臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第319號
上 訴 人 揚昇育樂事業股份有限公司
法定代理人 甲○○○
訴訟代理人 蔡調彰律師
被 上 訴人 乙○○
訴訟代理人 蔡晉祐律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國97
年5月30日台灣台北地方法院96年度重訴字第1692號第一審判決
，提起上訴，本院於98年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之； 但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第44 6條第1項、255條第1項第3款分別定有明文。查本件上訴人 上訴聲明原為：㈠先位上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴 人應給付上訴人新台幣（下同）1,543萬1,169元。㈡備位上 訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付國開營造股份有 限公司（下稱國開公司）1,543萬1,169元，由上訴人受領（ 見本院卷第5頁背面）。嗣於本院審理中變更上訴聲明為： ㈠先位上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人 1,473萬3,255元。㈡備位上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上 訴人應給付國開公司1,473萬3,255元，並由上訴人受領（見 本院卷第156頁正背面、第176頁正背面），核屬減縮應受判 決事項之聲明，揆諸前開說明，毋庸經被上訴人同意，應予 准許。
二、上訴人起訴主張：伊為保全對國開公司債權之受償，先聲請 假扣押執行，經原法院民事執行處於民國（下同）88年11月 22日核發執行命令，扣押國開公司對第三人中國農民銀行股 份有限公司（下稱農民銀行）之存款債權新台幣（下同） 3,940萬6,717元，嗣再執伊與國開公司於本院89年度重上字 第273號91年8月2日準備程序期日成立之訴訟和解筆錄，聲 請調取上開假扣押卷為強制執行。詎強制執行程序進行中， 被上訴人明知其與國開公司無業務往來，亦無高額借貸情事 ，竟持國開公司於91年4月30日簽發，面額1億2,180萬0,505 元之本票乙紙（下稱系爭本票），向臺灣屏東地方法院（下 稱屏東地院）聲請本票准予強制執行，並執屏東地院91年度 票字第2017號民事裁定（下稱系爭本票裁定）參與分配，經 原法院民事執行處於96年8月23日更正分配表（伊與被上訴
人分別分配482萬6,307元及1,543萬1,169元）。然被上訴人 參與分配之債權並非實在，縱確有債權，國開公司亦已清償 ，被上訴人參與分配之行為顯已侵害伊權利。而原法院93年 度重訴字第354號（下稱前訴）為分配表異議之訴，係本於 本票債權不存在之法律關係為請求，與本件為侵權行為不當 得利之損害賠償請求，係本於借貸之法律關係不同，本件訴 訟不受前訴拘束，且侵權行為之時效，應自96年8月23日更 正分配表時起算，並未罹於時效。爰依民法第184條第1項前 段規定，請求被上訴人賠償伊1,543萬1,169元；如認伊之侵 權行為損害賠償請求權已罹於時效，則依民法197條第2項規 定，再依同法第179條規定為請求；又如認伊對被上訴人無 直接請求權，被上訴人對國開公司既無債權，其所受分配即 無法律上原因，另依民法第242條規定代位國開公司行使民 法第179條之權利，請求被上訴人如數返還，並由伊受領； 並聲明：㈠先位聲明：⑴被上訴人應給付伊1,543萬1,169元 。⑵願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⑴被上訴人 應給付國開公司1,543萬1,169元，並由伊受領。⑵願供擔保 ，請准宣告假執行。原審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人 不服，提起上訴，嗣原法院91年度執字第14335號執行事件 於98年1月22日重行製作分配表，被上訴人所分配之金額為 1,473萬3,255元，上訴人則於本院減縮聲明，並聲明：㈠先 位上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付伊1,473萬 3,255元。