臺灣高等法院民事判決 97年度上更㈡字第151號
上 訴 人 戊○○○
甲○○
丁○○
乙○○
丙○○
己○○
共 同
訴訟代理人 吳展旭律師
複 代 理人 陳逸如律師
被 上 訴人 庚○○
訴訟代理人 沈明達律師
上列當事人間請求履行協議事件，上訴人對於中華民國93年12月
31日臺灣板橋地方法院92年度訴字第2221號第一審判決提起上訴
，經最高法院第二次發回更審，本院於98年6月2日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠被上訴人於民國（下同）77年11月12日與訴外人陳德勝、陳 吉三、陳德欽、陳滿雄及伊之被繼承人陳三吉訂立合建房屋 協議書（下稱協議書），陳德勝為甲方、被上訴人為乙方， 陳三吉及訴外人陳吉三、陳德欽、陳滿雄4人為丙方，約定 就坐落台北縣永和市 (下稱永和市○○○段第221、231、224 、222之1、222之2、178之2等地號6筆土地（下稱系爭土地 ）上建築之房屋，丙方可取得第221、224、231號土地上第1 期及第2期房屋工程之一定比例坪數。依協議書第1條所載， 丙方（即伊之被繼承人陳三吉與訴外人陳吉三、陳滿雄、陳 德欽）就221、231兩筆土地可得分配第1期房屋坪數為 242.8655坪，第2期房屋坪數為189.6153坪；另依協議書第2 條前段所載，丙方就224號土地可得分配第1期房屋坪數為 22.9647坪，依該第2條後段所載，丙方就224號土地可分得 第2期房屋坪數為17.9295坪，合計丙方可分得系爭所建房屋 坪數為473.375坪；再依協議書第11條約定，丙方須將分得 房屋乙戶給予訴外人林陳春桂（即建號3041房屋），是扣除 依約應分配與林陳春桂之34.6262坪，丙方4人可得坪數各為 109.6872坪。伊已分得2866建號（31.5931坪）、3029建號 （30.991125坪）及3030建號（29.94145坪）三棟房屋，暨
其共同使用部分，各為5.4812坪、4.8521坪及4.6848坪，伊 尚得向被上訴人及訴外人陳德勝請求移轉2.1435坪，是被上 訴人應再移轉1.0781坪之建物予伊。又依協議書第10條約定 ，伊另可向被上訴人請求再給付22.5坪房屋，以上總計 23.5718坪。因被上訴人就約定應分配與伊之第2期第2排房 屋已無所有權，而陷於給付不能，自應賠償伊所受之損害。 經中華民國企業技術鑑定委員會（下稱中華鑑定委員會）鑑 定結果，系爭房屋每建坪（含土地、建物）平均價值為新臺 幣（下同）24萬2221元，合計被上訴人應給付伊570萬9349 元等情。
㈡協議書雖謂「立協議書人陳德勝（甲方），庚○○（乙方） ，陳三吉、陳滿雄、陳吉三、陳德欽（丙方），今協議房屋 合建分配事項如下（以建築執照為準）」，然該等「以建築 執照為準」並非記載於「可建坪數」用語之下，不能遽以認 定協議書所載之可建坪數係以建築執照之建築面積為準，且 遍觀協議書全文，開宗明義即謂「協議房屋合建分配如下」 ，第4條約定「丙方分得之坪數皆由第2期之房屋工程完成時 取得」，第10條約定「乙方（即被上訴人）所取得房屋提出 90坪給予丙方，以第2期工程1至7樓總平均價值計算之」， 第13條約定「房屋分配所得坪數均以1至7樓總平均價值計算 」及協議書中其他用語、約定之內容，均強調「房屋」之坪 數，且分配時機係房屋蓋好後，以1至7樓之總平均價值計算 ，足見所謂「可建坪數」係以合建後地政機關登記之總面積 為計算基準。惟因伊並非對於全部合建面積均有請求權，乃 先行計算合建前空地面積及建後房屋面積之商數比值，並據 此計算「實際」之可建面積（即伊可分配之坪數），以符 當事人之真意。又建築管理機關建築面積之計算，係以建築 外牆中心線或其代替柱中心線以內之最大水平投影面積為準 ；而地政機關就房屋面積之認定，係指建築物外牆以內之最 大水平投影面積計算；亦即地政機關所認定之建物面積較建 築執照所載面積為大。衡諸常情，約定房屋依比例分配者， 當以地政機關登記之總面積為計算，方符公平原則。況前案 伊請求被上訴人移轉房屋及土地所有權等事件中，亦以地政 機關登記之面積為計算基準換算被上訴人應移轉之面積而為 請求，並經判決確定在案，基於判決既判力，無任由被上訴 人再予爭執之理。伊可分配之房屋坪數，係以合建後地政機 關之登記面積為計算基礎，應分配之坪數應包括伊已分擔之 地下室共同使用部分等語。爰依民法第226條第1項規定之法 律關係，求為命被上訴人給付伊570萬9349元，及自82年4月 23日起算之法定遲延利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴
