臺灣高等法院民事判決 97年度上字第179號
上 訴 人 乙○○○（Thomas Tol）
訴訟代理人 陳彥希律師
盛美元律師
被 上訴 人 奧地利商汎沃科技股份有限公司（Funworld AG）
兼法定代理人 丁○○（Josef Oehlinger）
共 同
訴訟代理人 劉宗欣律師
複 代理 人 李敏惠律師
共 同
訴訟代理人 林曉瑩律師
複 代理 人 蘇儀騰律師
田仁杰律師
共 同
訴訟代理人 陳蒨儀律師
何美蘭律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年11月
30日臺灣板橋地方法院95年度訴字第2109號第一審判決提起上訴
，經本院於98年6月16日言詞辯論終結，玆判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按我國法律就涉外之侵權行為及債務不履行事件之國際管轄 ，雖未設有明文。然定法院之管轄，其考量之因素不外乎證 據蒐集之便利、訴訟進行之順暢、當事人之公平及紛爭統一 解決等因素，我國民事訴訟法於規定國內各法院間之管轄權 時，已考慮此等因素，是將我國民事訴訟法有關國內法院管 轄權之劃分標準，類推適用於國際管轄（學說上所謂逆推知 說），當屬合理。又因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院 管轄，被上訴人住所、不動產所在地、侵權行為地或其他據 以定管轄法院之地，跨連或散在數法院管轄區域內者，各該 法院俱有管轄權。對於同一被上訴人之數宗訴訟，除定有專 屬管轄者外，得向就其中一訴訟有管轄權之法院合併提起之 ，民事訴訟法第15條第1項、第21條及第248條前段分別定有 明文。查上訴人為荷蘭人、被上訴人奧地利商汎沃科技股份 有限公司（Funworld AG，下稱奧地利汎沃公司）為依奧地 利法律設立之公司、被上訴人丁○○為奧地利人，而上訴人 主張被上訴人所為如附表所示之侵權行為，跨連我國及外國 等情，為兩造所不爭，依前開說明，本院就上訴人請求被上
訴人依侵權行為連帶負損害賠償責任部分，自有管轄權。再 者，上訴人請求被上訴人依債務不履行規定負損害賠償部分 ，與依侵權行為負損害賠償部分，均基於同一共同投資契約 所衍生紛爭，兩造就此二者所提出之攻擊或防禦方法及相關 訴訟資料，有其共通性，為求訴訟經濟並避免裁判歧異，參 酌民事訴訟法第248條規定之精神，應認本院就上訴人請求 被上訴人奧地利汎沃公司應依債務不履行規定負損害賠償部 分亦有管轄權。
二、再者，上訴人於原審依民法第226條第1項、第227條、第227 條之1準用第195條、第28條、第215條、第184 條第1項前段 及後段、第185條、第195條等規定，求為判決命被上訴人應 連帶給付上訴人540萬元本息，嗣於本院審理時確定：其請 求之前開540萬元本息中，名譽權所受精神上之損害為250萬 元本息，上訴人對臺灣汎沃公司之出資、貸款之損失為153 萬2071元本息，上訴人為請求被上訴人賠償及防禦權利所支 出之必要費用為136萬7929元本息（上開後二項合計290萬元 本息，為上訴人主張對臺灣汎沃公司之出資、貸款之全部損 失559萬9970元，及為請求被上訴人賠償及防禦權利所支出 之必要費用500萬元，依比例請求290萬元之金額，見本院卷 ，367頁），以及上訴人依據侵權行為為請求者，係請求被 上訴人2人應負連帶賠償責任，依債務不履行為請求者，僅 被上訴人奧地利汎沃公司應負損害賠償責任等，核屬補充法 律上陳述，依民事訴訟法第256條規定，非屬訴之變更、追 加，均先敘明。