㈡備位上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應 給付國開公司1,473萬3,255元，由伊受領。三、被上訴人則以：國開公司確實積欠伊借款未清償，業經前訴 認定伊匯款予國開公司之金額高達3,795萬5,802元，且伊向 友人葉秉衡、蕭麗娟、陳祖惠、王其燦借款後，再請友人分 別匯款予國開公司之金額總計達1億0,543萬4,700元，並認 定伊參與分配之面額1億2,180萬0,505元之本票債權確實存 在，則兩造及本院應受前訴關於「被上訴人對國開公司債權 存在」認定之拘束；縱本件訴訟非前訴既判力所及，惟上訴 人主張伊侵權行為之時間為91、92年間，上訴人未於前訴主 張侵權行為損害賠償請求權，直至本件訴訟始行主張，上訴 人之侵權行為損害賠償請求權因2年不行使而告消滅；又伊 受有利益係執行法院依法分配參與分配債權人之款項而來， 並非無法律上原因，上訴人自不得依不當得利請求返還等語 ，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人為保全其對國開公司之工程款債權，曾向原法院聲請 假扣押國開公司之財產（原法院88年度裁全字第5594號），
原法院民事執行處於88年11月22日核發執行命令（原法院88 年度執全字第3331號），扣押國開公司對農民銀行之存款債 權3,940萬6,717元。
㈡上訴人與國開公司於本院89年度重上字第273號訴訟中，於 91年8月2日成立訴訟上和解，上訴人持和解筆錄為執行名義 ，聲請調取上開假扣押執行卷執行（原法院91年度執字第 27429號，併入91年度執字第14335號），被上訴人於執行程 序進行中，提出系爭本票裁定聲請併案執行（原法院91年度 執字第36690號），原法院民事執行處於92年9月22日作成分 配表，定於92年10月14日上午11時30分實行分配（分配表於 92年9月29日送達於上訴人）。惟上訴人於92年10月22日提 起分配表異議之訴（原法院93年度重訴字第354號）。 ㈢原法院民事執行處於96年8月14日改作分配表，並定於96年9 月14日上午11時實行分配（分配表96年8月22日送達於上訴 人）。96年8月23日再檢送更正分配表予各債權人與債務人 （原分配期日不變），更正分配表於96年8月28日送達於上 訴人。
㈣前訴經原法院於94年8月10日判決上訴人敗訴，上訴人未提 起上訴，已告確定。
㈤原法院民事執行處於98年1月22日重行製作分配表，並定於 98年2月24日上午11時30分實行分配（分配表98年2月3日送 達於上訴人），被上訴人得分配之金額計1,473萬3,255元。五、上訴人又主張：被上訴人與國開公司並無高額借貸情事，被 上訴人參與分配之債權並非實在，縱確有債權，國開公司亦 已清償，被上訴人參與分配之行為顯然侵害伊之權利，且伊 之侵權行為損害賠償請求權，未罹於時效等語。惟此為被上 訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件所應審究者為：㈠ 被上訴人對國開公司有無債權存在？兩造及本院是否受前訴 判決之拘束？㈡被上訴人有無受領參與分配款項之法律依據 ？茲分別論述如下：
㈠被上訴人對國開公司有無債權存在？兩造及本院是否受前訴 判決之拘束？
⒈上訴人主張：被上訴人與國開公司並無任何業務關係，且 國開公司為著名營造廠，已向農民銀行借款，無庸向無業 務往來之被上訴人借貸，足見被上訴人係以不實債權參與 分配云云。被上訴人則抗辯：國開公司確實積欠伊借款未 清償，業經前訴認定伊匯款予國開公司之金額高達3,795 萬5,802元，且伊向友人葉秉衡、蕭麗娟、陳祖惠、王其 燦借款後，再請友人分別匯款予國開公司之金額總計達1 億543萬4,700元，並認定伊參與分配之面額1億2,180萬0
,505元之本票債權確實存在等語。
