上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 李勝雄律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 邢越律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
（
選任辯護人 孔令則律師
上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣桃園地方法院95年度重訴字
第36號，中華民國96年4 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃
園地方法院檢察署95年度偵字第2240號），提起上訴，經判決後
，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○殺人，累犯，處死刑，褫奪公權終身。
甲○○傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑拾貳年。丁○○傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑拾貳年。 事 實
一、乙○○有恐嚇、公共危險罪、違反槍砲彈藥刀械管制條例等 前科，其中所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，經臺灣臺中 地方法院93年度訴字第692 號判決判有期徒刑7 月，併科罰 金新臺幣5 萬元確定，入監服刑，有期徒刑部分於民國（下 同）94年1 月9 日執行完畢，罰金部分則易服勞役，至同年 3 月5 日始執行完畢，於翌日（3 月6 日）出監。二、乙○○、甲○○、丁○○及辛○○、戊○○、己○○、庚○ ○、林利燕等人，於95年1 月16日（起訴書誤載為17日）晚 間10時許，在桃園縣中壢市○○路7 號之「漢皇薑母鴨」（ 依原審卷第204 頁之現場照片所示，應為「漢皇」，起訴書 誤載為「漢王」）餐聚飲酒。飲至翌日（即17日，起訴書誤 載為18日）凌晨零時許，甲○○、乙○○暫先離席至己○○ 所有停放於「漢皇薑母鴨」附近路旁之車牌號碼ＤＡ－1809 號賓士廠牌自用小客車內休息。當日凌晨零時25分前，路人 董聿玲從該車旁經過，朝車內張望，並口說「沒什麼」（臺 語），乙○○認董聿玲出言不遜，意在挑釁，心生不滿，竟 基於殺人之犯意，下車走到後車廂取出己○○所有之球棒一 支，追趕董聿玲進入中壢市○○路11巷內，甲○○見狀亦下 車呼喊「那個人跑哪裡去」，並自後方追隨乙○○進入該11 巷內。嗣乙○○在強國路11巷4 號前追上董聿玲後，與董聿
玲發生扭打拉扯，是時甲○○自後跟上乙○○，看見董聿玲 與乙○○扭打，甲○○在客觀上應預見傷害人之身體，有導 致他人死亡之可能，乃基於傷害之犯意，以右腳踢董聿玲左 側大腿靠近腰部處，乙○○則趁董聿玲遭踢而彎腰之際，持 球棒重擊董聿玲頭頂部一下，董聿玲受此攻擊後不支倒地， 惟乙○○仍未停手，接續其前殺人之犯意，持續以球棒朝董 聿玲揮擊二下。隨後甲○○將乙○○所持球棒取下後，惟甲 ○○仍接續前述傷害之犯意，以腳猛踢董聿玲上半身二次， 乙○○並撿拾磚塊重擊董聿玲頭部及左胸部一下。之後甲○ ○、乙○○二人即一前一後步出巷口，甲○○先離開該巷， 將球棒置放於上開自用小客車後車廂，在返回「漢皇薑母鴨 」路途，遇見走出店外尋找乙○○、甲○○之丁○○。甲○ ○遂向丁○○表示「乙○○在巷裡面跟別人打架，我的腳很 痛，你去巷裡面看一下」，丁○○聞言即往強國路11巷方向 走去，在巷口遇見正在徘徊之乙○○，乙○○對丁○○陳稱 ，其遭受董聿玲之挑釁，丁○○即與乙○○一同進入巷內查 看董聿玲，丁○○於客觀上應預見傷害人之身體有導致他人 死亡之可能，竟亦基於傷害之犯意，以腳後跟重踢董聿玲頭 部二下，致其所著黑色球鞋上沾有董聿玲之血跡，隨即離開 返回「漢皇薑母鴨」，乙○○則仍持續逗留於巷口。