三、本件上訴人主張：被上訴人奧地利汎沃公司為歐洲地區知名 資訊軟體及電子零組件製造商，為借重伊於電子遊戲機業務 之經營長才以拓展東南亞地區經營據點，乃邀集伊與該公司 法定代理人即被上訴人丁○○，於89年間簽訂合資契約（下 稱系爭合資契約），同年2月並於我國共同出資合組訴外人 汎沃科技股份有限公司（下稱臺灣汎沃公司），以臺灣汎沃 公司為被上訴人奧地利汎沃公司於東南亞之據點，負責在亞 洲地區經營銷售被上訴人奧地利汎沃公司之產品，由伊擔任 臺灣汎沃公司之董事長，負責業務之執行。詎被上訴人奧地 利汎沃公司自89年底起即拒不依約給付零件設備，且之前所 提供之零件有嚴重瑕疵，致使臺灣汎沃公司所出售之產品因 機件故障及操作失常，造成客戶嚴重損害，一再向臺灣汎沃 公司求償。另被上訴人奧地利汎沃公司亦違反給付貨品之義 務，致臺灣汎沃公司無法交貨予客戶，而遭客戶索賠，受有 鉅額之損失，伊乃於90年7月3日召集臺灣汎沃公司股東臨時 會，決議由伊代表臺灣汎沃公司，在奧地利對於被上訴人奧
地利汎沃公司提起民事訴訟請求賠償損害，被上訴人為防阻 臺灣汎沃公司之求償，竟自90年7月間起，連續故意以背於 善良風俗之方法，為附表所示之不法行為，強烈詆毀並攻擊 伊名譽、信用及人身自由，造成伊財產及非財產上之損害。 被上訴人奧地利汎沃公司所為亦嚴重違反兩造合資契約之附 隨義務，致伊遭受鉅大損害，為不完全給付，另應依債務不 履行之規定負賠償責任。計伊所受之財產及非財產上損害至 少新台幣（下同）1300萬元以上，伊僅先就部分損害求償， 其餘部分則另行求償等情，爰依民法第226條第1項、第227 條、第227條之1準用第195條、第28條、第215條、第184條 第1項前段及後段、第185條、第195條等規定，求為判決命 被上訴人應連帶給付上訴人540萬元（其中名譽權所受精神 上之損害250萬元、上訴人對臺灣汎沃公司之出資、貸款之 損失153萬2071元、為請求被上訴人賠償及防禦權利所支出 之必要費用136萬7929元。又侵權行為部分，應由被上訴人 負連帶賠償責任，債務不履行部分則僅由被上訴人奧地利汎 沃公司負賠償責任），及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法 定遲延利息。（原審判決駁回其訴）並對於原判決提起上訴 ，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人540 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。四、被上訴人則以：由上訴人所提系爭合資契約前言觀之，合資 者為上訴人與被上訴人奧地利汎沃公司，與被上訴人丁○○ 無關，且契約義務為雙方合資設立臺灣汎沃公司，至於被上 訴人奧地利汎沃公司應提供零件予臺灣汎沃公司，則屬雙方 另一零件供應契約，上訴人主張被上訴人奧地利汎沃公司未 提供無瑕疵之零件予臺灣汎沃公司，係違反系爭合資契約之 附隨義務，並無依據。上訴人所指稱之侵權行為，均須以上 訴人具有臺灣汎沃公司董事長之身分始可能成立，惟臺灣汎 沃公司發起人會議及第一次董事會，均因董事未全員出席而 屬無效會議，上訴人主張其受選任為董事長之程序不合法， 其自始即非臺灣汎沃公司董事長，本件無成立侵權行為之可 能。縱認上訴人曾任臺灣汎沃公司董事長，被上訴人奧地利 汎沃公司為臺灣汎沃公司最大股東，被上訴人奧地利汎沃公 司之代表人已於臺灣汎沃公司90年7月3日股東臨時會中提議 解任上訴人，並經決議解任上訴人之董事長職務，被上訴人 奧地利汎沃公司為正視聽，避免影響臺灣汎沃公司權益，遂 以信函之方式或於接受專訪時，向業界表示上訴人已遭台灣 汎沃公司解任之事實，乃在陳述正確事實，並無打擊上訴人 信用及聲譽之意。又於臺灣汎沃公司上開股東臨時會後，被