人不服，提起上訴，並於本院聲明：⒈原判決廢棄。⒉上開 廢棄部分，被上訴人應給付上訴人570萬9349元及自82年4月 23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、被上訴人則抗辯：
㈠上訴人計算其應分得房屋坪數，有下列之錯誤： 建號2914號、3005號地下室受電室、水箱部分，應為訴外人 陳德勝及伊所有（見協議書第5條），不能列入分配之面積 計算。又建號2873、2879、2906、2901，伊分得之一樓房屋 包括地下室之儲藏室，上訴人將伊所有之該地下室加入分配 之面積計算，有違協議書第5條之約定。又依當時之法令， 一期樓梯、電梯間登記在主建物內，二期樓梯間則登記在公 共設施內。上訴人於91年11月11日所提書狀之附表一之計算 ，伊分得之主建物部分有加樓梯、電梯間，附表二之計算陳 德欽等所取得之部分未加樓梯、電梯間，其計算方式自有錯 誤。
㈡上訴人所主張分配房屋之坪數，單純以坪數計算之，違背協 議書第13條之約定：「房屋分配，所得坪數均以1至7樓總平 均價值計算之」，非單純以坪數計算，應以平均價值加算， 如超過平均價，其坪數計算應比率增加，反之，應減少，以 期公平。
㈢依協議書第10條約定「乙方（即庚○○）所取得房屋提出90 坪，給予丙方，以第2期工程1至7樓總平均價值計算之」， 並未約定乙方應以第2期第2排房屋給付之，是上訴人以伊無 第2期第1排房屋可供給付，主張伊給付不能，進而請求損害 賠償，洵屬無據。況上訴人依協議書可分得建物及土地的總 價為8868萬3005元，而上訴人已經實際取得總價1億135萬10 元之房地價值，此經另案鈞院92年度重上更字第146號判決 認定在案（見該判決理由欄第十點），縱認伊負有給付不能 損害賠償責任，惟伊已經多給上訴人1000餘萬元，經抵銷後 ，伊亦無給付之義務。
㈣地政事務所登記之面積係依建物測量成果圖計算之面積，建 物測量成果圖係依使用執照設計圖或竣工之平面圖轉繪計算 ，使用執照設計圖或竣工平面圖即係建築執照核准之面積。 上訴人分配之坪數面積是主建物及附屬建物加公共設施分擔 之面積。公共設施依上訴人準備書狀所示，包括地上屋頂突 出物、第1層至第7層樓電梯間及地下層水箱、機械房、變電 室(第2期238.49平方公尺、第1期35.88+63.49+32.80= 132.17 平方公尺)。該面積亦為建築執照所核准之面積。計 算建築執照核准之面積，因約定地下室部分，除於第2期部 分分配予丙方4個車位外，其餘第1、2期之地下室所有權均
歸甲、乙方所有，與丙方無涉，即不計入丙方分配之面積。 依上訴人準備書狀證物7之第2期公共設施所載，上訴人負擔 之地下層公共設施部分為：
建號3029(陳三吉名下)
238.49x290/10000=6.9162(2.09坪) 建號3030(陳三吉名下)
238.49x280/10000=6.6777(2.02坪) 建號2866(陳三吉指定己○○名下)
(35.88+63.49+32.80)x272/10000=3.5950(1.08坪) 合計7.7坪
其餘負擔之公共設施為地上1層至7層電梯間及屋頂突出物之 公共設施。上開地下層公共設施負擔之 7.7坪為依建造執照 核准面積計算與依地政事務所登記面積計算相差之坪數。 ㈤上訴人雖主張其前曾訴請伊移轉所分得房屋坐落基地應有部 分之所有權，已獲勝訴判決確定，本件協議既有就土地部分 為分配，平均價值自應包括土地云云。然本件僅係依協議書 第13條約定為計算丙方分配系爭房屋之價值所定之基準，上 訴人據以主張「平均價值」應併計土地價值計算，不足為採 等語置辯。並於本院聲明：上訴駁回。
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執之點後，兩造同意僅 就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷： ㈠兩造不爭執之事項：