甲○○ 、丁○○在「漢皇薑母鴨」店內，向餐聚之其他人陳述乙○ ○與董聿玲發生衝突一事後，丁○○即與戊○○回到現場查 看，丁○○並經戊○○之提議，為免倒臥於路中之董聿玲遭 往來之車輛輾過，遂一同將董聿玲抬到路旁。不久乙○○、 己○○、辛○○等人，亦陸續尾隨進入巷內查看，圍觀一陣 子之後，眾人即離開該巷，回到「漢皇薑母鴨」繼續飲酒。 嗣乙○○獨自再次回到強國路11巷4號前查看董聿玲，乙○ ○認為董聿玲躺在地上裝死，遂接續上開殺人之犯意，走至 巷口取下滅火器，再返回董聿玲臥倒處，以該滅火器噴灑董 聿玲之頭部及全身，致滅火器泡沫覆蓋董聿玲頭身，並滲溢 蔓延至趴臥之董聿玲臉面口鼻，乙○○更將停放一旁之車牌 號碼ＳＥＳ－021號輕型機車拉至董聿玲身旁後，將該機車 朝臥倒地上之董聿玲身上推倒，壓住董聿玲，以發洩其怒氣 後，旋即離去至「漢皇薑母鴨」與友人會合繼續飲宴。董聿 玲因受乙○○、甲○○、丁○○接連之攻擊，致受有頭部鈍 挫傷及撕裂傷、顱骨多發性骨折（左右頂骨、右枕骨）併延 伸至右顱底、大腦蜘蛛膜下腔出血、右腦頂葉、枕葉及額葉 下面挫傷出血、右胸後壁第六、七、八肋骨骨折、右肺挫傷 出血、左胸壁外側數處同方向長方形之擦傷、左前臂後部擦 傷一處及右腳內踝撕裂傷一處等傷害。同日凌晨零時30分許
，桃園縣警察局中壢分局自強派出所警員接獲報案趕至「漢 皇薑母鴨」逮捕乙○○、甲○○及丁○○，並在己○○所有 之ＤＡ－1809號自用小客車後車廂起出乙○○持以揮擊董聿 玲之己○○所有之球棒一支，在董聿玲臥倒現場查扣沾有血 跡之磚塊一塊，另查扣丁○○所穿著沾有血跡之黑色球鞋一 雙送驗。而董聿玲雖經救護車送醫急救，惟因頭部鈍挫傷， 導致顱骨多發性骨折合併顱內出血，於送醫途中即因傷重不 治死亡。
三、案經董聿玲之子丙○○、董聿玲之母親寅○○提出告訴，及 由桃園縣警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、上訴人即被告乙○○、甲○○、丁○○於警詢及偵查中之自 白，均有證據能力：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
㈡被告乙○○雖於原審及本院前上訴審辯稱：「…警詢時，因 為警察有兇我、嚇我，還有動手打我的頭，所以他問我的時 候，我都不大想講，我當時是隨便講一講…」（見95年8 月 21日原審審判筆錄，原審卷㈡111 頁）、「…警察有對我大 小聲，還有打我…」（見96年7 月19日本院上訴審審判筆錄 第3 頁）云云。而被告丁○○於本院前審亦辯稱：「…我在 警局製作筆錄時，警察有恐嚇我，他恐嚇我，要帶我去廁所 問筆錄，他問我當時有喝一點酒，對於過程我不是很清楚。 在警察那邊到後面，我沒有按照自己的意思說話…」（見96 年7 月19日本院上訴審審判筆錄第3 頁）、「在警員詢問我 的時候並沒有對我刑求取供，但是在第二次筆錄製作之前有 一位警員恐嚇我，有位警員問每個人說磚塊是誰拿的，然後 他跟我講說我樣子長的那麼兇，不是我拿的是誰拿的？就要 踹我，但是並沒有踹到。」（見本院更㈠審97年7 月17 日 筆錄第3 頁）云云。惟證人即原任職於桃園縣政府警察局中 壢分局自強派出所之員警子○○、癸○○、壬○○及丑○○ 於本院更㈠審均證稱，於詢問被告乙○○、甲○○、丁○○ 製作筆錄時，並無恫嚇或施以強暴脅迫取供之情事，被告等 係於自由陳述下所製作等語（見本院更㈠審97年4 月28日準 備程序筆錄、8 月21日審判筆錄）。其中被告乙○○、丁○ ○之警詢筆錄，經本院更㈠審勘驗結果，於製作過程中，均 由警員一人詢問，一人製作筆錄，被告乙○○、丁○○回答