上訴人丁○○為臺灣汎沃公司唯一董事，其依該公司決議， 代表臺灣汎沃公司撤回與被上訴人奧地利汎沃公司間於奧地 利之訴訟，顯非不法行為，亦無故意或過失可言，不構成侵 權行為。再者，被上訴人奧地利汎沃公司於有相當理由認為 上訴人持續行使董事長職務將有害臺灣汎沃公司權利之情形 下，聲請假處分裁定禁止上訴人行使董事長職務，並提出偽 造文書及侵占等刑事訴訟，均符合一般救濟程序，並無任何 權利濫用之情形，更非利用虛偽不實資料誣陷上訴人，均非 不法行為，上訴人迄今並未就其所稱損害與伊行為間具有因 果關係為說明及舉證，其主張顯無理由。我國民事訴訟法除 第三審訴訟程序外，並未採律師強制代理主義，上訴人請求 伊等賠償其為進行訴訟所支出之律師委任費用，亦無理由。 另上訴人並未具體說明其請求250萬元名譽及精神損失等非 財產上損害之理由及正當性，其請求顯屬浮誇不實而應予駁 回等語，資為抗辯。並對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴 駁回。
五、兩造不爭執之事項：
㈠上訴人與被上訴人奧地利汎沃公司簽立系爭合資契約，約定 於我國設立臺灣汎沃公司，約定該公司資本為美金34萬元， 股份比例為被上訴人奧地利汎沃公司51%、上訴人39%、訴外 人Karl Salfinger（即卡爾賽）10%，其中並約定該公司對 外有權單獨代表公司之執行董事為上訴人、卡爾賽或丁○○ ，及另行任命之人。
㈡臺灣汎沃公司於89年4月10日設立登記，股份共50萬股，發 起之股東共7人，即兩造、卡爾賽、卓鴻圖、陳玲文、楊忠 波、張朝榮，持股分別為被上訴人25萬5千股、上訴人12萬 499 7股、卡爾賽5萬股、卓鴻圖5萬股、陳玲文2萬零1股、 楊忠波及張朝榮各1股。臺灣汎沃公司嗣於96年11月30日為 廢止登記，目前已無營業。
㈢上訴人主張被上訴人所為如附表所示之侵權行為之地點，部 分在奧地利，部分在臺灣。關於債務不履行損害賠償部分， 兩造係合意以中華民國法律為準據法（見本院卷，367頁反 面）。
六、玆就兩造爭執之事項，分別判斷如下：
㈠關於被上訴人有無故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴 人部分：就此，上訴人主張其為臺灣汎沃公司之董事長，臺 灣汎沃公司於90年7月3日召開之董事會並未合法將其解任， 被上訴人竟為附表所示之行為打擊上訴人名譽與信用，顯故 意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人等語，並提出臺灣 汎沃公司90年7月3日股東會議事錄及其中譯文（見原審卷，
23至33頁)、被上訴人丁○○所出具之委任書（見原審卷， 34至35頁）、臺灣汎沃公司90年8月16日股東臨時會開會通 知書（見原審卷，36頁）、臺灣板橋地方法院90年度裁全字 第5797號裁定書（見原審卷，37至41頁）、本院92年度上易 字第3323 號判決書（見原審卷，43至60頁）、被上訴人奧 地利汎沃公司傳真及新聞報導及其中譯節文（見原審卷，61 至65頁）、被上訴人丁○○及訴外人卡爾賽請求召開股東臨 時會函及其中譯文（見原審卷，104至105頁）、奧地利法院 判決書（見原審卷，428至432頁）、臺灣士林地方法院96年 度簡上字第9號判決書（返還公司執照事件，見本院卷，76 至85頁）、客訴產品瑕疵之函文（見本院卷，87至91頁）、 授權書及其中譯文（見本院卷，140至141頁）、被上訴人丁 ○○傳真及其中譯文（見本院卷，174至175頁）及臺灣汎沃 公司89年2月23日發起人會議及董事會事錄（見本院卷，261 至264頁）等為證。被上訴人則辯稱，臺灣汎沃公司於89年2 月23日召開之發起人會議並不合法，上訴人自始即非臺灣汎 沃公司之董事長，其對外澄清此事實、撤回對被上訴人奧地 利汎沃公司之訴訟、聲請對上訴人為假處分、申請經濟部為 變更登記以及依法提出告訴等，均屬合法之權利行使等語。 再分述如下：
