臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第247號
上 訴 人 大眾電腦股份有限公司
法定代理人 Ｂ○○
訴訟代理人 謝諒獲律師
被 上訴人 長安國際開發股份有限公司
兼法定代理人 未○○
被 上訴人 玄○○
訴訟代理人 葉大慧律師
複 代理人 洪淑芬律師
被 上訴人 午○○
酉○○
丑○○
卯○○
亥○○
寅○○
巳○○
申○○
六源興業股份有限公司
上 列 1人
法定代理人 戌○○ 住臺北縣永和市○○路○段54號4樓
被 上訴人 壬○○ 住臺北市○○○路○段51號4樓
籍設臺北市○○街55巷20號3樓
戊○○ 住臺北縣中和市○○路143巷30號2樓
辰○○ 住雲林縣二崙鄉○○村○鄰○○路136
號
宇○○ 住臺北市○○○路290巷48號7樓
新店育樂事業開發股份有限公司
設臺北市○○○路○段77號9樓之6
兼上列 1人
法定代理人 Ａ○○ 住臺北市○○街170巷7號6樓
居臺北市○○街71巷5弄2號3樓
甲○○ 籍設臺北縣石碇鄉○○村○○鄰○○路
2段31號2樓
(現應受送達處所不明)
天○○ 住基隆市安樂區○○○街62巷298號
6樓
上 列 1人
訴訟代理人 張睿文律師
複 代理人 吳忠德律師
被 上訴人 地○○ 住臺北市○○路96巷3號2樓
丙○○ 住臺北市○○路226號7樓
Ｃ○○ 住臺南市○區○○路西段106號9樓
之2
上 列 2人
訴訟代理人 劉錦樹律師
複 代理人 李珮瑄律師
被 上訴人 庚 ○ 住臺北縣坪林鄉大林村4鄰鶯子瀨10
號
宙○○ 住臺北市○○路96巷3號2樓
乙○○ 住臺北市○○街49巷1號4樓之1
上 列1 人
訴訟代理人 黃○○ 住同上
被 上訴人 丁○○ 住南投縣名間鄉炭寮村11鄰炭寮巷
1之1號
被 上訴人 己○○ 籍設臺北縣三峽光明路71號5樓 (臺
北縣三峽鎮戶政事務所)
(現應受送達處所不明)
辛○○ 住臺北市○○○路50巷22之1號
上 列 1人
訴訟代理人 胡盈州律師
史慧玲律師
上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國94年12月21
日臺灣士林地方法院93年度訴字第1291號第一審判決提起上訴，
並為訴之追加，本院於98年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人長安國際開發股份有限公司（下稱長安公司） 、未○○、六源興業股份有限公司（下稱六源公司）、新店 育樂事業開發股份有限公司（下稱新店公司）、Ａ○○、甲 ○○、乙○○、辛○○、丑○○、午○○、酉○○、亥○○ 、巳○○、申○○、戊○○、宇○○、庚○、丁○○、地○ ○、宙○○、辰○○、己○○未於最後言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條各款所列情形 ，爰依上訴人之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
二、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。 解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。解散之公司， 在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營
業務。公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前3 條 之規定（公司法第24至26條之1參照 ）。再，股份有限公司 ，除章程另有規定或股東會另選清算人外，以董事為清算人 （公司法第322條第1項參照）；其清算準用無限公司第85條 之規定，即清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司， 如未推定時，各有對於第三人代表公司之權（公司法第334 條、第85條第1項參照 ）。