始憑證製作帳冊，且記帳憑證和原始憑證係由理監 事會議稽核審查，會計人員並無監督之責，況明細帳出現負 數，顯見上訴人丁○○乃據實記載，並未做假帳而對甲○○ 之侵占有幫助行為，且被上訴人理監事會議面對負數之淺而 易見之記錄竟視而不見，顯然未盡監督之責者乃被上訴人理 監事，是被上訴人責予會計即上訴人丁○○未盡監督之責， 顯然無據，應不可採，上訴人與甲○○應不成立共同侵權行 為，且上訴人丁○○所為記帳行為未符合被上訴人實際存款
情形，亦非可歸責於上訴人丁○○。
四、按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判 決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效 力；法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之 聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於 判決內命原告返還及賠償，民事訴訟法第395條第1項、第2 項前段定有明文。查被上訴人主張被上訴人已據原判決之假 執行宣告對其聲請強制執行，並分得分配款2,555,608元及 另伊受損害1,044,512元，應依民事訴訟法第395條第2項規 定如數返還及賠償，並加付自本判決宣判日起算之法定利息 等語，業據其提出臺灣板橋地方院94年度執字第14136號民 事執行卷所附之拍賣公告、拍定筆錄、分配表、估價報告書 影本附卷可稽（見本院126頁至第194頁），被上訴人亦未爭 執，應認為真正。
五、綜上所述，被上訴人本於侵權行為及債務不履行法律關係， 請求上訴人應給4,618,920元及法定遲延利息部分（另被上 訴人之主張，超過上開金額部分，業經原審及本院262號民 事判決確定），為無理由，不應准許，其就該部分所為假執 行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴 人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判 決此部分予以廢棄改判，如主文第2項所示。至上訴人依民 事訴訟法第395條第2項規定，聲明被上訴人應返還及賠償其 因假執行所為之給付及損害3,600,120元（2,555,608＋1,04 4,512＝3,600,120，及自本院判決宣判日即98年6月9日起至 清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認 與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。陸、據上論結，本件上訴、聲明返還及賠償因假執行所為給付及 損害部分，均為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、 第395條第2項前段，判決如主文
中 華 民 國 98 年 6 月 9 日 民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳博享
法 官 黃雯惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資
格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 98 年 6 月 10 日 書記官 秦慧榮
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。