上訴人主張被上訴人於77年11月12日就系爭土地與訴外人陳 德勝（甲方）、陳吉三、陳滿雄、陳德欽及上訴人之被繼承 人陳三吉等人（丙方）簽有合建房屋協議書，被上訴人為乙 方。該合建房屋之工程分兩期興建，被上訴人所建第1期房 屋於78年4月間完工，計有建物門牌永和市○○路○段24 巷6 弄1號1樓至7樓，同段巷6弄3號1樓至7樓、同段巷6弄5號1樓 至7樓、同段巷6弄7號1樓至7樓、同段8號1樓至7樓及同段10 號1樓至7樓等48戶，所建房屋坪數依建物登記謄本所載合計 達1757.9467坪；第2期房屋於81年11月間完工，計有建物門 牌永和市○○路○段24巷6弄11號1樓至7樓、同段巷6弄13號1 樓至7樓、同段14號2樓至7樓、同段16號2樓至7樓、同段16 號3樓之1至6樓之1，及同段12號、14號、16號、18號、20號 等36戶。
㈡兩造之爭點：
⒈兩造房屋之分配係以建築執照為準，或按地政機關登記面積 計算，可否分配土地，地下室面積應否扣除？
⒉依協議書第1條、第2條，被上訴人分配予上訴人之房屋面積
是否已足夠？
⒊依協議書第10條，被上訴人有無以第2期第2排房屋給付之義 務，有無給付不能之情形？
四、茲就兩造之爭點分別論述於下：
㈠兩造房屋之分配應以建築執照為準；分配房屋同時應取得受 分配房屋坐落基地之所有權應有部分；地下室由全體住戶共 同使用部分，應列入工程總坪數計算：
⒈按契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得 反捨文字而更為曲解 (最高法院17年上字第1118號判例要旨 參照)。兩造於協議書上明確記載，協議房屋合建分配事項 如下，括弧附註「（以建築執照為準）」，已明白註明以下 約定計算房屋之坪數分配，均以建築執照為準，以免發生爭 議。因「可建坪數」必經工務局之核准，始發給建築執照， 因此於協議房屋合建分配之下註明以建築執照為準。況協議 書亦無隻字片文記載依合建後地政機關登記之房屋總面積計 算分配房屋之坪數。並參酌系爭第1期房屋之興建因與上訴 人無關，於76年1月間即申請建築執照，未列上訴人等為起 造人；至77年11月12日被上訴人與上訴人等訂立協議書後， 於78年1月13日始申請第2期房屋之建築執照，將協議書丙方 分得之房屋，以丙方或其指定之子女名義列為起造人，足見 兩造就應分配之房屋已達成協議，始各就分得之房屋指定起 造人名義，申請建造執照，是協議書約定係以建造執照為準 。參酌證人許文弘於本院88年度重上字第436號事件亦到庭 證稱：「77年11月12日的協議書是我執筆，當時只就房屋部 分來協議，沒有談到土地部分的分配‧‧‧當時建築執照已 申請，還沒核下來，是以建築執照為準（原審卷一第76頁， 即本院88年度重上字第436號判決書第5頁），是以兩造房屋 之分配應以建築執照為準，應可採信。雖上訴人爭執證人許 文弘為被上訴人庚○○之女婿，認其證言不足採。惟按證人 為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其 證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬，親戚或其他利 害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年台上字第2673 號判例參照）。查證人許文弘係本件協議書執筆人，就此協 議書之真意為何最為清楚，且依證人許文弘所述，核與協議 書之文義並無歧異，是自不得以許文弘為庚○○之女婿，遽 認其證言不足採。
⒉上訴人雖主張協議書序文記載之「以建築執照為準」文字並 非記載於協議書第1條、第2條「可建坪數」用語之下，且建 造執照於使用執照核發前均有可能因變更設計致變動日後於 地政機關登記之面積，況協議書約定內容用語，係以民間慣