查，被上訴人新店公司業於民國 （下同）93年5月25日經台北市政府以府建商字第093032154 00號函廢止公司登記，有該公司變更登記事項卡在卷可按（ 見本院卷㈣第101至102頁），且該公司廢止後，並未向法院 聲請選派清算人，亦有臺北地方法院98年4 月27日北院隆民 科明字第0980005365號函可稽（見本院卷㈥第77頁）。又， 該公司章程就清算人職權亦未另有規定，股東會亦未另選任 清算人，亦有新店育樂公司之登記案卷宗可查（見原審卷㈣ 第20至41頁）。因之，該公司於廢止後即應由其董事Ａ○○ 、甲○○、天○○為清算人，其清算人既有數人，復無推定 ，各清算人對於第三人均有代表公司之權，故Ａ○○自有代 表被上訴人新店公司之權利而為本件訴訟（最高法院92年台 上字第2451號判決參照）。
三、上訴人起訴時，求為命㈠先位訴之聲明：被上訴人應連帶或 共同給付伊新臺幣（下同）600萬元，及自78年8月5 日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡第1 備位訴之聲明 ：⒈被上訴人長安公司應交付其最新及正式子○○○○○○ ○○○會員證予伊。⒉被上訴人應連帶給付伊自78年8月5日 起至被上訴人長安公司交付其最新及正式子○○○○○○○ ○○會員證予伊之日止每年100萬元，及自78年8月5 日起至 被上訴人長安公司交付其最新及正式子○○○○○○○○○ 會員證予伊之日止，按週年利率5%計算之利息。㈢第2 備位 訴之聲明：被上訴人長安公司、新店公司應連帶給付伊600 萬元，及自78年8月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息之判決。提起上訴後，聲明多次變更，惟因其陳明所為 主張以日期在後者為準，爰依其98年4 月14日言詞辯論意旨 狀所載者為依據。查，上訴人於本院聲明：一、㈠先位：⒈ 第一先位：⑴被上訴人長安公司應交付其最新及正式子○○ ○○○○○○○會員證予上訴人。⑵被上訴人應連帶給付上 訴人自78年8月5日起至被上訴人長安公司交付其最新及正式 子○○○○○○○○○會員證予上訴人之日止，在600萬元 之範圍內，每年100萬元，及自78年8月5日起至被上訴人長 安公司交付其最新及正式子○○○○○○○○○會員證予上 訴人之日止，按年息5%計算之利息【含確認被上訴人長安公
司對其他被上訴人之債權在「自78年8月5日起至被上訴人長 安公司交付其最新及正式子○○○○○○○○○會員證於上 訴人之日止，在600萬元之範圍內，每年100萬元，及自78年 8月5日起至被上訴人長安公司交付其最新及正式子○○○○ ○○○○○會員證予上訴人之日止，按年息5%計算之利息」 範圍內存在】。⒉第二先位：被上訴人應連帶給付上訴人60 0萬元，及自78年8月5日起至清償日止，按年息5% 計算之利 息 【含44萬4,107元之訴訟費用、律師費及強制執行費，及 自94年8月3日起至清償日止按年息5%計算之利息，及確認被 上訴人長安公司對其他被上訴人之債權在600萬元，及自78 年8月5日起至清償日止按年息5%計算之利息 (含44萬4,107 元之訴訟費用及強制執行費，及自94年8月4日起至清償日止 按年息5%計算之利息)範圍內存在】。㈡備位：⒈ 被上訴人 未○○、玄○○、午○○、酉○○、丑○○、卯○○、亥○ ○、寅○○、巳○○、申○○、六源公司、壬○○、戊○○ 、辰○○、宇○○應連帶給付被上訴人長安公司600萬元， 及自78年8月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息【含44 萬4,107元之訴訟費用、律師費及強制執行費，及自94年8月 4日起至清償日止按年息5% 計算之利息；含確認被上訴人長 安公司對被上訴人未○○、玄○○、午○○、酉○○、丑○ ○、卯○○、亥○○、寅○○、巳○○、申○○、六源公司 、壬○○、戊○○、辰○○、宇○○之債權在600萬元，及 自78年8月5日起至清償日止按年息5%計算之利息 (含44萬4, 107元之訴訟費用、律師費及強制執行費，及自94年8月4日 起至清償日止按年息5%計算之利息)範圍內存在 】，由上訴 人代位受領。