1.按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法，涉外民事法 律適用法第9條第1項前段定有明文，所謂行為地，包括實行 行為地及結果發生地。本件上訴人主張被上訴人有如附表所 示之侵權行為，其實行行為地係跨連奧地利及我國之事實， 為兩造所不爭，而上訴人係住於我國境內，則因被上訴人之 上開行為，而受有損害者，其損害結果發生地即在我國，是 就上訴人主張侵權行為受損害部分，應適用我國法律。再者 ，股份有限公司之設立，有發起設立（發起人認足第一次應 發行之股份）與募集設立（發起人未認足第一次應發行之股 份，而對外募集），前者，依公司法第131條規定，發起人 認足第一次應發行之股份時，應即按股繳足股款並選任董事 及監察人，其選任方法，準用第198條之規定，後者，依同 法第143條規定，發起人應於認股人繳足股款後2個月內召開 創立會。本件臺灣汎沃公司之發起人於發起時已認足第1次 應發行之50萬股，為兩造所不爭，故性質上為發起設立。又 於發起設立，公司法就發起人選任董監事之召集程序及表決 方法，雖僅規定準用第198條之規定（即除公司章程另有規 定外，每一股份有與應選出董事人數相同之選舉權，得集中 選舉一人，或分配選舉數人，由所得選票代表選舉權較多者 ，當選為董事），其餘則未明文，然於發起設立，全體發起
人即為全體股東，因此，於發起人會議選任董監事時，自應 適用有關股東會選任董監事之規定。依同法第174條、第177 條第1項、第2項、第3項之規定，於發起人會議選任董監事 ，應有代表已發行股份總數過半數發起人之出席，以出席發 起人表決權過半數之同意行之，發起人得出具委託書，載明 授權範圍，委託代理人，出席發起人會議。除信託事業或經 證券主管機關核准之股務代理機構外，一人同時受二人以上 發起人委託時，其代理之表決權不得超過已發行股份總數表 決權之百分之三，超過時其超過之表決權，不予計算。一發 起人以出具一委託書，並以委託一人為限。
2.查臺灣汎沃公司於89年2月23日召開發起人會議，其會議紀 錄雖記載選任上訴人、被上訴人丁○○（代表被上訴人奧地 利汎沃公司）、訴外人卡爾賽及卓鴻圖等4人為董事，陳玲 文為監察人，同日召開之董事會則選任上訴人為董事長（見 原審卷，100頁、102頁），然上訴人與被上訴人奧地利汎沃 公司簽立系爭合資契約而設立臺灣汎沃公司之相關申請手續 ，兩造均委由資誠會計師事務所辦理，故臺灣汎沃公司於89 年2月23日召開發起人會議及董事會之紀錄，亦由資誠會計 師事務所製作，亦為兩造所不爭。於上開會議召開之日，上 訴人正於日、韓等國考察業務（期間為89年2月20日至同月 27日），未在臺灣，卓鴻圖亦未出席會議之事實，業據訴外 人即登記為臺灣汎沃公司監察人之陳玲文於被上訴人另案告 訴上訴人、訴外人卓鴻圖偽造文書之刑事案件（臺灣桃園地 方法院檢察署90年度偵字第21326號）中陳述明確，且有其 所提出之合約書、電子郵件、委任書、申請計劃書、上訴人 之機票、信用卡簽帳單等附於該刑事案卷內可按（見上開偵 查卷，13頁至46頁），核與上訴人與卓鴻圖於該刑事案件中 ，均稱發起人會議紀錄均由資誠會計師事務所辦理，有關董 事及監察人之選派，係會計師與各股東分別討論並徵得其他 股東同意後訂定，其未參加發起人會議及董事會等語（見同 上偵查卷，10頁、54頁、60頁、61頁，臺灣桃園地方法院92 年度易字第272號刑事卷，第282頁）相符。參以資誠會計師 事務所負責辦理此業務之職員鄭興華於該案檢察官91年3月6 日訊問時證稱：「因卓鴻圖及奧地利汎沃要成立公司我們資 誠受委託辦理此事，所以會議紀錄、印章都是得到他們的授 權，我們才能去做好會議去辦理公司設立登記。」等語（同 上偵查卷，135頁），以及臺灣汎沃公司之另一董事即被上 訴人丁○○於89年2月22日至同月27日，亦在日、韓等考察 而未出席發起人會議，有被上訴人丁○○之機票帳單、消費 收據足證（見原審卷，149頁至159頁），可認於前開發起人