用土地登記簿上記載之面積單位，故可建坪數係依建物登記 簿謄本登記建物面積為計算基準云云。惟，協議書於序文記 載兩造協議分配事項下，另括弧記載以建造執照為準，已如 前述，足認兩造關於合建房屋分配事項概以建造執照為計算 基準至明。而兩造協議書雖係以「坪」數為計算單位之標準 ，然工務局所核發建造執照與地政機關核發建物登記簿謄本 所使用面積單位均係以「平方公尺」表示之，「平方公尺」 乘以0. 3025即可換算坪數，是上訴人徒以協議書記載面積 均以「坪」數表示，遽以推論兩造係以地政機關核發建物登 記簿登載之房屋坪數為計算基準，顯屬無據。又，建造執照 登載之面積雖有可能因嗣後變更設計而隨之變更，但兩造於 訂立協議書時，地政機關登載之房屋面積尚未明確，且該面 積亦有可能因嗣後變更設計而隨之改變，故上訴人以建造執 照登載之房屋面積不固定，不能做為計算基準云云，無足可 取。上訴人捨協議書記載明確之文字，而曲解可建坪數係以 地政機關登記之面積為計算基準云云，不足為採。 ⒊上訴人另主張其前以地政機關登記之面積為基準換算被上訴 人應移轉房屋之面積，向原法院起訴請求被上訴人將未移轉 、未交付分配之房屋及土地所有權等事件，業經最高法院以 84年度台上字第1965號判決上訴人勝訴確定，則協議是否以 建造執照為準，可否分配土地，分配坪數是否包含地下室， 乃至於協議之性質等，均為該確定判決效力所確定事項，屬 既判力之積極作用及爭點效範圍所及，則上訴人應分配之房 屋自應以地政機關登載之房屋面積為計算依據云云。惟按， 確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為 限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標 的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已 為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令， 或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應 解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相 反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則。核閱前開確定 判決，兩造就應分配房屋之比例，究應以建造執照或地政機 關登記之面積為準，並未經兩造列為重要爭點，且原確定判 決就此亦未本於當事人辯論之結果而為判斷，揆諸前揭說明 ，被上訴人就此爭點自不受拘束。況上訴人於該事件，僅就 被上訴人原已依約分配並登記之建號3018、3019、3029、 3030、3038、3040等房屋及地下室4個停車位，請求移轉該 房屋及地下室所坐落基地（應有部分）、交付該房屋所有權 狀，所有權狀部分獲勝訴判決，就上訴人另請求移轉登記第 2期工程第1排房屋所有權及交付該部分房屋，已經原審判決
敗訴，未據上訴人上訴而告確定，是該確定判決亦未認定上 訴人除已取得前揭房屋部分外，尚可分配第2期工程第1排房 屋，上訴人主張其已依地政機關登記之房屋面積核算應分配 之房屋，已獲勝訴判決確定云云，不足採信。
⒋另在前揭確定判決中認定按現在公寓大廈之通例，上訴人既 可分得地上房屋，依理自亦可分得該房屋之基地，此避免將 來房屋與基地因所有權人不同而屢生糾紛。再就雙方所訂協 議書觀之，其開頭第2行雖僅言及協議房屋合建分配事項， 但其中第7條明定：「甲、乙、丙三方按照各自取得房屋繳 納契稅、增值稅及代書費與一切規費」。丙方即陳德欽、陳 三吉、陳滿雄、陳吉三4人，其對系爭土地原無所有權，並 無土地增值稅之問題，而此條既約明陳德欽等亦應負擔增值 稅，足證此契約訂立當時，雙方真意係被上訴人於合建後可 分得房屋及其基地，並按其取得之房屋所使用之基地（土地 應有部分）繳納增值稅 (最高法院84年度台上字第1965號判 決參照)，是上訴人於分配房屋同時應取得受分配房屋坐落 基地之所有權應有部分乙節，應可認定。
⒌地下室由全體住戶共同使用部分，應列入工程總坪數計算： 協議書第5條固約定「丙方取得第2期工程車位4位，其餘第1 期、第2期地下室所有權歸甲、乙兩方所有」等語，惟查， 公寓大廈之公共設施可分為小公、大公，其中「大公」係指 公寓大廈之區分所有權人共同使用與分攤的公共設施，如社 區門廳、管理員室、地下室、機電水塔、消防設備、公共休 閒活動區等，應由全體區分所有權人比例分攤，是上訴人主 張地下室由全體住戶持分之共同使用部分，均應計入工程總 坪數，再據以計算合建比及上訴人應分得之面積，應可採信 。