⒉被上訴人Ａ○○、地○○、宙○○、丙○○ 、甲○○、庚○、乙○○、Ｃ○○、丁○○、天○○、己○ ○、辛○○應連帶給付被上訴人長安公司600萬元，及自78 年8月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息【含44萬4,10 7元之訴訟費用、律師費及強制執行費，及自94年8月4 日起 至清償日止按年息5%計算之利息；含確認被上訴人長安公司 對被上訴人Ａ○○、地○○、宙○○、丙○○、甲○○、庚 ○、乙○○、Ｃ○○、丁○○、天○○、己○○、辛○○之 債權在600萬元，及自78年8月5日起至清償日止按年息5% 計 算之利息 (含44萬4,107元之訴訟費用、律師費及強制執行 費，及自94年8月4日起至清償日止按年息5% 計算之利息)範 圍內存在】，由上訴人代位受領。㈢被上訴人中之一人或多 人就上揭金額為全部或一部給付者，其他被上訴人在給付之 範圍內，免其給付責任；又，其原依公司法第9 條、第23條 、第150條、民法第28條、第184條、第185條、第188條規定
，及不當得利、債務不履行之法律關係請求，提起上訴後， 另追加依公司法第213條、第214條；民法第242條、第247條 之1、第244條；保險法第153條；強制執行法第120條；商事 法、民法、法理（保險法法理、公司法法理）、侵權違約及 不當得利、民法第148條（ 定型化契約、消費者保護法）、 衡平法則、代位、撤銷及回復原狀、證券交易法、會計師法 等為請求，核屬訴之追加，因其屬請求之基礎事實同一；擴 張應受判決事項之聲明；或因情事變更而以他項聲明代最初 之聲明，爰依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2 、3、4款規定准許之。
四、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院，民事訴訟法第451條第1項固 定有明文，本件依上訴人主張之情形，係就原審證據採擇而 為指摘，難認原審之訴訟程序有重大瑕疵，上訴人請求將原 判決廢棄，發回原審法院，自無所據。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人新店公司發記資本額為1,200 萬 元，被上訴人Ａ○○、地○○、丙○○、甲○○、庚○、宙 ○○、乙○○、Ｃ○○、丁○○、天○○、己○○、辛○○ 為被上訴人新店公司股東；被上訴人長安公司登記資本額為 18,000萬元，被上訴人未○○、玄○○、午○○、酉○○、 丑○○、卯○○、亥○○、寅○○、巳○○、申○○、六源 公司、壬○○、戊○○、辰○○、宇○○為被上訴人長安公 司股東。伊於78年繳交入會費200萬元及保證金400萬元予被 上訴人新店公司，成為該公司高爾夫俱樂部會員，嗣因被上 訴人新店公司於82年間無法設立高爾夫俱樂部，而與被上訴 人長安公司於82年5月13日簽訂高爾夫會員權移轉協議書， 約定將伊改為被上訴人長安公司之會員，上訴人於83年6月 間辦理入會手續，並取得被上訴人長安公司於83年8月10日 製發之長安俱樂部會員證，詎被上訴人長安公司於83年12月 28日以被上訴人新店公司無法履行協議為由，通知伊成為長 安俱樂部會員之約定不生效力，拒絕伊行使會員之權利，且 拒不返還伊所繳之入會費及保證金，前經伊以解除契約回復 原狀之法律關係，訴請被上訴人長安公司返還保證金勝訴確 定。伊於前案訴訟繫屬中發現被上訴人長安公司、新店公司 之原始股東均未繳或未繳足股款，受讓股東未給付對價，違 反資本充足原則，掏空公司財產，因被上訴人長安公司已為 銀行團接收，伊縱獲勝訴判決，亦無法受償，發起人應連帶 負責，受讓股東之受讓行為等於債務承擔，亦應與讓與人連 帶負責，伊乃於91年9月4日在本院91年度重上更㈠字第91號
