臺灣高等法院民事判決 97年度上字第1075號
上 訴 人 丙○○
丁○○
壬○○
辛○○
癸○○○
己○○
甲○○
上列共同
訴訟代理人 呂秋㮀律師
複代理人 陳羽筠律師
蕭珮郁律師
上 訴 人 戊○○ 住台北縣淡水鎮○○路149號5樓
庚○○ 住台北市○○區○○街100巷116號
被 上訴 人 乙○○ 住台北市○○區○○路621巷42號4樓
訴訟代理人 陳國堂律師
上列當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於中華民國97年8月
29日臺灣士林地方法院96年度訴字第150號第一審判決提起上訴
，本院於98年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人戊○○經合法通知未於言詞辯論到場，經查無民事訴 訟法第386條各款所列情事之一，爰依被上訴人聲請准由其 一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段二小段214、261、 262、265地號土地上之建號20679號門牌標示臺北市○○區 ○○路293巷15號之建物（下稱系爭建物）係伊與第三人所 共有。詎上訴人及原審共同被告潘鄭月、陳麗娟、高玉蓮、 陳張美珠、陳勝賢、陳秀媛、陳勝芳、陳惠媛等未得伊及共 有人同意，竟分別占有系爭建物如原判決附圖（下稱附圖） 所示編號17至20、編號22至28攤位，上訴人占有系爭建物既 無合法權源，伊自得請求上訴人將所占有各編號攤位遷出返 還予伊及其他共有人等語。爰依民法第767條、第821條規定 ，求為命：㈠上訴人癸○○○應將系爭建物如附圖所示編號 17號攤位遷讓，㈡上訴人庚○○應將系爭建物如附圖所示編 號18號攤位遷讓，㈢上訴人丁○○應將系爭建物如附圖所示 編號19、20號攤位遷讓，㈣上訴人丙○○、潘鄭月應將系爭 建物如附圖所示編號22號攤位遷讓，㈤上訴人戊○○、高玉
蓮應將系爭建物如附圖所示編號23號攤位遷讓，㈥上訴人己 ○○、陳麗娟應將系爭建物如附圖所示編號24號攤位遷讓， ㈦上訴人陳張美珠、陳勝賢、陳秀媛、陳勝芳、陳惠媛應將 系爭建物如附圖所示編號25號攤位遷讓，㈧上訴人辛○○應 將系爭建物如附圖所示編號26號攤位遷讓，㈨上訴人壬○○ 應將系爭建物如附圖所示編號27號攤位遷讓，㈩上訴人甲○ ○應將系爭建物如附圖所示編號28號攤位遷讓；並均返還被 上訴人及其他共有人，暨以供擔保為條件假執行宣告之判決 。（原審為被上訴人勝訴判決。原審被告潘鄭月、陳麗娟、 高玉蓮、陳張美珠、陳勝賢、陳秀媛、陳勝芳、陳惠媛等就 其敗訴部分均未據聲明不服，業已確定），答辯聲明：上訴 駁回。
三、上訴人（除戊○○外）則以：系爭建物係民國65年2月17日 由訴外人關渡民生綜合市場股份有限公司（下稱關渡市場公 司），依臺北市獎勵投資興建公共設施辦法（下稱系爭獎勵 投資辦法）第2條第1項第3款規定所投資興建之公共市場。 依規定系爭建物第一層、地下層市場使用部分屬於都市計畫 公共設施建物，其移轉或變更用途，須依系爭獎勵投資施辦 法第19條規定辦理，即建築完成後非經主管機關核准，不得 移轉或變更用途；違反前項規定者依都市計畫法第54條及55 條規定辦理。而依都市計畫法第55條規定: 私人或團體未經 呈報直轄市、縣 (市)( 局)政府核准而擅自移轉者。其移轉 行為不得對抗直轄市、縣 (市)( 局)政府之優先收買權。被 上訴人未經核准輾轉受讓系爭建物所有權應有部分，顯屬違 法，自不得依民法第767條之規定行使權利。又上訴人庚○ ○、丙○○、戊○○、己○○、辛○○、壬○○，與訴外人 陳林絹、張江淑及李興等就各人所占有之攤位，均曾於62、 63年間分別與關渡市場公司簽訂租賃預約單；除均約定承租 期限自市場正式開幕之日起為9年10月，並分別約定交付租 金。嗣陳林絹將契約之權利讓與上訴人癸○○○；而張江淑 、李興及其繼承人李世勛相繼死亡後，其契約之權利已分別 由張江淑之繼承人即上訴人丁○○，李世勛之繼承人即上訴 人甲○○承受。上訴人丙○○、戊○○復分別將所占有攤位 分別出租予潘鄭月、高玉蓮使用；己○○則將所占有攤位出 借予陳麗娟使用。是於租期屆至前及於被上訴人終止契約並 返還上訴人所繳交租金前，各上訴人占用其攤位自有合法之 權源。再者，上訴人與關渡市場公司所簽訂之租賃預約單雖 名為租賃，然因關渡市場公司對外招募市場攤位經營者時， 係以出售攤位為其招商之真意，雙方當事人之真意確為買賣 ，僅因上開市場之移轉須受相關法令之限制，乃以永久使用