㈡依協議書第1條、第2條，被上訴人分配予上訴人之房屋面積 已足夠：
⒈證人許文弘證稱：「13點 (按係指協議書第13條)是指以拿 到坪數，再以平均價值來算」、「當初只有就房屋拆起來改 建，應該是1到7樓房屋的平均價」、「當時是以1樓到7樓房 屋的平均價值計算，沒有包含土地」，有各該筆錄附於本院 88年度重上字第436號卷宗可稽 (見該卷一第157頁、卷二第 219頁、該事件更二審卷第201頁)，參酌上訴人於系爭土地 上原無所有權，而係因合建必要，須拆除上訴人占用系爭 221、231、224地號土地上房屋，因此，於計算平均價值自 無庸以土地價額併計，許文弘上開證言，應可採信。雖證人 許文弘另證稱：「當時概算起造人時就有算樓層差價，樓層 差價是算樓層比值及面積，是按房屋銷售價值算，房屋有房
屋價及土地價」等語 (上述重上字卷二第218頁)，足見其就 樓層比值概算時係依房屋及土地之銷售價核算，惟本件關於 丙方分得房屋坪數依協議書第13條約定係以平均價值核算， 而非以樓層比價核算，是證人許文弘前揭比值之證言自不足 採，故受命法官於當日準備程序中再訊之許文弘就協議書第 13條約定之「平均價值」，究否包括房屋及土地之平均價， 許文弘明確證稱係房屋平均價，嗣後證人許文弘亦均一貫陳 證協議書第13條約定之「平均價值」，僅指房屋而不及土地 價值，有前開筆錄附卷可按，自難以許文弘前開陳證比值部 分證言不可採信，遽以推翻該證人全部證言。上訴人雖又主 張其前曾訴請被上訴人移轉所分得房屋坐落基地應有部分之 所有權，已獲勝訴判決確定，是本件協議既有就土地部分為 分配，平均價值自應包括土地云云。惟查，綜觀協議書之全 文均就合建之房屋為分配，參以上訴人於系爭土地上原無所 有權，而係因合建必要，須拆除上訴人占用系爭221、231、 224地號土地上房屋，乃有協議書之簽訂等情，前揭確定判 決雖以公寓大廈之通例及為避免將來糾紛，認定上訴人取得 系爭房屋同時亦可取得基地，然就取得基地部分應可認為無 對價關係而取得，分配時不應列入計算，始符公平正義；且 依協議第13條約定為計算丙方分配系爭房屋之價值所定之基 準，其就因上訴人是否可以因分配房屋而得分配，要與土地 無涉，上訴人據以主張「平均價值」應併計土地價值計算云 云，自不足採。
⒉依協議書第1條、第2條約定：丙方可取得永和市○○段231 、221號第一期工程可建坪數45%的3分之1，第2期可建坪數 50% 的3分之1；同上段224地號第1期工程可建坪數45%的3分 之2，第2期工程可建坪數50%的3分之2，則依此約定計算丙 方即上訴人等可分配房屋坪數，其計算式詳如附表一、二、 三。丙方（即上訴人等）選擇分配之房屋除建號3018外，均 係第2期第2排工程，此觀協議書第6條約定：「丙方選擇第2 期工程第3戶店面，以總平均價值計算之。其餘以第2期第2 排分配之」甚明。上訴人既僅得選擇分配第2期工程第2排14 戶中部分房屋 (上訴人選擇分配1樓建號3018號房屋，非屬 第2排)，且上訴人於計算平均價值亦係以第2期第2排房屋之 價值為計算基準。參酌於計算上訴人已受分配房屋之價值時 ，亦係以中華鑑定委員鑑定該房屋價值為核算基準，則依該 基準計算第2期工程第2排房屋14戶之平均價值，較符公平。 是依此標準計算，第2期工程第2排房屋計14戶，經本院另案 於88年重上字第436號事件委託中華鑑定委員會鑑定結果， 該14戶房屋之價值共計6495萬9416元，有90年5月29日鑑
估北技字第T5013號報告書在卷可憑 (外放證物，第5頁)， 並為兩造所不爭，則第2期第2排房屋 (共計493.37坪)之平 均價值為13萬1665元 (64,959,416493.37=131,665，元以 下四捨五入，下同)，計算式詳如附表四。