會議、董事會，臺灣汎沃公司之7位發起人中，被上訴人奧 地利汎沃公司（由被上訴人丁○○代表）、上訴人及卓鴻圖 均未實際出席，以臺灣汎沃公司所發行之50萬股中，被上訴 人奧地利汎沃公司持有股數為25萬5仟股（佔全部股數51%） 、上訴人持股12萬4997股（約佔全部股數25%）、卓鴻圖持 有股數5萬股（佔全部股數10%），3人之持股已佔全部股數 86%，其等既未出席發起人會議及董事會，自難認發起人會 議所為選任董監事之決議，以及隨之舉行之董事會之決議為 有效。上訴人雖主張被上訴人奧地利汎沃公司、上訴人及卓 鴻圖均已委任資誠會計師事務所出席發起人會議云云，然資 誠會計師事務所僅受委任辦理有關臺灣汎沃公司設立登記之 事宜（包含製作會議紀錄），而非代理出席前開會議，有前 開委任書中譯本可按（同上偵查卷，29頁、32頁、35頁，本 院卷，103頁、141頁），且依該委任書，被上訴人奧地利汎 沃公司、上訴人及卡爾賽（持股5萬股），均同時委任資誠 會計師事務所主持會計師賴春田、陳一芳及何淑敏，與公司 法第177條第3項以委託1人為限者不符，可認該委任書並非 委託出席發起人會議之文書。就令認該委任書係委託賴春田 、陳一芳及何淑敏等3人代理出席發起人會議，依同法第177 條第2項規定，該3人所代理超過已發行股份總數表決權之百 分之三部分之表決權，亦不得計算，則該次發起人會議得計 算之表決權數不足全部已發行股數17%（100%-86 %+3%）， 顯不足已出席發起人表決權過半數，是被上訴人抗辯上訴人 未經發起人會議合法選任為董事，應屬可採。再者，上訴人 與被上訴人奧地利汎沃公司間就臺灣汎沃公司之董事長或執 行長（CEO）人選尚無共識，遲至89年3月3日始由資誠會計 師事務所擬具董監事名單（上訴人為董事長），交由上訴人 轉予被上訴人奧地利汎沃公司確認，同月6日董監事又再變 動（上訴人仍為董事長），資誠會計師事務所乃再擬具新名 單等情，業據資誠會計師事務所承辦此業務之鄭興華、蘇淑 苓於前開刑事案件證述明確，上訴人於該案第一審審判中亦 稱有將89年3月3日之名單傳真予被上訴人奧地利汎沃公司以 為確認等語（見同上偵查卷，56頁、134頁至136頁；臺灣桃 園地方法院92年度易字第272號卷，110頁），可知於89年3 月3日前，臺灣汎沃公司之董監事為何人，尚未確定，而資 誠會計師事務所卻於89年2月23日之發起人會議及董事會會 議紀錄中記載已選任上訴人、被上訴人丁○○（代表被上訴 人奧地利汎沃公司）、訴外人卡爾賽及卓鴻圖等4人為董事 ，陳玲文為監察人，各該董事並選上訴人為董事長，顯見該 發起人會議紀錄及董事會紀錄，僅資誠會計師事務所為辦理
臺灣汎沃公司設立登記手續所製作，而非確有前開會議之召 開及決議，是被上訴人抗辯上訴人未經合法選任為董事長， 應屬可信。
3.上訴人既未合法選任為董事長，則不論被上訴人於89年2月 23日至90年7月3日召開股東臨時會間，是否對上訴人之董事 長身分有所爭議，以及90年7月3日之股東臨時會是否決議解 任上訴人，均不影響上訴人非臺灣汎沃公司董事長之事實。 何況被上訴人丁○○於90年7月3日臺灣汎沃公司股東臨時會 時，以臨時動議方式提案解除上訴人董事長、卓鴻圖、卡爾 賽董事及陳玲文監察人職務，因無人提出附議，未經進一步 表決而未作成決議，其後申請經濟部為變更董事之登記，亦 未經准許，雖有上開股東臨時會紀錄及股份有限公司變更登 記表可參（見原審卷，27頁、324頁），然依94年6月22日修 正前公司法第172條第4項規定：「前項召集事由，得列臨時 動議。