時意識清楚，員警詢問口氣平和，未見有強暴脅迫取供之情 事（見本院更㈠審97年7 月17日準備程序筆錄）。且被告乙 ○○於原審羈押訊問、延押訊問及之前歷次原審準備、審理 程序，對其於警詢中之自白均表示所言實在，無任何為警不 當詢問之抗辯。而被告丁○○於原審羈押訊問、延押訊問及 原審準備程序，對其於警詢中之自白均表示所言實在，被告 乙○○、丁○○上開所述，警詢之供述非出於自由意志一節 是否屬實，已有可疑。況且被告乙○○、丁○○被訴殺人或 傷害致人於死之重罪，一般人絕無可能輕易自承涉有犯行， 而依被告乙○○所陳，其竟僅因員警「兇我、嚇我，還有動 手打我的頭」之侵犯行為，即「隨便講一講」而坦承殺人重 罪，被告丁○○因員警「他恐嚇我，要帶我去廁所問筆錄」 即坦承犯情，均與常情有違。倘被告乙○○、丁○○確受員 警不正取供，遇有自清機會，當會極力澄清，而被告乙○○ 、丁○○為警逮捕後，旋於翌日接受檢察官複訊，苟其等確 受員警不正取供，衡情當會立即向檢察官申告前開情事，供 檢察官即刻查證其言之真假，被告豈會不即時掌握機會為己 辯駁，尤以被告乙○○、丁○○於嗣後檢察官訊問及原審羈 押訊問、延押訊問及原審準備、審理程序，均未曾提及有何 遭警不正取供之事，且多次表明警詢自白之內容實在，被告 乙○○遲至95年8 月21日原審審判期日時，被告丁○○遲至 96年7 月19日本院上訴審審判期日時，始陳明於警詢中曾遭 員警威嚇。乙○○、甲○○所為警詢之自白非出於自由意志 之抗辯時機與情理不合，且與本院前審勘驗結果亦有不符。 是被告乙○○、丁○○所稱於警詢中遭警威嚇而為自白一節 ，顯係臨訟杜撰卸責之詞，洵不足採。至被告丁○○之辯護 人辯稱，被告丁○○於員警詢問時筆錄已經製作好了，被告 只是照著筆錄唸等情，然經本院前審勘驗結果，被告丁○○ 於回答警員詢問的時候固有盯著螢幕回答，但是警員亦有做 電腦筆錄修正的動作，中間並有詢問被告的情形（見上揭本 院更㈠審97年7 月17日筆錄）。證人丑○○亦稱因為有些資 料雷同，乃援用一些資料作修改等語（見上揭本院更㈠審97 年8 月21日筆錄）。被告丁○○之辯護人此部分所辯，亦不 足取。被告等於警詢自白既具任意性，自無由主張延伸至檢 察官偵訊時並非任意性之供述。是被告乙○○、甲○○、丁 ○○於警詢及偵查中之自白，經核並無任何違法取證之情事 ，應認均得為證據。
二、證人即共同被告乙○○、甲○○、丁○○於警詢、偵查及原 審法院審理中之對於其他共同被告犯行之陳述，均有證據能 力：
㈠按大法官會議釋字第五八二號解釋意旨，共同被告於被告案 件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證 據能力；而共同被告於被告案件之警詢、偵查中陳述，因被 告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。 再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之 人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場 ，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與 之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對 質詰問權，並藉以發現實體真實（參看最高法院94年度臺上 字第1776號判決）。依上開大法官會議解釋及最高法院判決 意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對 共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告 當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質 詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒， 而具有證據能力。
