臺灣高等法院民事判決 97年度上字第937號
上 訴 人 立旺營造工程有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 徐嘉男律師
李如龍律師
楊文豪律師
被 上訴人 宇晟機械工程股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 張麗真律師
上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國97年8
月15日臺灣板橋地方法院97年度訴字第263號第一審判決提起上
訴，本院於98年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠兩造及訴外人萬銘工程科技股份有限公司、基亞工程顧問有 限公司、正宏機械技師事務所（下稱共同投標廠商）於民國 (下同)93 年12月17日簽立共同投標協議書，約定共同投標 承攬臺北縣中和市公所（下稱中和市公所）中和抽水站增建 統包工程（下稱系爭工程），並約定被上訴人為代表廠商， 伊主辦項目為土木部分，所占契約金額比率為全部工程款38 %，協議書於得標後列入契約等，該協議書並於同日經民間 公證人公證在案。嗣被上訴人於94年1月5日以代表廠商身分 ，與中和市公所簽署系爭工程之工程契約書，明定系爭工程 採總價決標方式之統包辦理案件，契約總價為新臺幣（下同 ）2億9,958萬元。又系爭工程於95年10月6日竣工，並已於 96年4月17日驗收合格，則伊應得之工程款即為1億1,384萬 400元。另系爭工程定作人中和市公所已於96年9月19日將全 部工程款撥付予被上訴人代收，惟被上訴人僅轉交部分工程 款1億1,000萬元予伊，其餘工程款則迄未交付，伊遂於96年 10月29日發函請求被上訴人給付工程款差額，然被上訴人卻 拒絕支付。
㈡兩造於93年12月20日簽訂之「中和抽水站增建（統包）工程 標前協議書」 (下稱標前協議書)第1條前段雖有伊「以總金 額110,000,000元」之字樣，惟標前協議書係為提供被上訴 人決標時降價之彈性，非伊同意降低承攬金額，且前揭金額 遠低於伊可能得標金額所計算之1億1,384萬400元，伊豈有 可能屈就較低之承攬金額。又兩造等共同承攬廠商，於簽署
及公證共同投標協議書時，已知被上訴人將投標金額約為3 億元，伊豈有可能於3日後主動放棄將近400萬元之工程款。 縱被上訴人所言屬實，然伊真意應為「如被上訴人投標及得 標金額過低，致伊承攬報酬低於1億1,000萬元，則伊最少應 得1億1,000萬元」，事後並得依上開協議書第2條向被上訴 人請求追加工程款等，均證明伊係被動同意而簽立上開協議 書。然因簽署時所預期之情況並未發生，致上開協議書於決 標時即失其效力。本件共同投標協議書為承攬系爭工程廠商 共同訂定，目的在提供業主中和市公所作為契約金額比例之 約定，並列為工程契約之一部。而標前協議書僅由伊與被上 訴人簽署，目的在降低成本冀得標，兩者在當事人、目的、 是否列為工程契約附件等各方面均不相同，且工程契約內容 如未經業主同意，根本不允許變更，則標前協議書自無法取 代共同投標協議書。又標前協議書係伊應被上訴人所請而簽 署，目的在請伊提供被上訴人投標時價格之彈性，一旦得標 即失其效力，故兩造並無以標前協議書取代共同投標協議書 之問題。伊自始即認標前協議書因目的不達已失其效力，故 於履約保證金及印花稅皆按共同投標協議書38%比例繳納， 且於系爭工程完工前製作結算明細總表時，被上訴人前副總 經理丙○○，亦曾當著伊之負責人乙○○之面，親筆寫下應 給付伊1億1,384萬400元，顯示被上訴人截至結算時，確知 應給付伊之契約金額為1億1,384萬400元。 ㈢被上訴人堅稱伊主動要求簽署標前協議書，目的在恐避免被 上訴人低價搶標，然系爭工程係以統包方式承攬，略知工程 實務均知統包方式之決標過程，投標價格並非唯一決定承攬 廠商之因素，且所占評比的比例亦不高，承攬廠商之實績、 有無承攬能力、設計能力、能否達到系爭工程所要求之功能 、公司財務狀況是否健全等，方為業主所重視者。因此，縱 使低價搶標亦不一定會得標。另系爭工程契約就履約保證金 、差額保證金、保固保證金均無共同投標廠商應依其契約金 額比例承擔之規定，可知伊本即無繳納該等保證金之義務， 自不能認保證金之繳納與同意承攬金額有何關係。又依工程 契約及被上訴人主張仍有效力之標前協議書，伊均無繳納保 固保證金之義務，被上訴人應繳納之保固保證金，伊被迫配 合繳納，已與協議書內容不符，被上訴人卻反指由伊所繳納 金額，可證伊同意以固定金額承攬，亦屬無稽。而被上訴人 所宣稱伊應繳之保固保證金，係被上訴人先自應給付伊之工 程款中扣下330萬元，並以被上訴人名義開立定存單繳給中 和市公所，因被上訴人當時已拒絕給付工程款不足部分，伊 為免日後就領回保固保證金事宜再與被上訴人發生爭執，伊