⒉按「法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主 張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷， 除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原 判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之 他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷 ，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避 免紛爭反覆發生，以達一次解決紛爭所生之一種判決效力 （拘束力），即所謂『爭點效』，當為程序法所容許（最 高法院96年度台上字第2569號判決意旨參照）。 ⒊被上訴人抗辯：伊確有借款予國開公司，迄未受償，業據 其提出自行匯款或委託友人匯款予國開公司之匯款申請書 、匯款回條聯為證（見本院卷第127頁至154頁）。經查， 被上訴人於前訴抗辯國開公司因積欠其1億2,180萬0,505 元借款未清償，簽發系爭本票予其收執，並舉前開匯款申 請書、匯款回條聯為證，嗣經該案承辦法官傳訊證人吳麗 泰、葉秉衡、蕭麗娟、陳祖惠、王其燦後，於判決理由載 明：「…證人吳麗泰證述其收受屏東地方法院91年度票字 第2017號本票裁定後，已將該裁定交付予被告國開公司之 法定代理人蔡燕明，足認合法送達。…本院審酌被告乙○ ○於90年11月26日匯款12,911,492元予被告國開公司、91 年1月21日匯款9,376,890元、91年2月20日匯款1,990,170 元、91年3月13日匯款2,500,000元、91年3月13日匯款5,0 00,000元…總計匯款金額達37,955,802元，已經超過其可 分配之金額。…又被告乙○○抗辯其另有委託友人葉秉衡 、蕭麗娟、陳祖惠、王其燦分別匯款予被告國開公司（匯 款日期、金額詳如附表所示），總計達105,434,700元， 亦有匯款申請書可參（見前訴原法院第3卷第34頁至第43 頁）。證人蕭麗娟到院證稱其彰化銀行大順分行之帳戶均 委由其夫王其燦處理等語（見前訴原法院第3卷第170頁） ；證人王其燦證稱：「都是我做樹脂接著劑生意用的。這 兩個戶頭的款項有陸陸續續是乙○○叫我匯給國開公司， 我就匯給國開公司」、「錢是借給乙○○，年利率百分之 六。我本人借給乙○○陸陸續續約有一億多元，他都有還 給我，也就是他向我借錢，叫我把錢匯入國開公司的帳戶 內」、「（提示第3卷第34頁到43頁之匯款單有無意見？ ）沒有錯，這些匯款單都是乙○○叫我把錢匯給國開公司 ，我錢是借給乙○○年息百分之六」等語（見前訴原法院 第3卷第171頁、172頁）；證人陳祖惠證述：「（與乙○ ○有無金錢往來關係？）有，他會拿票來跟我調現，利息
是年息百分之六」、「（乙○○拿票來向你調現，調到的 錢，知否他如何使用？）他會叫我把錢匯到何帳戶內，曾 經也匯到國開公司過，數額都是幾百萬元」、「（提示第 3卷第34、35頁的三張匯款單，是否有自你戶頭匯出的款 項？）是的，沒有錯」等語（見前訴原法院第3卷第173頁 ）。證人葉秉衡證稱：「（乙○○有無向你調現，借給國 開公司？）有，我印象中有二次，都是他叫我匯錢去那裡 ，我就匯過去，合夥沒有算利息」、「（提示第1卷第58 、59頁的匯款單？）是這兩張沒有錯」等語（見前訴原法 院第3卷第174頁），故被告乙○○向友人葉秉衡、蕭麗娟 、陳祖惠、王其燦借款後，再請友人分別匯款予被告國開 公司等情，足可信為真實。」，有原法院93年度重訴字第 354號民事判決附卷可稽（見原審卷第13頁至20頁），並 經本院調閱該案卷查明屬實，且其中匯款人載明為「國開 公司」之匯款申請書其上之帳號確屬蕭麗娟、陳祖惠、王 其燦等人所有，亦有彰化銀行大順分行存摺存款帳戶資料 查詢明細表在卷可考（見前訴原法院第2卷第3頁至247頁 ），各該帳戶於匯款申請書上所載日期確有款項轉提情形 ，復經本院核對屬實，經核上開判決理由並無顯然違背法 令之情事，且上訴人亦未提出新訴訟資料足以推翻前訴訟 確定判決所為上開判斷，依前揭說明，前訴就「被上訴人 匯款予國開公司之金額高達3,795萬5,802元，且其向友人 葉秉衡、蕭麗娟、陳祖惠、王其燦借款後，再請友人分別 匯款予國開公司之金額計達1億0,543萬4,700元，被上訴 人參與分配之面額1億2,180萬0,505元之本票債權確實存 在」所為之判斷，應發生爭點效，兩造自應受該判斷結果 之拘束。
⒋上訴人雖主張：被上訴人未就其與國開公司間有成立消費 借貸契約之合意，且係以貸與之意思給付為各該匯款款項 等情節舉證證明等語。按消費借貸為要物契約，須以金錢 或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭 執，固應由主張已交付之貸與人負舉證責任；惟證明應證 事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限 ；凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的 證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內（ 最高法院81年度台上字第1388號判決意旨參照）。經查， 被上訴人確曾自行匯款或委託友人匯款予國開公司，且系 爭本票裁定已合法送達予國開公司之法定代理人蔡燕明， 已詳如前述，衡情如國開公司未積欠被上訴人借款未償， 該公司之法定代理人蔡燕明收受本票裁定後，應會於法定