事件追加被上訴人長安公司以外之其他被告，因被告不同意 訴之追加，伊於前案先予撤回，另行提起本件訴訟等情。爰 依公司法第9 條、第23條、第150條、民法第28條、第184條 、第185條、第188條規定，及不當得利、債務不履行之法律 關係，求為命㈠先位訴之聲明：被上訴人應連帶或共同給付 伊600萬元，及自78年8月5日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。㈡第1 備位訴之聲明：⒈被上訴人長安公司應 交付其最新及正式子○○○○○○○○○會員證予伊。⒉被 上訴人應連帶給付伊自78年8月5日起至被上訴人長安公司交 付其最新及正式子○○○○○○○○○會員證予伊之日止每 年100萬元，及自78年8月5 日起至被上訴人長安公司交付其 最新及正式子○○○○○○○○○會員證予伊之日止，按週 年利率5%計算之利息。㈢第2備位訴之聲明：被上訴人長安 公司、新店公司應連帶給付伊600萬元，及自78年8月5日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息之判決。二、被上訴人：
㈠被上訴人長安公司、未○○、丑○○、卯○○、亥○○、巳 ○○、申○○、壬○○、戊○○、辰○○、午○○則以： ⒈上訴人提起本訴與前案事實、訴訟標的相同，違反民事訴訟 法第253條重複起訴禁止原則，應予駁回。
⒉被上訴人丑○○、亥○○、壬○○、戊○○、申○○、巳○ ○、辰○○雖係被上訴人長安公司原始股東，惟均已依法繳 足股款，被上訴人卯○○、未○○、玄○○、午○○並非被 上訴人長安公司原始股東，與是否繳交股款無關，被上訴人 否認有未繳足股款及掏空資產之事實。
⒊高爾夫球俱樂部會員證，係會員與俱樂部之間對等關係，會 員繳納一定金額後取得俱樂部發給之會員證，得使用俱樂部 之設施及享受會員之權利。會員證並非有價證券，不得自由 流通，會員得隨時申請放棄會員資格，取回原先繳納之款項 ，俱樂部亦得隨時停止會員之權利，發還會員原先繳納之金 額。被上訴人長安公司基於與被上訴人新店公司簽訂之協議 ，先發給上訴人會員證，同時亦有終止會員證之權利，與會 員證是否有效無關，嗣因被上訴人新店公司未履行約定，協 議無效，被上訴人長安公司自得終止上訴人會員之權利，且 被上訴人長安公司未收取上訴人任何費用，自無償還之理。 ⒋依公司法第2條第1項第4款、第154條規定，股份有限公司僅 就出資額負責，而被上訴人長安公司之股東將股份轉讓予其 他人，受讓人係取得股東之權利，並非受讓被上訴人長安公 司之債務，與債務承擔不同。況民法272條第2項明定連帶債 務之成立以法律有規定者為限，上訴人未能舉出何法律認受
讓股東應連帶負責。
⒌上訴人係將入會費及保證金繳交給被上訴人新店公司，被上 訴人新店公司未轉交被上訴人長安公司，長安公司股東亦未 與上訴人有接觸，如何構成侵權行為？被上訴人長安公司股 東受有何種利益？與上訴人間有何契約關係及債務不履行？ 上訴人依侵權行為、不當得利、債務不履行請求顯無理由。 ⒍退步縱認有上訴人主張未繳足股款之情形，且該當侵權行為 要件，則自77年起迄上訴人起訴，早已罹於時效而消滅等語 置辯。
㈡被上訴人六源公司則以：被上訴人六源公司並非被上訴人長 安公司原始股東，與是否繳交股款無關，被上訴人六源公司 否認有未繳足股款及掏空資產之事實等語置辯。 ㈢被上訴人玄○○則以：
⒈被上訴人玄○○因借款予被上訴人卯○○而受讓股份成為被 上訴人長安公司股東，未參與認股繳款，公司法第9 條應負 責連帶賠償者為認股之原始股東，不及於受讓股東。 ⒉上訴人主張之事實已罹於侵權行為請求權時效，不得再為請 求。
⒊被上訴人玄○○對於上訴人所繳交之600萬元未受有任何利 益，且該金額係上訴人於78年8月5日繳納，至起訴時已罹於 15年時效，上訴人不得依不當得利之法則請求等語置辯。 ㈣被上訴人酉○○則以：伊並非被上訴人長安公司實際股東， 係別人將其列為股東等語置辯。
㈤被上訴人寅○○則以：伊並非被上訴人長安公司之原始股東 ，故無未繳足股款之問題。又被上訴人長安公司於77年9 月 間辦理現金增資，伊固參與增資而成為股東，惟伊已繳足股 款並無未繳股款之情形。且伊並非被上訴人長安公司之董事 ，上訴人提起本件訴訟，顯為無理由等語置辯。 ㈥被上訴人Ｃ○○、丙○○則以：