才以自己名義開立定存單，向中和市公所換回被上訴人名義 之定存單。被上訴人既係受伊在內之共同投標廠商委任，處 理共同投標廠商與中和市公所間關於系爭工程之事務，其自 中和市公所受領系爭工程之工程款，即應依各成員所占比率 交付予各投標廠商。而被上訴人領得系爭工程全部工程款後 ，竟剋扣部分金額不發給伊，顯已違反雙方間之委任契約等 語。爰依契約之法律關係提起本訴，請求判命被上訴人應給 付伊384萬400元，及自96年11月2日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不 服，提起上訴，並於本院聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人 應給付上訴人384萬400元，及自96年11月2日起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則抗辯：
㈠兩造於投標前共有兩次協議，第一次協議係93年12月17日由 共同投標廠商訂立共同投標協議書，並經公證，其中上訴人 佔工程契約總金額38%。惟公証協議後，上訴人恐伊投標金 額過低，按照比例恐有不利，乃要求與伊再協議按1億1,000 萬元固定金額承攬，取代原先比例承攬，雙方於93年12月20 日再簽訂標前協議書。而系爭工程於93年12月23日投標，同 年月27日由伊得標，得標金額為2億9,958萬元，並於94年1 月5日由伊與業主簽訂工程契約書。上訴人自始至96年4月17 日工程驗收合格止，均未表示應按38%比例收取承攬工程款 ，直至96年10月29日突發函表示伊尚欠其384萬元未付。惟 系爭工程伊於96年9月19日收到業主尾款，乃於同年月26日 發函上訴人，表示應付上訴人工程尾款748萬817元，扣除代 墊上訴人工程保固金330萬元及上訴人溢收取回履約保證金 44萬2,000元，應再付上訴人373萬8,817元，伊即於96年9月 27日匯入上訴人玉山銀行北新分行373萬8,817元，上訴人亦 開立發票結清，上訴人主張尚欠尾款，顯非事實。 ㈡兩造簽訂標前協議書，係在93年12月23日投標、同年月27日 開標前，伊依得標金額於94年1月5日與業主簽訂工程契約書 ，故標前協議書在投標前已存在兩造間，自無上訴人所謂標 前協議書未經業主同意變更，對其他當事人不生效力之問題 。依系爭共同投標協議書中記載「各成員所占契約比例：第 一成員58%、第二成員：38%、第三成員：3%、第四成員：0. 6%、第五成員：0.4%(所占契約金額比率下限為第一廠商： 50%，第二廠商：20%，第三廠商：1.2%，第四廠商：0.4% ，第五廠商：0.4%)」，証明業主依規定已事先同意各成員 契約比例之上限及下限。本件標前協議書1億1千萬元係占承 攬總金額之36.7%，係在業主事先允許範圍之內，應不生變
更之問題，另依共同投標協議書第7條後段約定，可知該共 同協議書係共同承攬人對業主之承諾，並非為契約要式之約 定。退步言，即使未經業主同意亦僅係效力未定，尚不得認 定標前協議書未經業主同意即不生效力。伊96年11月20日函 之重點，僅在強調雙方之承攬價金因93年12月20日之標前協 議書之訂定已取代93年12月17日之共同投標協議書，應依93 年12月20日之標前協議書為之。而所稱「為求降低成本冀得 標」僅係表明標前協議書之訂定與計算投標成本有關而已。 另系爭工程發包係採投標而非採議價，此觀上訴人所提系爭 工程契約書之公開評選紀錄表，足證伊係在競標下而得標， 得標金額即工程契約金額，於得標時即已確定，不發生上訴 人所稱「中和市公所於決標時既未要求降價」之情形，則標 前協議書在兩造間仍有效力。另共同投標廠商公證時已認為 投標金額為3億元，既然上訴人不可能放棄400萬元之工程款 且不擔心被上訴人低價搶標，為何要簽訂標前協議？且簽訂 後長達2年未提出異議，仍然繼續履行，其所為不符經驗法 則，上訴人稱其為恐伊低標搶標而簽訂標前協議與實務不符 ，委不足採。