但關於改選董事、監察人、變更章程或公司解散或合 併之事項，應在事由中列舉，不得以臨時動議提出。」此臨 時動議之限制，並不包含解任董事在內，是以股東會議進行 中，股東自得依法為解任董事之臨時動議之提案，此允屬股 東之固有權，尚不得於公司章程或公司自訂之股東會議規則 中予以限制，亦不得以臨時動議必須有其他股東附議之方式 予以限制（經濟部87年1月23日經商字第87202158號、91 年 7月29日商字第09102151820號函參照。）查上開股東臨時會 ，股東7人中，出席者為被上訴人奧地利汎沃公司（由被上 訴人丁○○代表）、卓鴻圖、陳玲文及上訴人等4人，已逾 股東人數及已發行股份半數，本可合法就被上訴人奧地利汎 沃公司所提解任上訴人等董事之臨時動議為表決，然為會議 主席之上訴人，竟以該臨時動議未經附議為理由，就被上訴 人奧地利汎沃公司之提案未為處理，使該不利於上訴人之提 案無法通過（被上訴人奧地利汎沃公司所持有股份已佔51% ，如前述），上訴人處理此議案之過程，自有可議。 4.依上開說明，上訴人未經發起人會議合法選任之董事長，且 於90年7月3日臺灣汎沃公司股東臨時會中未依法使解任其董 事之提案為表決，顯見上訴人在處理其是否為董事長之過程 ，極具爭議，故被上訴人依此而循法律途徑，主張被上訴人 丁○○始為董事長，從而稱上訴人已被解任，申請為臺灣汎 沃公司董監事變更登記（即附表編號3、6、9），並主張其 為臺灣汎沃公司唯一之董事，以臺灣汎沃公司代表人身分委 任律師撤回臺灣汎沃公司於奧地利對被上訴人奧地利汎沃公 司之訴訟（即附表編號4、6）、於90年8月16日召開股東臨 時會（即附表編號5）等行為，即難謂係故意以背於善良風
俗之方法加損害於上訴人。何況前開於奧地利進行之訴訟， 嗣未合法撤回，經奧地利法院判決駁回臺灣汎沃公司之訴確 定，亦為兩造所不爭（見本院卷，149頁、160頁），可見上 訴人主張奧地利汎沃公司所供應之遊戲機有瑕疵，應對臺灣 汎沃公司負損害賠償責任，被上訴人企圖撤回臺灣汎沃公司 對被上訴人奧地利汎沃公司之訴訟，為不法行為侵害上訴人 權利之行為，自非可採。又兩造就上訴人是否為臺灣汎沃公 司之董事長，自始即有爭議，已如前述，則被上訴人奧地利 汎沃公司聲請假處分禁止上訴人行使董事長職權（即附表編 號5），乃其合法行使權利，其於intergame雜誌稱此法院已 為此假處分之事實（即附表編號10，具體行為內容見原審卷 ，63頁），亦難認係不法行為。
5.又被上訴人以上訴人未經合法選任為董事長，竟偽造前開發 起人會議紀錄及董事會議紀錄，對上訴人及卓鴻圖提起偽造 文書之刑事告訴乙節，雖經臺灣桃園地方法院92年度易字第 272號及本院92年度上易字第3323號刑事判決無罪確定。然 上開判決所以認定上訴人及卓鴻圖並無偽造文書之犯行，係 以臺灣汎沃公司設立過程中，受雙方委任處理臺灣汎沃公司 設立登記之資誠會計師事務所，以為被上訴人奧地利汎沃公 司之對話窗口為上訴人，從而依卓鴻圖之意見，將臺灣汎沃 公司之董事長登記為上訴人，但被上訴人奧地利汎沃公司就 臺灣汎沃公司之董事長應為何人，並未以上訴人為對話窗口 ，上訴人或卓鴻圖之意見並非被上訴人奧地利汎沃公司之意 見，致雙方認知上有所差異，非上訴人、卓鴻圖有偽造前開 會議紀錄之故意等情，業經本院調取前開刑事卷宗查明無訛 ，且有本院上開刑事判決附卷可稽（見原審卷，43頁以下） ，並據資誠會計師事務所之承辦人蘇淑苓於前開刑事案偵查 時供明（見同上偵查卷，133頁），及卓鴻圖於該刑事案件 第一審法院審判時自承在卷（見臺灣桃園地方法院92年度易 字第272號卷，283頁），上開發起人及董事會議紀錄所記載 者，既與事實不符，而所以有此不符之情事，係由資誠會計 師事務所之承辦人依卓鴻圖之意見，逕將臺灣汎沃公司之董 事長記載為上訴人所致，則被上訴人對上訴人及卓鴻圖提出 偽造文書之刑事告訴（即附表編號7），亦係行使法律所賦 予之告訴權，難謂故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴 人。