權取代所有權，並約定於投資者付清價款後，即享有永久使 用權，遂將買賣改為租賃，而與各投資者簽訂租賃預約單， 關渡市場公司既將該攤位出售予各上訴人或其前手使用，則 上訴人自有權使用系爭攤位。況被上訴人及其他共有人係於 95年9月11日以買賣原因登記取得系爭建物，旋於4個月後以 所有人身分起訴請求上訴人返還攤位，顯係以轉手第三人之 方式，藉以解免上訴人原得對抗原所有人主張有權占有之權 利，除有違民法第148條之誠信原則外，亦屬權利濫用。被 上訴人既明知所買受建物為公共市場攤位，其上已有攤位買 受人合法占用，竟故意買受並行使物上請求權，於情於理均 有不當。是依後手權利不大於前手之法律原則，被上訴人仍 應繼受前手就系爭建物所有權使用上之限制，而由上訴人永 久使用系爭攤位，始符合公平正義原則等語，資為抗辯。上 訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上揭廢棄部 分，被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回。四、被上訴人主張伊所共有系爭建物遭上訴人分別占有系爭建物 如附圖所示編號17至28攤位（編號21、25除外），為兩造所 不爭，並據提出土地及建物登記謄本（原審卷㈠第12-22頁 ）、附圖所示編號第17、19、20、22、26、27、24、28、23 號租賃預約單、收據等件（見原審卷㈠第78-91頁、第262、 347頁，原審卷㈡第232頁）為證，復經原審會同兩造及地政 人員至現場勘測明確，有勘驗筆錄、現場照片數幀，及土地 複丈成果圖附卷可稽（原審卷㈡第39-52頁），編號18號攤 位雖未提出租賃預約單，但庚○○於履勘時已自認占有不諱 ，均堪信為真實。
五、查上訴人提出其與關渡市場公司所簽訂「租賃預約單」雖載 明：雙方同意承租期限自市場開幕其9年10月，共計若干元 ，分五期付清等語，然上訴人均主張此係「買賣」關係，（ 見原審卷㈡第9頁，原審卷㈠第70頁反訴狀），係以總價金 買斷攤位，故無每月租金之約定；且上開五期付清之時間， 除第1期即簽約款外，第2期款於建物訂妥一樓模型板時，第 3期於裝妥門窗時，第4期於訂妥二樓模型板時，第五期市場 核定正式開幕前10日正式簽約時（見原審卷㈠第78頁），均 與一般租賃租金分期約定、分期繳納之慣例有間。又雙方約 定於付清價款後，即由關渡市場公司出具永久使用權證明文 件，亦據上訴人提出關渡市場公司出具之「永久使用權證明 」相符可佐（見原審卷㈠第79、85、91、262頁）；參以關 渡市場公司兩位股東即訴外人潘錦端與楊吳龍為興建系爭建 物以經營關渡民生綜合市場所共同簽具之「合資興建關渡民 生綜合市場及住宅契約書」第7條亦約定「前項建築物由甲
乙雙方合組之公司負責統一出售」等語（見原審卷㈠第216- 218頁），足見雙方締約之真意係由上訴人取得各該攤位之 永久使用權至明，核屬「買賣」行為，上訴人主張係「買賣 」關係，洵屬可採。惟按不動產物權，依法律行為而取得、 設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。民法第758條 定有明文，上訴人雖與關渡市場公司就各該攤位成立買賣行 為，但並未完成登記，依法自不生效力，尚難認已依買賣行 為取得各該攤位之所有權。上訴人與關渡市場公司間就各攤 位所簽訂之契約既非租賃，自無民法第425條第1項所規定買 賣不破租賃原則之適用，即無足以對嗣後自關渡市場公司取 得所有權者主張租賃權繼續存在之權利。