⒊上訴人即丙方依協議書第1條、第2條約定可分配第2期工程 第2排房屋共363.3057坪，依協議書第13條約定「房屋分配 所得坪數均以1-7樓總平均價值計算之。」，則丙方應分得 房屋之價值為4783萬4645元 (131,665元x363.3057= 47,834,645元)。丙方已分配得附表五所示之房屋，有建物 登記簿謄本附卷可稽，其中編號3建號3038號部分係陳吉三 指定登記予訴外人陳其華，編號4建號3040係陳吉三指定登 記予訴外人陳文杰，編號8、9建號3035、3036係訴外人陳滿 雄指定登記予訴外人陳光榮，而編號10建號2866號部分，係 陳三吉指定登記予訴外人己○○，而2866建號房屋雖非坐落 第2期第2排之房屋，惟其既經陳三吉選擇指定分配，且亦經 被上訴人配合辦理登記，自應列入丙方分得房屋計算其價值 。另建號2866號房屋經本院另函請泓科不動產估價師事務所 鑑定，2866號之價值為868萬282元（外放證物第7頁）。丙 方應分配房屋之價值為4783萬4645元，已如上述，惟其已分 配房屋之價值為5646萬6482元 (如附表五所示)，顯已超過 應分配之價值。又如依上開丙方應分配房屋之價值為4783萬 4645元，丙方4人平均分配4分之1，上訴人應分配房屋之價 值為1195萬8661元，而上訴人分得之3戶合計1708萬6269元 （參見附表五），已超過512萬7608元，並無不足。 ⒋縱令依上訴人主張依協議之文義，當事人之真意係以可建坪 數一定之比例分配予上訴人，而非以房屋價值計算為分配。 查上訴人自陳其已分得2866建號（31.5931坪)、3029建號（ 30.991125坪）及3030建號（29.94145坪）三棟房屋，暨其 共同使用部分，各為5.4812坪、4.8521坪及4.6848坪 (見原 審卷第38頁)，合計107.5438坪，核與其應受分配之面積 90.8246坪，亦已超過，並無不足。
⒌綜上，上訴人已分配之房屋價值超過應分配之房屋價值，被 上訴人依協議書第1條、第2條約定既未短付房屋之價值。上 訴人主張被上訴人有給付不能之情事，並依民法第226條第1 項規定請求損害賠償，尚乏所據，不應准許。
㈢依協議書第10條，被上訴人並無以第2期第2排房屋給付之義 務，亦無給付不能之情形：
上訴人主張被上訴人依協議書第10條約定應提出90坪給予丙 方，則依該約定上訴人之被繼承人陳三吉可向被上訴人請求 給付22.5坪云云。經查，依協議書第10條第1款、第2款約定
，丙方（陳宗聖及陳滿雄）因積欠被上訴人庚○○300萬 5800元，丙方陳吉三積欠庚○○130萬元，故以每坪10萬元 估計，丙方須扣還30.058坪、13坪予被上訴人，是被上訴人 依協議書第10條約定僅須提出46.942坪（90-30.058-13= 46.942）房屋予丙方。被上訴人應分配予丙方46.942坪房屋 ，依協議書第10條約定係以第2期工程1至7樓總平均價值計 算之。據此，被上訴人應分配予丙方之房屋價值為618萬618 元（131,665×46.942=6,180,618)。協議書第10 條載明「 以第2期工程1至7樓總平均價值計算之」（原審卷一第9頁） ，上訴人主張被上訴人應以第2期第2排房屋給付，洵屬無據 。綜上，被上訴人已依協議書第10條約定分配房屋予丙方， 上訴人主張被上訴人依協議書第10條約定應再給付上訴人不 足之房屋坪數，而有給付不能情事，依民法第226條第1項規 定應負損害賠償之責，洵屬無據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人依協議書第1條、第2條及第 10條約定所分配之坪數不足而有給付不能之情事，並據以請 求損害賠償，為不可採；被上訴人抗辯依協議書第1條、第2 條及第10條應分配予丙方之房屋價值共計為4783萬4645元， 而丙方亦確已分配房屋價值5646萬6482元，並無分配不足情 事，為可採。從而，上訴人依民法第226條第1項規定之法律 關係，求為命被上訴人給付伊570萬9349元，及自82年4月23 日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴 人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 周舒雁
法 官 陳姿岑
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 7 月 1 日
書記官 黃慶霽
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。