㈡被告甲○○於原審95年7 月31日審判期日，以證人身分依法 具結後，由檢察官、被告乙○○、丁○○之辯護人依法進行 交互詰問（見原審卷㈡第6 頁至第22頁）；被告丁○○於原 審95年7 月31日審判期日，以證人身分依法具結後，由檢察 官進行詰問，被告乙○○、甲○○之辯護人則無問題詰問， 被告乙○○、甲○○亦表示無意見；被告乙○○於原審95年 8 月21日審判期日，以證人身分依法具結後，由檢察官、被 告丁○○之辯護人依法進行交互詰問（見原審卷㈡第105 頁 至第130 頁），被告甲○○之辯護人則無問題詰問。則被告 乙○○、甲○○、丁○○於警詢、偵查及原審法院審理中， 本於被告身分所供有關其他共同被告犯行之陳述，既經原審 法院以證人身分傳喚到庭陳述，並給予其他共同被告及各辯 護人當庭詰問、對質機會。被告乙○○、甲○○、丁○○， 於警詢、偵查及原審法院審理，本於被告身分所供有關其他 共同被告犯行之陳述，對於其他共同被告而言，自有證據能 力。
乙、實體部分：
壹、認定被告犯罪之積極證據：
一、被告乙○○部分：
訊據被告乙○○固坦承曾持己○○所有之球棒毆打董聿玲頭 部，復以滅火器噴灑董聿玲，並將車牌號碼ＳＥＳ－021號 輕型機車推倒，惟否認有何殺人犯行，辯稱：「…我當時是 因為喝酒，有點酒醉，且是對方挑釁，我才會失手打死他… 」（見96年6月12日本院上訴審準備程序筆錄第2頁）、「… 我並沒有要殺他的動機及目的，是他找我麻煩，我是與他互
毆，我是酒後失去理智才會發生大禍…」（見96年10月4日 本院上訴審審判筆錄第2頁）、「我沒有故意殺人，也沒有 殺人的犯意及動機。原本只是想要教訓他而已，沒有要致他 於死的意思。」（見本院更㈠審97年3月24日筆錄第2頁）。 「我沒有故意殺害被害人的意思，我有拿球棒打被害人，當 時我喝得蠻醉，應該是不小心打到被害人的。」（見本院審 判筆錄）。經查：
㈠被害人董聿玲經解剖鑑驗結果，頭頂部有一條5 乘0.3 公分 長形多發性撕裂傷，研判該挫傷為一長形硬物造成之挫傷， 此有法務部法醫研究所95年4 月12日法醫研究所醫鑑字第 0207號鑑定書（見相字第142 號卷第122 頁）在卷可稽。且 證人即法醫羅澤華於95年10月23日原審審理中到庭證稱：「 …（從你本次鑑定可否判斷，死者有受到磚頭及球棒的攻擊 ？）長長的棍子我想有，因為頭頂的部分傷勢看起來是棍子 造成…」（見原審卷㈡第180 、181 頁）。足認董聿玲頭頂 部確有一長形棍類物品造成之傷勢。又被告乙○○於上揭犯 罪時、地，曾持己○○所有之球棒毆打董聿玲頭部一次，業 據被告乙○○坦承在卷，核與被告甲○○於警詢、偵查時證 稱：「…我聽到後車箱打開，看到乙○○拿球棒往巷內走， 我就下來看他拿球棒與被害人說不到三句話就往被害人頭部 方向揮打了一下及背部二至三下，此時被害人就倒地…」（ 見95年1 月17日警詢筆錄，偵查卷第28頁）、「…他（乙○ ○）開後車廂拿球棒，當時我還在車內，隨即跟著下車…我 看到乙○○拿球棒打死者頭跟背…」（見95年1 月18日偵查 筆錄，偵查卷第122 頁）、秘密證人Ａ２於96年1 月22日原 審審理中證稱：「…（95年1 月18日〈應係17日之誤載〉凌 晨在桃園縣中壢市○○路11巷4 號附近，你有無看到什麼樣 的情形？）我聽到一聲很響的聲音，我就出來看是什麼情形 ，我看到一個人拿著一支球棒打另外一個人…我只能確認拿 球棒的人是靠近在檢察官旁邊的那位被告（即乙○○）…（ 拿球棒的那個人有打被害人，是打被害人什麼部位？）頭部 …」（見原審卷㈢第165 頁、第170 頁、第171 頁）等情。 秘密證人Ａ２於本院審理時到庭，由辯護人予以詰問，秘密 證人Ａ２證稱，確實在原審作證稱，在案發現場附近，我看 到1 個人，拿著1 支球棒打另外1 個人，那人被打到倒在地 上之後，打的人還不願意停手，我看到的起碼有打被害人3 次。巷口那邊另外一個人在講說「那個人跑哪裡去」，並從 巷口跑到巷子裡，用腳很用力的踢被害人，起碼有2 、3 下 ，踢被害人的上半部，那種力道不是只是試試看人是不是活 著【原審卷三第165-166 頁】。機車本來是停在被害人倒地