⒈被上訴人丙○○並無公司法第9條第1項所定未實際繳納新店 公司股款，或收回已繳納股款之情事，自無同法第2 項之損 害賠償責任可言。
⒉被上訴人Ｃ○○為事後受讓被上訴人新店公司股票之股東， 並無公司法第9條第1、2 項規定之適用。又被上訴人Ｃ○○ 並未擔任被上訴人新店公司董事，亦未參加董事會或行使董 事職權，不知為何公司登記資料記載曾擔任該公司董事，上 訴人應就被上訴人Ｃ○○對於公司業務之執行有違反法令之 情事致造成上訴人何種損害負舉證之責。
⒊被上訴人丙○○、Ｃ○○並無任何故意或過失不法侵害上訴 人權利之行為。上訴人之請求權亦已罹於時效而消滅等語置
辯。
㈦被上訴人天○○則以：
⒈被上訴人新店公司為一股份有限公司，股東僅依其所持股份 比例負擔公司債務，且股份有限公司日常業務之執行由董事 會決議之，公司股東實際並未介入公司經營，伊亦未曾親自 與上訴人接觸處理系爭高爾夫會員權利移轉協議書，無任何 客觀行為足認侵害公司及第三人之權利。
⒉公司法第9 條規範未繳足股款之股東之民事賠償及刑事責任 ，被害人係公司本身，且指公司設立時之原始股東方有該條 適用等語置辯。
㈧被上訴人丁○○則以：伊並非被上訴人新店公司之原始股東 ，對公司無繳納股款之義務。伊受讓股票，對於上訴人與被 上訴人新店公司間之糾紛並未參與等語置辯。
㈨被上訴人辛○○則以：伊僅因購買高爾夫球球證，不知何原 因成為被上訴人新店公司之股東。退步縱為股東，亦係受讓 股份而成為股東，伊並非公司法第9 條須繳足股款之原始股 東，且未曾參與被上訴人新店公司之經營，亦不知悉其與上 訴人間之糾紛，不可能對上訴人所指之侵權行為負連帶賠償 責任等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，並聲 明：壹、先位聲明：原判決廢棄，發回原法院。貳、備位聲 明：原判決廢棄，並為以下裁判：一、㈠先位：⒈第一先位 ：⑴被上訴人長安公司應交付其最新及正式子○○○○○○ ○○○會員證予上訴人。⑵被上訴人應連帶給付上訴人自78 年8月5日起至被上訴人長安公司交付其最新及正式子○○○ ○○○○○○會員證予上訴人之日止，在600萬元之範圍內 ，每年100萬元，及自78年8月5日起至被上訴人長安公司交 付其最新及正式子○○○○○○○○○會員證予上訴人之日 止，按年息5%計算之利息【含確認被上訴人長安公司對其他 被上訴人之債權在「自78年8月5日起至被上訴人長安公司交 付其最新及正式子○○○○○○○○○會員證於上訴人之日 止，在600萬元之範圍內，每年100萬元，及自78年8月5日起 至被上訴人長安公司交付其最新及正式子○○○○○○○○ ○會員證於上訴人之日止，按年息5%計算之利息」範圍內存 在 】。⒉第二先位：被上訴人應連帶給付上訴人600萬元， 及自78年8月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息【含44 萬4,107元之訴訟費用、律師費及強制執行費，及自94年8月 3 日起至清償日止按年息5%計算之利息，及確認被上訴人長 安公司對其他被上訴人之債權在600萬元，及自78年8月5 日 起至清償日止按年息5%計算之利息 ( 含44萬4,107元之訴訟
費用及強制執行費，及自94年8月4日起至清償日止按年息5% 計算之利息)範圍內存在 】。㈡備位：⒈被上訴人未○○、 玄○○、午○○、酉○○、丑○○、卯○○、亥○○、寅○ ○、巳○○、申○○、六源公司、壬○○、戊○○、辰○○ 、宇○○應連帶給付被上訴人長安公司600萬元，及自78年8 月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息【含44萬4,107元 之訴訟費用、律師費及強制執行費，及自94年8月4日起至清 償日止按年息5%計算之利息；含確認被上訴人長安公司對被 上訴人未○○、玄○○、午○○、酉○○、丑○○、卯○○ 、亥○○、寅○○、巳○○、申○○、六源公司、壬○○、 戊○○、辰○○、宇○○之債權在600萬元，及自78年8月5 日起至清償日止按年息5%計算之利息 ( 含44萬4,107元之訴 訟費用、律師費及強制執行費，及自94年8月4日起至清償日 止按年息5%計算之利息)範圍內存在 】，而由上訴人代位受 領。