且按，買賣契約僅 有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人。因此在二重 買賣之場合，出賣人如已將不動產之所有權移轉登記與後買 受人，前買受人縱已占有不動產，後買受人仍得基於所有權 請求前買受人返還所有物，前買受人即不得以其與出賣人間 之買賣關係，對抗後買受人，亦經最高法院83年度台上字第 3243號著有判例可資參照。從而，上訴人或其前手與關渡市 場公司雖曾簽訂契約並據以占有各該攤位，仍不得執該買賣 契約對抗系爭建物共有人之被上訴人，即難謂非無權占有。六、次查，系爭建物原係關渡市場公司於59年7月4日由前陽明山 管理局核准投資興建之私有市場，於65年2月間建造完成， 有建築物登記謄本可考（見原審卷㈠第182-190頁，141-143 頁），惟該市場自始未開業。而系爭獎勵投資辦法係於69年 2月21日始由臺北市政府頒訂，最初之系爭獎勵投資辦法第 10條雖規定：興建完成之公共設施非經主管機核准，不得移 轉、變更用途、停止全部或部分之營業。然原投資人關渡市 場公司因自公司設立後從未有營業事實，早於68年6月25日 即由臺北市政府報請經濟部命令解散，並撤銷登記在案（見 原審卷㈠第222-244頁）；是系爭建物原屬私有市場，並非 依系爭獎勵投資辦法而興建之市場；而不動產物權，除法令 有限制外，其所有權人原得自由處分之。且關於人民之權利 、義務應以法律定之。應以法律規定之事項，不得以命令定 之。中央法規標準法第5條第2項、第6條分別定有明文。臺 北市政府是否有權得依系爭獎勵投資辦法（授權依據為都市 計畫法第30條）第10條規定限制私有市場建物所有權之移轉 ，尚非無疑。遑論陸續修正之系爭獎勵投資辦法第19條第2 項規定：違反前項規定（第1項規定未修正）者依都市計畫 法第54條及第55條規定處理。又系爭獎勵投資辦法於82年10 月22日第一次修正時雖增訂第29條規定：本辦法修正施行前 ，經本府依本辦法核准投資之案件，於本辦法修正後亦適用
之。然其溯及適用之前提，亦需前經臺北市政府依系爭獎勵 投資辦法已核准投資之案件，方有適用。而系爭建物並非依 系爭獎勵投資辦法所核准之投資案，臺北市政府是否得依都 市計畫法第55條規定對系爭建物享有優先收買權，容非無疑 。臺北市政府雖以：該市場自始未開業，依內政部營建署93 年12月14日台內營字第0930088212號函釋略謂，興建完成之 公共設施用地如荒廢已久經勘查屬實，如認有重新獎投興辦 或由政府取得興闢之必要者，得解除原投資核准，回復為公 共設施保留地等旨；因而以95年7月14日府建字第095844324 00號函將其回復為公共設施保留地，並認應受系爭獎勵投資 辦法第19條第1項規定限制，乃囑託地政事務所於登記謄本 加註「本棟建物第1層、地下層市場使用部分係都市計畫公 共設施建物，其移轉、變更用途須依臺北市勵投資興建公共 設施辦法第19條第1項規定辦理」等文字，此固有臺北市政 府96年4月20日府建市字第09601515300號函在卷可稽（原審 卷㈡第14-15頁）。微論上開加註文字業經臺北市政府囑託 士林地政事務所塗銷該登記，有士林地政事務所函、系爭建 物登記謄本及臺北市政府訴願委員會訴願決定書可參（見本 院卷第129-137頁）。且被上訴人係於臺北市政府95年11月3 日北市市一字第09531603200號函囑託加註該登記前之95年9 月11日已完成所有權移轉登記，（見本院卷第134頁、原審 卷㈠第12頁）自不受該加註登記之影響。況都市計畫法第55 條僅規定: 直轄市、縣 (市)( 局)政府代為收買之土地，如 有移轉或違背原核准之使用計畫者，直轄市、縣 (市)( 局) 政府有按原價額優先收買之權。私人或團體未經呈報直轄市 、縣 (市)( 局)政府核准而擅自移轉者。其移轉行為不得對 抗直轄市、縣 (市)( 局)政府之優先收買權。並非謂其買賣 行為即屬無效。抑且被上訴人向臺北市市場處提出徵詢補予 核准或對該地徵收開發之申請，臺北市市場處回函表示市府 已受理審查元霖建設股份有限公司BOO投資開發該市場計畫 書中，本處無規劃徵收該市場用地及開發需求等語（見本院 卷第103-105頁）。臺北市市場處既已明知並未具體表示行 使優先收買權，則被上訴人就其共有之系爭建物主張依民法 第767條、第821條之規定行使權利，自非無據。上訴人辯稱 ：被上訴人之移轉行為不得對抗臺北市政府之優先收買權， 自不得依民法第767條、第821條之規定行使權利云云，亦非 可採。