㈢上訴人係共同投標商之一，依共同投標辦法第9條，上訴人 有繳交工程履約保証金及保固金之義務，而依共同投標協議 書第1條約定，並未約定所有繳納保証金係由被上訴人為之 ，故對業主繳納保証金係各承攬人之義務。就履約保證金部 分，依系爭工程合約第14條第1項保證金為3,400萬元，上訴 人如按38%計算，應繳保証金為1,292萬元，但因上訴人承攬 金額1億1,000萬元，占得標承攬總金額2億9,958萬元之36.7 %，上訴人只繳保証金1,247萬8,000元，不足44萬2,000元由 伊補足。就保固保證金部分，依系爭工程合約第14條第9項 第1款定，依得標總價2億9,958萬元計算，保固保證金為898 萬7,400元。若上訴人按比例38%計算，則應分擔341萬5,212 元，但上訴人僅分擔330萬元，均足證上訴人係按固定金額 承攬，而非按原來總工程38%承攬。
㈣上訴人主張共同投標廠商應繳保證金之金額，並無應按契約 金額比例為之規定，但其卻主張繳納印花稅係按契約金額比 例為之，其主張前後不一致，而系爭工程合約完工依約聲請 業主撥付工程款，必需提供保固保證金擔保，上訴人要求伊 先行代墊，伊乃於96年7月5日先提供華南銀行板橋分行定期 存款單330萬元提供擔保，俟上訴人於96年10月18日以自己 名義提供同金額之合作金庫商業銀行新店分行連帶保証書後 才塗銷取回。又系爭工程完工時上訴人仍按承攬金額36.7% 提供保固保證金，益徵上訴人係依固定金額承攬。上訴人另
主張伊匯入其帳戶之44萬2,000元係借款等語，惟工程保證 金必需繳給業主，工程期間無法運用，既然上訴人應伊要求 共同分擔保證金，則其向伊借貸週轉實屬常情。又上訴人雖 自稱借款為日常週轉之用，為何金額與承攬金額價差之保證 金數字吻合，況上訴人既能繳交高達1,292萬元之保證金， 自無可能為區區之44萬2,000元向伊週轉，且上訴人於94年1 月13日帳戶內非僅290萬元，至94年11月27日又增加為487萬 元，足證上訴人財力並無週轉之必要等語，並於本院聲明： 上訴駁回。
三、上訴人主張兩造及其他共同投標廠商，於93年12月17日簽立 共同投標協議書，約定共同投標承攬系爭工程，由被上訴人 為代表廠商，其負責項目為土木部分，所占契約金額比率為 全部工程款38%，協議書於得標後列入契約，該協議書並於 同日經公證在案。嗣被上訴人於94年1月5日以代表廠商身分 ，與中和市公所簽署系爭工程之工程契約書，契約總價為2 億9,958萬元。系爭工程已於95年10月6日竣工，並於96年4 月17日驗收合格，被上訴人業經給付上訴人工程款1億1,000 萬元之事實，業據提出共同投標協議書、工程契約書、中和 市公所結算明細總表、銀行存摺等件為證 (見原審卷第9頁 至第54頁)，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。上訴 人另主張兩造於93年12月20日為提供被上訴人決標時降價之 彈性而簽訂標前協議書，約定上訴人以1億1,000萬元固定金 額承攬，標前協議書因簽署時預期之情況並未發生已失其效 力，被上訴人自應依共同協議書所約定之比例轉付工程款， 則被上訴人尚積欠其工程款384萬400元，而被上訴人則否認 有何積欠工程款之情事，並以前詞抗辯。是本件應審酌者， 厥為上訴人所得請求之工程款，係依兩造所簽訂之共同投標 協議書約定按總工程款之38%比例計算？抑依兩造簽訂之標 前協議書約定為1億1,000萬元？經查：
㈠上訴人主張雙方簽訂標前協議書之真意係被上訴人為求降低 成本冀得標，上訴人被動同意被上訴人之請求而簽立，然系 爭工程於93年12月27日決標時，中和市公所並未要求被上訴 人降價，仍以被上訴人投標金額2億9,958萬元決標，中和市 公所決標時並未要求降價，則原來簽署標前協議書「為求降 低成本冀得標」之目的確定無法達成而失其效力，是雙方關 於系爭工程之權利義務即回歸共同投標協議書之約定，被上 訴人應將工程款之38%轉付上訴人等語。惟查，依兩造簽訂 之標前協議書 (見原審卷第85頁)內容之記載，並未載明其 簽訂之目的係作投標決標時降價之彈性使用；且該協議書第 一點約定上訴人以1億1,000萬元承攬系爭工程土建部分，其