⒉被上訴人Ａ○○、地○○、宙○○、丙○○、甲○○ 、庚○、乙○○、Ｃ○○、丁○○、天○○、己○○、辛○ ○應連帶給付被上訴人長安公司600萬元，及自78年8月5 日 起至清償日止，按年息5%計算之利息【 含44萬4,107元之訴 訟費用、律師費及強制執行費，及自94年8月4日起至清償日 止按年息5%計算之利息；含確認被上訴人長安公司對被上訴 人Ａ○○、地○○、宙○○、丙○○、甲○○、庚○、乙○ ○、Ｃ○○、丁○○、天○○、己○○、辛○○之債權在60 0 萬元，及自78年8月5日起至清償日止按年息5%計算之利息 （含44萬4,107元之訴訟費用、律師費及強制執行費 ，及自 94年8月4日起至清償日止按年息5%計算之利息）範圍內存在 】，而由上訴人代位受領。㈢被上訴人中之一人或多人就上 揭金額為全部或一部給付者，其他被上訴人在給付之範圍內 ，免其給付責任。二、願供擔保請准宣告假執行。 被上訴人長安公司、玄○○、卯○○、寅○○、巳○○、申 ○○、六源公司、壬○○、戊○○、辰○○、天○○、丙○ ○、Ｃ○○、辛○○等人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不 利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人新店公司於77年7月間辦理設立登記，資本額1,200 萬元，發起人為被上訴人地○○、鄭順興（已歿）、丙○○ 、甲○○、庚○、宙○○、乙○○，除被上訴人宙○○出資 額120萬元外，其餘股東出資額均為180萬元，由被上訴人 地○○擔任董事長。嗣被上訴人Ｃ○○、丁○○、Ａ○○ 、天○○、辛○○、己○○先後受讓出資成為股東。80年 11月20日變更登記董事長改選為被上訴人Ａ○○。
㈡被上訴人長安公司於77年1月間辦理設立登記，資本額5,00 0萬元，發起人為被上訴人丑○○、亥○○、壬○○、戊○ ○、申○○、巳○○、辰○○，除被上訴人丑○○出資額 2,400萬元、被上訴人亥○○出資額1,700萬元、被上訴人 申○○出資額100萬元外，其餘股東出資額均為200萬元， 由被上訴人丑○○擔任董事長。嗣被上訴人卯○○、寅○ ○於77年11月間增資發行新股成為股東，被上訴人宇○○ 、未○○、酉○○、六源公司、玄○○、午○○先後受讓 出資成為股東。91年3月改選董事長為被上訴人六源公司代 表人未○○。
㈢上訴人於78年繳交入會費200萬元及保證金400萬元予被上 訴人新店公司成為該公司高爾夫俱樂部會員。
㈣被上訴人新店公司於82年間因無法設立高爾夫俱樂部，與 被上訴人長安公司於82年5 月13日簽訂高爾夫會員權移轉 協議書。
㈤上訴人前訴請被上訴人長安公司返還保證金事件，經本院9 3年度重上更㈡字第2 號判命被上訴人長安公司應給付上訴 人600萬元及自78年8月5日至清償日止按週年利率5%計算之 利息，並經最高法院94年度台上字第1053號裁定駁回上訴 確定。
五、按，「當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起 訴」「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的 ，有既判力」，民事訴訟法第253條、第400條第1 項固定有 明文。惟訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已 有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人 就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不 得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上 字第278號判例參照 ）。