的旁邊，後來有個人把機車拉過來壓在被害人身上（見本院 審判筆錄）。另依據現場監視錄影翻拍照片顯示（原審卷㈡ 第63頁至第69之1頁，14紙），95年1月17日凌晨零時25分38 秒至26分零1秒間，曾有黑衣人持球棒一支毆打被害人之事 發經過，該錄影畫面中手持球棒之黑衣人確屬被告乙○○， 亦據被告乙○○自承在卷。再扣案己○○所有之球棒一支， 經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，球棒上血跡之DNA- STR型別與被害人相符，此有內政部警政署刑事警察局95年1 月25日刑醫字第0950018872號鑑驗書（見原審卷㈠第197、1 98頁）在卷足參。足認被告乙○○上揭持扣案己○○所有之 球棒一支，毆打被害人頭頂部之任意性自白與事實相符，應 堪採信。而前揭傷勢係由被告乙○○持球棒毆打被害人之頭 部而造成，至為灼然。至被告乙○○雖於原審審理中一度辯 稱，其於案發當日係持球棒毆打被害人頭部右側（見原審卷 ㈡第33頁）；被告甲○○雖於原審審理中一度證稱，被告乙 ○○係持球棒毆打被害人左側（原審卷㈡第8頁）。惟被害 人董聿玲頭部撕裂傷遭長形棍類物品擊中之位置係位於頭頂 部正中央處，此有驗斷書、相驗照片（見相驗卷第95頁至第 99頁、第106頁）在卷足參，堪認被告乙○○以球棒毆擊被 害人頭部之位置，應為頭頂部正中央處。被告乙○○、甲○ ○所為與上開傷勢跡證相異之陳述，應係爭執混亂之中，記 憶錯誤所致，尚無足採。
㈡被告乙○○固辯稱，其僅以球棒毆打被害人頭部一次，毆打 一次之後被害人即倒地，惟查秘密證人Ａ２於96年1 月22日 原審審理證稱：「…我看到一個人拿著一支球棒打另外一個 人，被打的那個人被打到倒在地上之後，打的人還不願意停 手，一直繼續打…（胖胖的人拿球棒打被害人幾下？）我看 到的起碼有三次…」（原審卷㈢第165 、166 頁）。秘密證 人Ａ２於本院審理時證述，其於原審之證述係屬正確（見本 院審判筆錄）。核與被告甲○○於95年1 月17日警詢中所供 ：「…（你何時下車看到何狀況？）我聽到後車箱打開，看 到乙○○拿球棒往巷內走，我就下來看他拿球棒與被害人說 不到三句話就往被害人頭部方向揮打了一下及背部二至三下 ，此時被害人就倒地…」（見偵查卷第28頁）、95年1 月18 日偵查時證稱：「…（你當時人在何處？）我在被害人倒地 前有先踢他一腳，後來被害人倒地，乙○○仍持球棒打被害 人的背部跟頭部…」（見偵查卷第123 頁）等節，互核相符 。且被告乙○○於警詢、偵查及原審法院羈押訊問中，亦迭 次供稱：「…我跟甲○○先毆打被害人。我手持球棒，用球 棒先打到頭部及身體總共打了4 至5 次…」（見95年1 月17
日警詢筆錄，偵查卷第13頁）、「…我打死者幾下後，甲○ ○就把我的球棒搶走，然後他也用腳踢死者的上半身幾下… 」（見95年1 月18日偵訊筆錄，偵查卷第120 頁）、「…（ 你拿球棒打死者何處？）頭部及上半身…」（見95年1 月18 日原審羈押訊問筆錄、95年度聲羈字第78號卷第15頁）。是 被告甲○○、秘密證人Ａ２所言內容，與被告乙○○先前坦 承以球棒毆打董聿玲，且毆打董聿玲頭部及上半身之內容相 符，而均與被告乙○○事後所辯僅曾毆打被害人一下之情節 迥異。綜合被告甲○○、秘密證人Ａ２所證情節，被告乙○ ○至少曾以球棒毆打董聿玲頭部一次及背部二次一情，應堪 認定。至被告乙○○雖曾供承持球棒毆打被害人「4 、5 次 」，被告甲○○復曾證稱被告乙○○於案發當時，係持球棒 毆打被害人頭部1 下、背部「2 、3 下」，惟依秘密證人Ａ ２之證述，其於案發當時僅「看到起碼有打被害人3 次」。 查本案既無積極證據足認被告乙○○持球棒毆打被害人之次 數總和超過3 次，而被告乙○○確曾持球棒毆打被害人頭頂 部一次之事實，復經認定如上。則依罪疑有利於被告之法理 ，應認被告乙○○於案發當時，持球棒毆打被害人背部之次 數，應為2次。