期間內提出異議，而不會不加聞問任其確定，顯見被上訴 人與國開公司間確有成立消費借貸契約之合意，且國開公 司積欠被上訴人借款未償，否則國開公司當不致簽發系爭 本票予被上訴人收執，上訴人此部分之主張，自不足採。 ⒌上訴人又主張：國開公司為著名營造廠，已向農民銀行借 款，無庸向無業務往來之被上訴人借貸等語。惟查，國開 公司有承攬工程，並向銀行借貸，固據上訴人提出工程明 細及授信綜合額度契約為證（見原審卷第56至61頁），然 國開公司有無資金需求，乃該公司營運與資金調度之範疇 ，上訴人據此主張國開公司無向被上訴人借款需求，核屬 臆測之詞，自難憑以推翻前訴判決所為之認定。 ⒍上訴人再主張：依證人陳祖惠、王其燦於前訴之證詞，足 見國開公司已清償對被上訴人之債務等語。然此為被上訴 人所否認，且依證人陳祖惠、王其燦於前訴之證詞，固足 認被上訴人已陸續償還其向王其燦、陳祖惠所借用之款項 ，然被上訴人與王其燦、陳祖惠間，及被上訴人與國開公 司間，為二個獨立之借貸關係，自難以被上訴人償還王其 燦、陳祖惠之欠款，遽謂國開公司對被上訴人之債務亦已 清償完畢。又依合作金庫商業銀行自強分行於94年4月14 日檢送之支票兌領資料（見原審卷第92至108頁），尚查 無被上訴人提示之紀錄，上訴人又未能舉證證明國開公司 以其所簽發支票清償借款債務，上訴人此部分之主張，亦 不足採。
㈡被上訴人有無受領參與分配款項之法律依據？ ⒈復按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失 不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為不具不法性， 即無賠償之可言。又強制執行之目的在實現債權人實體上 權利之內容，債權人依強制執行而受清償，係以執行名義 所載實體上權利為其法律上之原因。執行法院依法及依執 行名義分配參與分配債權人之款項，受分配者即非無法律 上之原因。被上訴人對國開公司確有1億2,180萬0,505元 之本票債權存在，已詳業前述，則被上訴人依系爭本票裁 定聲明參與分配，進而依98年1月22日分配表所載而受分 配1,473萬3,255元，於法自屬有據，且為權利之正當行使 ，自無由成立侵權行為，亦不構成不當得利。
⒉本院既認被上訴人之參與分配，係屬權利之正當行使，而 不成立侵權行為，則侵權行為損害賠償請求權有無罹於時 效，自無再予以審究之必要，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人主張：被上訴人參與分配之債權並非實在 ，縱確有債權，國開公司亦已清償，被上訴人參與分配之行
為顯然侵害伊之權利，為不可採。被上訴人抗辯：國開公司 確積欠伊借款未清償，為可採。從而，上訴人先位聲明依侵 權行為及不當得利法律關係，請求被上訴人給付1,473萬3,2 55元，備位聲明依民法第242條規定，代位國開公司行使民 法第179條之權利，請求被上訴人給付國開公司1,473萬3,25 5元，並由其受領，均為無理由，均不應准許。其假執行之 聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決， 及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經審酌 後核與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日 民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 楊絮雲
法 官 周舒雁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 98 年 6 月 30 日 書記官 李明昇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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