經查，上訴人前依解除契約回復原 狀請求權，對被上訴人長安公司訴請：「㈠先位聲明：被上 訴人長安公司應給付上訴人600萬元，及自78年8月5 日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡備位聲明：被上訴 人長安公司應交付其最新正式長安俱樂部會員證予上訴人， 並自78年8月5日起至交付最新正式長安俱樂部會員證之日止 ，按年給付上訴人100萬元及其法定遲延利息 」，經本院於 93年11月30日以93年度重上更㈡字第2 號判命被上訴人長安 公司應給付上訴人600萬元，及自78年8月5 日至清償日止， 按週年利率5%計算之利息，並經最高法院於94年6月9日以94 年度台上字第1053號裁定駁回上訴確定（下稱前案），此有 上開裁判影本在卷可稽（原審卷㈠第216頁至第225頁、卷㈣ 第205頁至第207頁），而上訴人再依侵權行為之法律關係提
起本件訴訟，核與前案非同一事件，不在民事訴訟法第253 條禁止重行起訴之列，被上訴人此部分抗辯，尚屬誤會。六、上訴人侵權行為請求權之時效尚未完成：
按，「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有 損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。自有侵權行 為時起，逾10年者亦同。」民法第197條第1項固有明文規定 。所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事 人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉 在前之事實，負舉證責任（最高法院72年台上字第1428號判 例參照）。又該條項所稱「自請求權人知有損害時起」之主 觀「知」的條件，如係一次之加害行為，致他人於損害後尚 不斷發生後續性之損害，該損害為屬不可分（質之累積）， 或為一侵害狀態之繼續延續者，固應分別以被害人知悉損害 程度呈現底定（損害顯在化）或不法侵害之行為終了時起算 其時效。惟加害人之侵權行為係持續發生（加害之持續不斷 ），致加害之結果（損害）持續不斷，若各該不法侵害行為 及損害結果係現實各自獨立存在，並可相互區別（量之分割 ）者，被害人之損害賠償請求權，即隨各該損害不斷漸次發 生，自應就各該不斷發生之獨立行為所生之損害，分別以被 害人已否知悉而各自論斷其時效之起算時點，始符合民法第 197條第1項規定之趣旨，且不失該條為兼顧法秩序安定性及 當事人利益平衡之立法目的（最高法院94年度台上字第148 號判決要旨參照）。復按，時效因起訴而中斷者，若撤回其 訴時，視為不中斷，固為民法第131條所明定 。惟查債權人 於時效期間內起訴，消滅時效即停止進行，於訴訟繫屬中， 其請求之狀態可認為繼續，必待訴訟終結，消滅時效始能重 行起算（民法第137條第2項）。故債權人於訴訟繫屬中，其 請求之狀態仍屬繼續時，另行起訴，而保持中斷時效之效力 ，嗣後始撤回其前訴，於時效中斷之效力似無妨礙（最高法 院90年度台上字第795號判決要旨參照）。經查： ㈠上訴人於91年9月4日在本院91年度重上更㈠字第91號事件， 依侵權行為之法律關係對被上訴人提起追加之訴，經本院於 92年1月28日駁回，上訴人提起抗告、上訴後，經最高法院 於92年12月11日以92年度台抗字第663號裁定、92年度台上 字第2669號判決廢棄發回更審，由本院93年度重上更㈡字第 2 號審理，上訴人於93年11月11日提起本件訴訟後，於同年 月18日撤回前案追加之訴，此有上開裁判影本在卷可稽（見 原審卷㈠第79頁至第83頁），揆諸前揭說明，上訴人侵權行 為請求權時效應自91年9月4日中斷。
㈡被上訴人新店公司於77年7 月間辦理設立登記，被上訴人長
安公司於77年1 月間辦理設立登記，固有各該公司之登記案 卷在卷可稽（見原審卷㈣第20頁-第98頁 ），惟上訴人主張 其於原審調取相關案卷並通知其閱卷後，始知悉被上訴人有 未繳足股款及掏空資產之情事，茲被上訴人既未能舉證證明 上訴人在此之前已知悉，其抗辯上訴人於77年或78年間已知 悉，時效已完成，自不可採。