又被上訴人奧地利汎沃公司雖於95年3月23日以電子郵 件通知卓鴻圖，稱其未收到上訴人有關和解之訊息，建議或 許卓鴻圖可以再與上訴人談談，希望不必對卓鴻圖也提出刑 事告訴等語（見本院卷，174頁），然卓鴻圖因為上訴人之 友人，故為上訴人處理本件投資事宜，為卓鴻圖所自承（見
同上偵查卷，158頁），又資誠會計師事務所所以將臺灣汎 沃公司之董事長記載為上訴人，亦基於卓鴻圖之意見，亦如 前述，可知於本件投資案，上訴人與卓鴻圖之關係至為密切 ，就上開發起人會議及董事會議紀錄之誤差，亦因卓鴻圖之 行為所致，故被上訴人奧地利汎沃公司希望透過卓鴻圖再與 上訴人洽談和解之事，避免再對卓鴻圖提出刑事告訴，乃為 其和解策略之運用，尚未逾法律容許之範圍，且被上訴人奧 地利汎沃公司意思表示之對象為卓鴻圖，並非上訴人，自無 以背於善良風俗加損害於上訴人之可言。至於上訴人雖又主 張被上訴人以上訴人及陳玲文侵占臺灣汎沃公司書證執照為 由，對上訴人及陳玲文提起侵占之自訴（即附表編號13）， 亦為對上訴人不法侵害云云，並提出臺灣士林地方法院95年 度自字第16號刑事卷宗封面為證（見原審卷，66頁），然犯 罪被害人得對加害人提起自訴，乃法律所賦予之權利，上訴 人就被上訴人行使此法律上權利何以對上訴人構成侵權行為 ，並未舉證以實其說，所為主張自難憑採。
6.綜上，上訴人主張被上訴人以背於善良風俗之方法加損害於 上訴人，均不可採。
㈡關於被上訴人奧地利汎沃公司應否依債務不履行之規定，負 損害賠償責任部分：就此，上訴人主張被上訴人奧地利汎沃 公司自89年底起拒不依約給付零件設備，且所提供之零件有 嚴重瑕疵，致使臺灣汎沃公司所出售之產品因機件故障及操 作失常，造成客戶嚴重損害，而一再向臺灣汎沃公司求償。 另被上訴人奧地利汎沃公司亦嚴重違反給付貨品之契約義務 ，致臺灣汎沃公司無法交貨予客戶，並遭受客戶索賠，而受 有鉅額之損失，更挾多數股權優勢杯葛臺灣汎沃公司之正常 營運，致該公司資金匱乏，終致無法營業，有違誠信原則及 兩造合資協議書之附隨義務。因被上訴人奧地利汎沃公司違 反前開義務致上訴人出資臺灣汎沃公司之124萬9970元及借 予臺灣汎沃公司之435萬元均血本無歸，上訴人之人格及信 用受嚴重打擊，受有精神上損害。又上訴人為委任律師於於 奧地利及臺灣進行訴訟及防禦必要權利，支出費用達500萬 元以上，此等損害均應由被上訴人奧地利汎沃公司負責賠償 ，本件先請求其中財產上損害290萬元及精神上損害250萬元 等語，並提出兩造合資契約及其中譯文（見原審卷，18至19 頁、326頁）、奧地利汎沃公司會議紀錄摘要及其中譯文（ 見原審卷，327至333頁）、電子郵件及其中文節譯（見原審 卷，334至335頁）等為證。被上訴人奧地利汎沃公司則辯稱 其依系爭合資契約所應履行之義務為提出認股之資金設立臺 灣汎沃公司，至於其應如何提供零件予臺灣汎沃公司，則屬
其與臺灣汎沃公司間之零件供應契約，與系爭合資契約無關 ，其未違反與上訴人所簽立之系爭合資契約之附隨義務等語 。按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事 人意思定其應適用之法律，涉外民事法律適用法第6條第1項 定有明文，本件兩造簽立系爭合資契約，係合意適用我國法 律者，已如前述，本院自應依我國法律判斷上訴人此部分之 請求是否成立。