中包括保險費、工程管理費及稅金，其他費用概由被上訴人 負責及支付；第二點約定招標前設計內容及範圍已協議定之 ，若於開工後異動追加部分，應於實際追加向宇晟機械工程 股份有限公司計價之，綜觀全文，兩造就工程款1億1,000萬 元所含括之項目、施工之範圍、追加工程之處置等情，均有 具體之約定，並非單純就工程之總價為約定，則兩造就系爭 工程土建部分之權利義務，應有以標前協議書替代原先簽訂 之共同投標協議書之合意。次查，本件工程決標方式係採訂 有底價最有利標得標而非採議價，此有系爭工程公開招標公 告資料、公開評審紀錄表可稽 ( 見原審卷第135頁、第44頁 、第45頁)，投標金額即得標金額也就是工程契約金額，不 生得標時尚可議價之情形，自無上訴人所稱簽訂標前協議書 係作投標決標時降價之彈性使用之目的存在，上訴人主張標 前協議書因其目的不達而失其效力，自非可採。至被上訴人 於96年11月20日函覆 (見原審卷第56頁)上訴人96年10月29 日函之文中雖有：「⒉另貴我雙方又於投標前93年12月20日 為求降低成本冀得標，議價後，雙方合意貴公司之本案承攬 金額為新台幣1億1千萬元整，…。」等語，然該段文字應係 表明有標前協議書之訂定與計算投標成本之表達，上訴人摘 取片斷文字主張標前協議書簽訂之目的乃為求降低成本冀得 標，尚非可取。參之被上訴人於96年9月26日發函通知上訴 人開發票請領系爭工程尾款748萬817元，函中說明扣除代墊 保固金330萬及代繳履約保証金差額44萬2,000元後，實際支 付373萬8,817元，匯入上訴人之帳戶，上訴人並據以開立發 票交被上訴人收執，及上訴人自94年12月12日至96年9月12 日止，就系爭工程共開立發票9張，金額1億1千萬元等情 ( 見原審卷第152頁至第158頁)，益可證兩造均依標前協議書 之內容履行。
㈡按共同投標辦法第9條「機關允許共同投標時，應於招標文 件中規定，由共同投標廠商共同繳納押標金及保証金，或由 共同投標協議書所指定之代表廠商繳納。其並須提供擔保者 ，亦同」，查本件系爭工程係由5家廠商共同承攬，而依共 同投標協議書第1條約定，由被上訴人代表共同承攬人負責 與機關意見之聯繫等，並未約定所有繳納保証金係由被上訴 人為之，核諸上開規定，對業主繳納保証金係各承攬人之義 務，應可認定。上訴人主張其並無依約繳納各項保證金之義 務，自非可採。就履約保證金而言，依系爭工程合約第14條 第1項約定，本件工程承攬人同意繳納履約保證金為3,400萬 元，如按38%計算，上訴人應繳保証金為1,292萬元，但因上 訴人僅依其承攬金額1億1,000萬元比例計算其應繳納之履約
保證金，上訴人只繳保証金1,247萬8,000元，不足44萬2,00 0元由被上訴人補足，此有被上訴人公司94年1月13日請款單 、上訴人合作金庫新店分行存摺、被上訴人公司96年9月26 日宇和字第406號函可稽 (見原審卷第87頁、第49頁、第152 頁)。上訴人雖陳稱被上訴人匯入其帳戶之44萬2,000元係借 款云云，惟依前揭上訴人存摺之記載，上訴人於94年1 月13 日帳戶存款餘額尚有290萬1,430元，以上訴人之財力並無借 款週轉必要；且如係借款，何庸加計手續費8,840元，上訴 人此部分之主張，亦不可採。就保固保證金而言，依系爭工 程合約第14條第9項第1款約定，保固保證金之額度為結算總 價百分之3，即依得標總價2億9,958萬元百分之3計算，則共 同承攬人應繳納之保固保證金為898萬7,400元。若依上訴人 主張按系爭工程比例38%計算，則上訴人應分擔之履約保證 金金額為341萬5,212元，然上訴人僅繳納履約保證金330萬 元，此有保固保證金連帶保證書可考 (見原審卷第88頁)， 均足證上訴人係按標前協議書約定之固定金額1億1,000萬元 承攬系爭工程土建部分，而非按原來共同投標協議書約定依 總工程價金之38%承攬。上訴人另以印花稅之繳納證明其並 未同意按固定比例金額承攬一節，按印花稅法第8條第1項規 定「應納印花稅之憑證，於書立後交付或使用時，應貼足印 花稅票其稅額巨大不便貼用印花稅票者，得請由稽徵機關開 給繳款書繳納之。」，本件係由稅徵機關依據被上訴人所提 供之合約書開單繳納，系爭工程合約簽訂前，共同投標協議 書及標前協議書皆已存在，但因共同投標協議書係屬政府採 購法規定必須要具備之文件，共同投標協議書第7條約定該 協議書於得標後列入契約，作為得標工程正式合約書一部分 。稅捐機關自行依共同投標協議書之比例開單繳納印花稅， 核無不合，尚難以印花稅之完繳証明資為上訴人未同意被上 訴人以1億1千萬元承攬之證明。