七、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第 148條固有明文。惟所謂誠實信用原則，係於具體之權利義
務關係，依公平正義之方法，確定並實現權利之內容，避免 當事人間犧牲他方利益以圖利自己；而以權利人及義務人雙 方利益為衡量依據，並考察權利義務之社會上作用，於具體 事實妥善運用之方法。當事人行使權利，雖足使他人喪失利 益，苟非以損害他人為主要目的，即非屬權利濫用至明。本 件被上訴人取得系爭建物應有部分而為共有人之一，即以系 爭建物參與元霖建設股份有限公司所擬定都市更新事業計畫 案之開發計畫，該計畫業經幹事會議審查完竣（見本院卷第 81-90頁），臺北市市場處就市○○○段335-1、-2等2筆土 地亦參與上揭開發計畫（見本院卷第90頁）；而上訴人占用 各攤位因該市場自始未開業，或荒廢或老舊不堪，其利用價 值甚低，均詳如原審勘驗現場照片；倘因系爭建物如附圖所 示各攤位遭上訴人占用致被上訴人無法使用，上揭開發計畫 實施勢必受阻，被上訴人行使權利原難謂不當；權衡雙方利 益，被上訴人請求上訴人遷讓攤位返還系爭建物予己及其他 共有人，即難謂以損害他人為主要目的，亦與權利之濫用有 別，亦難認其行使權利有何違反誠實及信用方法之情事。上 訴人抗辯：被上訴人已明知所買受系爭建物為公共市場攤位 ，其上業有攤位買受人合法占有使用，竟故意買受並行使物 上請求權，已違反民法第148條之誠信原則，且屬權利濫用 ，自不應准許云云，亦無足取。
八、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 民法第767條前段定有明文。又各共有人對於第三人，得就 共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求， 僅得為共有人全體之利益為之，同法第821條亦規定甚明， 上訴人既無權占有上揭各攤位，則被上訴人基於民法第767 條、第821條之規定，請求上訴人將其占用如附圖所示上揭 各攤位遷讓返還予被上訴人及其他共有人，即屬正當有據， 應予准許。原審為被上訴人勝訴判決，並各酌定相當擔保金 額分別為假執行、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴論 旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理 由。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此 敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項 前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如 主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 23 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 林麗玲
法 官 吳謀焰
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 98 年 6 月 25 日
書記官 鄭淑昀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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