又學說所謂附隨義務係指主給付義務外，債 之關係發展過程中，本於誠信原則，契約當事人依具體情況 所產生之照顧、通知、保護、協力及保守秘密等維護相對人 權益，以完成契約目的之義務。本件被上訴人奧地利汎沃公 司與上訴人簽立系爭合資契約，共同投資設立臺灣汎沃公司 以販賣電動遊戲機，依前開說明，被上訴人奧地利汎沃公司 雖有維護上訴人之權利，以完成投資目的之附隨義務，然此 義務之履行，並不包括必須使上訴人成為臺灣汎沃公司之董 事長或其他代表人（例如執行長）之義務，是難以被上訴人 奧地利汎沃公司與上訴人就臺灣汎沃公司董事長（或執行長 ）應由何人擔任有所爭執，並訴諸法律訴訟程序以求解決， 即認被上訴人奧地利汎沃公司已違反此一義務。再者，臺灣 汎沃公司所販賣之機器雖由被上訴人奧地利汎沃公司提供， 惟此乃臺灣汎沃公司與被上訴人奧地利汎沃公司間之權利義 務，除有明確證據足以認定被上訴人奧地利汎沃公司以違反 與臺灣汎沃公司間之買賣契約為手段，達到損害上訴人關於 臺灣汎沃公司之投資利益之目的，尚難以被上訴人奧地利汎 沃公司與臺灣汎沃公司間就特定買賣標的之有無瑕疵之爭執 ，即認被上訴人奧地利汎沃公司違反基於系爭合資契約對上 訴人之附隨義務。本件由被上訴人奧地利汎沃公司供應予臺 灣汎沃公司轉賣予第三人之機器，有部分發生無法開機之瑕 疵，此等瑕疵是因被上訴人奧地利汎沃公司核心技術出了問 題，固據臺灣汎沃公司原來員工丙○○、甲○○於本院審理 時證述在卷（見本院卷，213頁），然證人丙○○亦證稱機 器受到客訴時，總公司（即被上訴人奧地利汎沃公司）亦派 員到新加坡協助處理，證人甲○○則證稱其曾到總公司受訓 等語（見同上），可知被上訴人奧地利汎沃公司為使提供臺 灣汎沃公司販賣之遊戲機能順利操作，不但於事前對臺灣汎 沃公司之相關人員為訓練，且於事後亦企圖修復有瑕疵之機 器，就令該機器之瑕疵未能完全修復，亦僅被上訴人奧地利 汎沃公司如何依買賣相關規定對臺灣汎沃公司負賠償責任之 問題，難擴大解釋為被上訴人奧地利汎沃公司對上訴人違反 基於系爭合資契約所生之附隨義務。何況被上訴人奧地利汎 沃公司亦投資臺灣汎沃公司，且佔全部股份51%，已如前述
，常理而言，被上訴人奧地利汎沃公司豈會以使臺灣汎沃公 司無法繼續營業為手段，達到使上訴人之投資、借貸臺灣汎 沃公司等無法回收之目的？是上訴人主張因被上訴人奧地利 汎沃公司違反基於系爭合資契約所生之附隨義務，致其對臺 灣汎沃公司之投資、貸予臺灣汎沃公司之金錢均血本無歸， 且為防禦及伸張權利所支出之訴訟費用、律師旅費之損失及 名譽、信用所受精神上損害，均應由被上訴人奧地利汎沃公 司負損害賠償責任，即非可採。
七、綜上所述，上訴人主張本於侵權行為及債務不履行之法律關 係，請求被上訴人連帶給付540萬本息，為無理由，不應准 許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴 人敗訴判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨 指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴 。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日 民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 王聖惠
法 官 呂太郎
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 98 年 7 月 1 日 書記官 黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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