㈢上訴人另主張標前協議書係變更共同投標協議書之內容，未 經業主同意，對上訴人不生效力等語，經查，共同投標協議 書第7條固約定：「本協議書於得標後列入契約。協議書內 容與契約規定不符者，以契約規定為準。協議書內容，非經 機關同意不得變更」，惟所謂「非經機關同意不得變更」， 經核其約定意旨，應係考量共同投標協議書亦屬系爭採購契 約之一部分，如有變更，自應徵得契約他方即業主之同意， 否則對於業主不生效力。惟本件標前協議書在投標前已存在 於兩造間，非於系爭工程得標後，始為變更共同協議書之內 容；況依系爭共同投標協議書第三點約定：「各成員所占契 約比例：第一成員58%、第二成員：38%、第三成員：3%、第
四成員：0.6%、第五成員：0.4%( 所占契約金額比率下限為 第一廠商：50%，第二廠商：20%，第三廠商：1.2%，第四廠 商：0.4%，第五廠商：0.4%)」，業主已事先同意各成員契 約比例之上限及下限。本件標前協議書約定之1億1千萬元占 承攬總金額之36.7%，係在業主事先允許範圍之內，自不生 「非經機關同意不得變更」之問題，是上訴人所為之上開主 張，尚不足取。
㈣上訴人又以被上訴人前副總經理丙○○，亦曾當著其負責人 乙○○之面，親筆寫下應給付1億1,384萬400元，顯示被上 訴人截至結算時，確知應給付上訴人之金額為1億1,384萬40 0元云云。經查，證人丙○○係於96年3月1日至97年9月30日 任職被上訴人公司，並未參與系爭工程，其到職時系爭工程 已進入驗收階段，上訴人在系爭工程款可以領多少錢，被上 訴人並未授權予證人丙○○，實際上僅要求證人丙○○對上 訴人為道德勸說；結算明細總表上記載「38%、000000000」 等字，係證人丙○○根據上訴人的說法計算所得等情，業據 證人丙○○到庭證稱無訛 (見本院卷第88頁、第89頁)，縱 令證人丙○○在兩造協商過程中，於結算明細總表上寫下「 38%、000000000」等字，亦難據以認定被上訴人同意上訴人 之請求，是上訴人此部分之主張，亦非可採。
四、綜上所述，上訴人主張系爭工程其應領取之工程款應依總工 程款之38%計算，應為1億1,348萬400元，為不足採，被上訴 人抗辯上訴人得領取之工程款應依標前協議書之約定為1億 1,000萬元，尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應給 付積欠之工程款云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於契 約之法律關係，請求被上訴人給付384萬400元，及自96年11 月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由 ，不應准許；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原 審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合 。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 9 日 民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 周舒雁 法 官 陳姿岑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 98 年 6 月 10 日 書記官 黃慶霽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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