㈢被告乙○○應有持扣案磚塊毆打董聿玲胸部之情事： ⑴被告丁○○於95年1 月17日警詢及95年1 月18日原審羈押庭 訊問時證稱：「…我朋友在跟人打架，我就去看，我就看到 乙○○往回走，手上還拿著球棒，我問乙○○什麼事，他說 死者罵他，且又推他，所以他就打他（被害人），我就走到 巷內看到死者趴在地上臉部朝下…乙○○就又拿了磚塊作勢 朝死者頭部打，我不知道打到那裡（按依法醫鑑定報告，被 害人董聿玲頭部之傷勢是棍棒型，尚乏證據認定董聿玲頭部 之傷勢係磚塊所擊中），打到磚塊碎掉，我就回店內用一般 音量跟己○○說乙○○跟人在打架，結果我與己○○、辛○ ○、戊○○就又回到現場…」（見偵查卷第63頁）、「…是 乙○○拿磚塊打死者，我有看到…」（見原審95年度聲羈字 第78號卷第21頁）。
⑵被告乙○○於95年1 月17日第二次、第三次警詢、偵查及95 年1 月18日原審羈押訊問時，雖否認持磚塊毆打被害人（見 偵查卷第14、15、16頁；原審95年度聲羈字第78號卷第15頁 ），並一度指稱持磚毆打被害人者應為被告甲○○（見偵查 卷第13頁），嗣又稱實係被告丁○○所為（偵查卷第17頁、 第120 頁；原審95年度聲羈卷第78號卷第15頁）。且被告丁 ○○於95年3 月16日原審羈押庭訊問及95年7 月31日原審審 理時改口稱：「…（為何向檢察官供稱係乙○○打死者，且
敲一下磚塊就碎了，到底實情為何？）我本身沒有看到，當 時是因為生氣乙○○說我持扣案的磚塊打死者，才會如此陳 述…」（見原審95年度偵聲字第163 號卷第25頁）、「…我 沒有看到。當時在警察局，乙○○一直把拿磚塊砸人的事情 推給我，所以我才這樣講。因為我沒有確實看到他拿磚塊打 人，只是因為乙○○一直說磚塊是我的，所以我才這樣講… 我沒有確實看到他（乙○○）拿磚頭打人，…」（見原審卷 ㈡第28、29頁）。
⑶惟警方接獲報案前往案發現場，在被害人臥倒處查扣磚塊一 個，此有現場照片（原審卷㈠第127 之1 頁）在卷可憑。該 磚塊經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，磚塊上血跡之 DNA- STR型別與被害人相符，有內政部警政署刑事警察局95 年1月25日刑醫字第0950018872號鑑驗書（原審卷㈠第197、 198頁）在卷足參。堪認被害人董聿玲確遭人以磚塊毆打。 再監視錄影雖拍到丁○○高舉手臂往躺在地上的被害人方向 揮動之動作（原審卷㈡第84頁，第44張監視錄影翻拍照片） ，但並無乙○○出現在現場之畫面。且經原審將前揭監視錄 影送法務部調查局、內政部警政署刑事警察局解析放大，辨 識照片內之影像手上是否持物品或丟擲物品，經回覆以：「 所送照片影本因影印略有失真，且該畫面拍攝畫素不佳、距 離較遠等關係，致畫面中人物所佔面積過小，待鑑圖像特徵 不明顯，僅憑該照片影本，歉難辨別畫面中穿白色衣服之男 子手上是否有持物品或丟擲物品」、「檢視並擷取光碟內特 定時間、特定人之動作影像畫面，因其原始影像解析度不佳 ，經處理及放大後仍無法辨識其手上是否持物品或丟擲物品 」，分別有法務部調查局95年10月31日調科柒字第09500496 720號函、內政部警政署刑事警察局95年12月20日刑鑑字第0 950188783號鑑驗書（原審卷㈢第12頁、第13頁、第142頁、 第143頁）在卷足參，尚難認被告丁○○有持磚毆打被害人 之事實。
⑷被告甲○○及丁○○均堅決否認有持磚塊攻擊被害人董聿玲 。再被告乙○○於本院審理中亦辯稱，磚頭是誰拿的，我不 清楚。惟被告乙○○於95年5 月16日原審訊問時明白稱：「 …甲○○拿走我的球棒，接下來甲○○就走回薑母鴨店，我 還留在現場，對方雖然倒在地上，但是還是一直罵我，我生 氣才撿路上的磚塊打對方一下…」（原審卷㈠第28頁）；於 95年8 月21日原審審理中又稱：「…他又爬起來，把我推到 車旁，他用手掐我的脖子，我用力推他，後來我就撿起路旁 的磚塊打他…」（原審卷㈡第109 頁）。被告乙○○已承認 以磚塊攻擊被害人董聿玲。而依法醫解剖鑑定報告所載，被