㈢況上訴人主張其於78年繳交入會費及保證金400萬元予被上 訴人新店公司，迨被上訴人新店公司於82年間無法成立高爾 夫俱樂部，其依被上訴人新店公司與長安公司於82年5 月13 日簽訂高爾夫會員權移轉協議書，於83年8 月10日取得被上 訴人長安公司會員資格，並經被上訴人長安公司於83年12月 28日通知不得行使會員權利，嗣因被上訴人新店公司及長安 公司股東未繳足股款及掏空公司，以致上訴人前案勝訴判決 仍求償無門等語，則依上訴人之主張，被上訴人之侵權行為 核係繼續延續，故被上訴人抗辯上訴人之侵權行為請求權時 效已完成，自不可採。
七、被上訴人新店公司及長安公司股東有無未繳足股款之情形？ 公司發起人及受讓股東對上訴人是否應負共同侵權行為責任 ？
㈠按，72年12月7日公佈之公司法第9條第3 項固規定；公司應 收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或 股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回 者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科2萬 元以下罰金。其立法意旨，在於防止虛設公司及防範經濟犯 罪之發生，並貫徹資本確實原則，然對於公司負責人如有上 開行為時，公司法僅科以刑事責任，並未規範民事責任，嗣 至90年11月12日修正公佈之公司法第9條第3項始增訂「有前 項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人 因此所受之損害」。查，被上訴人新店公司於77年7 月間辦 理設立登記，被上訴人長安公司於77年1 月間辦理設立登記 ，有各該公司之登記卷在卷可按，已如上述（見原審卷㈣第 20頁- 第98頁），是以被上訴人新店公司、長安既係於77年 間已辦理設立登記，自無90年11月12日修正公佈之公司法第 9條第3項之適用，故上訴人主張被上訴人應依公司法第9 條 第3項負連帶責任，自不可採。
㈡按認股人有照所填認股書繳納股款之義務；第一次發行股份 總數募足時，發起人應即向各認股人催繳股款，以超過票面 金額發行股票時，其溢額應與股款同時繳納；認股人延欠前 條應繳之股款時，發起人應定一個月以上之期限催告該認股 人照繳，並聲明逾期不繳失其權利。發起人已為前項之催告
，認股人不照繳者，即失其權利，所認股份之另行募集。前 項情形，如有損害，仍得向認股人請求賠償（72年12月7 日 公佈之公司法第139條、第141條、第142條參照 ）；查被上 訴人新店公司於77年7 月間辦理設立登記，原始股東為被上 訴人地○○、鄭順興（已歿）、丙○○、甲○○、庚○、宙 ○○、乙○○。另被上訴人長安公司於77年1 月間辦理設立 登記，資本額為5,000萬元，嗣於77年11月間辦理增資為7,2 00萬元，78年4月間增資為12,000萬元，81年8月間增資為18 ,000 萬元，被上訴人丑○○、亥○○、壬○○、戊○○、 申○○、巳○○、辰○○為原始股東，被上訴人卯○○、寅 ○○為77年11月增資發行新股之認股人，有各該公司之登記 卷在卷可按（見原審卷㈣第20頁-第98頁 ），故如各該原始 股東有未照繳股款時，亦係發起人與各該認股人間之法律關 係，如上述，被上訴人新店公司、長安公司既係於77年間已 辦理設立登記，自無90年11月12日修正公佈之公司法第9 條 第3項之適用，上訴人不得依公司法第9條第3 項主張被上訴 人負連帶責任。至被上訴人Ｃ○○、丁○○、Ａ○○、天○ ○、辛○○、己○○係被上訴人新店公司嗣後受讓股份之股 東，被上訴人宇○○、未○○、酉○○、六源公司、玄○○ 、午○○則為被上訴人長安公司嗣後受讓股份之股東，依第
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