害人董聿玲左胸壁外側有數處同方向長方形之擦傷（見相驗 卷第121 頁反面之五、6 所載），此與磚塊之屬長方形者相 同，且磚塊經鑑定有被害人之血跡反應（見原審卷一第197 頁），堪認被告乙○○係於所持球棒遭甲○○搶下，猶撿拾 路邊之磚塊毆打被害人董聿玲左胸部。
㈣又被告乙○○於95年1 月17日凌晨零時30分零1 秒，手持滅 火器返回案發現場，並於同日凌晨零時30分零3 秒至凌晨零 時30分42秒間，持續以滅火器朝被害人噴灑，致滅火器泡沫 覆蓋被害人頭身，並滲溢蔓延至趴臥之被害人臉面口鼻一節 ，有監視錄影翻拍照片附卷足參（見原審卷㈡第86頁至第94 頁，照片第47張至第63張）。被告乙○○於95年8 月21日原 審審理雖稱：「我噴完之後，就順手把他身旁的摩托車拉出 來並推倒，我沒有注意摩托車有沒有壓到他…」（見原審卷 ㈡第111 頁）。惟秘密證人Ａ２於96年1 月22日原審審理時 證述：「…（你有沒有看到機車如何壓在被害人身上？）本 來機車是停在被害人倒地的旁邊，後來有個人把機車拉過來 壓在被害人身上…」（見原審卷㈢第一六八頁）。且依前之 所述，秘密證人Ａ２於本院證述，其於原審之供述屬實。且 依卷附監視錄影翻拍照片所示，被告乙○○於95年1 月17日 凌晨零時30分45秒至凌晨零時30分51秒間，將尚與被害人有 一段距離之機車拉近被害人身邊，並於零時31分零秒時，將 該機車朝倒地上之被害人身上推倒（見原審卷㈡第95頁、第 96頁，照片第64張至第66張）。由於本件車牌號碼ＳＥＳ－ 021 號輕型機車與被害人尚距相當距離，而被告乙○○係將 該機車拉近被害人身邊後始將機車推倒，顯然其意即在以機 車壓住被害人。是被告乙○○所辯僅係推倒被害人身旁之機 車，不知道機車是不是壓在被害人身上之詞，與事實不合， 應為卸責之詞，不足採信。
二、被告甲○○部分：
訊據被告甲○○固坦承曾以腳踢被害人，惟否認有殺人犯行 ，辯稱：「…我沒有殺人，我只是…去勸架而已…」（96年 7 月19日本院上訴審審判筆錄第3 頁）、「…我只是勸架而 已，也不是真的動手打被害人…」（96年10月4 日本院上訴 審審判筆錄第7 頁）、「我只是進去裡面勸架，制止乙○○ 打被害人，把他們拉開。我有用腳撥看他是否有反應，看他 是否有意識在。」（見本院更㈠審97年3 月24日筆錄第2 頁 ）等語。經查：
㈠被告甲○○於警詢以迄原審審理時，在歷次訊問過程中，皆 坦承其於案發當時乙○○持球棒毆打被害人前，曾以腳踢被 害人腰側接近大腿處，並屢次供承：「…被害人一手抓著乙
○○胸口，一手壓住乙○○的頭，乙○○的左手試圖扳開被 害人的手，我就跑過去幫忙扳開被害人的手，並往被害人的 左腰部用力踹下去…（被害人）站著往後退…乙○○把我推 開，拿著球棒衝過去，當時被害人有點往前彎，快倒快倒的 樣子，乙○○直接拿球棒從被害人的側面，不知是手部還是 頭部打下去，被害人就往後仰並躺了下去…」（95年7 月31 日原審審判筆錄，原審卷㈡第9 頁、第10頁）、「…我只有 在他們兩個人扭打時，要拉開他們時，踢被害人腰部一下， 被害人因站立不穩，頭往前傾，我就看乙○○衝向前去，拿 球棒打被害人一下，被害人倒下去…」（見95年8 月21日原 審審判筆錄，原審卷㈡第130 頁）等語在卷。而被告乙○○ 於警詢及原審審理中亦證稱：「…我跟甲○○先毆打被害人 。我手持球棒，用球棒先打到頭部及身體總共打了4 至5 次 。甲○○於同時用腳踹被害人…」（偵查卷第13頁）、「… （你幾公分高？）167 公分…（被害人比你高…被害人有彎 身，所以你打到被害人頭部右後方？）是的…」（原審卷㈡ 第33頁）、「…為什麼你可以打到被害人的頭部？）他有彎 身…」（原審卷㈡第129 頁）等情，由被告乙○○所證案發 當天係因被害人曾經彎腰，而得以打到被害人頭部一節，與 被告甲○○所供因其踢被害人之腰側一腳導致被害人彎腰， 被告乙○○因而得以持球棒攻擊被害人頭部之情，互核相符 ，足見被告甲○○所稱在被害人與乙○○扭打時，曾踢被害 人腰側一次之任意性自白與事實相符，應堪採信。另依被告 甲○○於95年7 月31日原審審理時所述：「我右腳之前曾經 出過車禍，右腳踝擦傷。我從巷子裡面出來時，看了一下， 當時腳踝已經腫起來，結疤的地方裂開，已經在流膿或流血 。在拉扯或是在踢被害人之前，我腳的傷口並沒有流血…」 （原審卷㈡第13頁、第14頁），可知被告甲○○在以腳踢被 害人之前，右腳傷口並未流血，而於腳踢被害人之後，右腳 舊傷復發，顯然該舊傷應係被告甲○○以右腳踢被害人所致 ，則被告甲○○同日審理時所稱係以左腳踢被害人的左側腰 之詞，應係時間日久、記憶疏漏所致，尚無足採。 ㈡而被告甲○○於被害人倒地後，仍持續踢被害人一節，已據 被告乙○○於警詢、偵查及原審審理時證稱：「…甲○○用 腳踢死者上半身，共踢了2 、3 下…」（95年1 月17日警詢 筆錄，偵查卷第17頁）、「…我打死者幾下後，甲○○就把 我的球棒搶走，然後他也用腳踢死者的上半身幾下…」（95 年1 月17日偵查筆錄，偵查卷第120 頁）、「…在我打完被 害人一下後，他（指甲○○）搶走我的球棒之後，他就踢被 害人…當時被害人是趴在地上…」（95年8 月21日原審審判
筆錄，原審卷㈡第108 頁）等語甚詳；秘密證人Ａ２於96年 1 月22日原審審理時亦證稱：「…（95年1 月18日〈應係17 日之誤載〉凌晨在桃園縣中壢市○○路11巷4 號附近，你有 看到什麼樣的情形？）我聽到一聲很響的聲音，我就出來看 是什麼情形，我看到一個人拿著一支球棒打另外一個人，被 打的那個人被打到倒在地上後，打的人還不願意停手，一直 繼續打，我就聽到巷子口那邊，另外一個人在講說『那個人 跑哪裡去』，就看到另外那個人從巷子口跑到巷子裡，另外 那個人用腳很用力的踢被害人，起碼有2、3下，踢被害人的 上半部，那種力道不是只是試試看人是不是活著…」（原審 卷㈢第165頁）等詞，由於被告甲○○與乙○○係最早抵達 案發現場之人，現場持有球棒者係被告乙○○，此已據被告 甲○○、乙○○分別坦認在卷，故秘密證人Ａ２所稱與持球 棒之被告乙○○共同出現在現場之「另外那個人」，所指係 被告甲○○無誤。雖本件監視錄影之時間並非分秒接連不斷 ，由監視錄影翻拍照片顯示，被告乙○○自案發當天凌晨零 時25分34秒起，持球棒與被害人扭打，25分38秒時被害人已 不支倒地，直到25分40秒，被告乙○○仍持續以球棒攻擊被 害人，迄25分48秒，被告乙○○仍持球棒揮舞攻擊，之後至 26分零7秒，出現被告甲○○手持球棒畫面之間，被告乙○ ○、甲○○二人之動作因攝影畫素之關係而模糊難辨，此有 監視錄影翻拍照片（原審卷㈡第65頁至第69頁之1，照片第5 張至第15張），然衡情被告甲○○勢需於此段時間內已有自 被告乙○○處取得球棒之動作，始能在26分零7秒時有手持 球棒準備離開案發現場之畫面。是被告甲○○自取得球棒至 手持球棒離開監視畫面之間，既仍有相當時間，則尚難僅因 此段時間之內監視錄影畫質不佳，而難以辨別被告甲○○之 行為舉止，及依監視錄影翻拍照片所示，被告甲○○於26分 零7秒手持球棒準備離開現場時，並無腳踢或毆打被害人之 動作，即置被告乙○○及秘密證人Ａ２之證詞於不顧，反逕 為有利於被告甲○○之認定。綜上，堪認被告甲○○於被害 人倒地後，仍持續以腳踢被害人至少2次之情為真。被告甲 ○○嗣後所辯僅曾於被害人倒地之前踢被害人一次，顯係卸 責之詞，而被告乙○○事後改稱甲○○僅踢被害人一次，應 係出於迴護之情，均不足採。
㈢至於被告甲○○辯稱，其在被告乙○○與被害人扭打時，踢 被害人一腳之目的僅在分開二人。惟被告乙○○與被害人扭 打當時，被告乙○○已手持球棒欲攻擊被害人，而球棒係堅 實物體，倘以之毆擊被害人頭身等要害處，被害人勢將非死 即傷，故倘被告甲○○確欲分開二人以避免爭執之發生，理
應先拉住並制止手持球棒之乙○○，而非竟以腳踢被害人之 腰側部位，使被害人因突遭腳踢後反應不及，而處於更易遭 受攻擊之地位，是被告甲○○所辯，已與常理未合。又被告 甲○○在被害人倒地之前曾踢被害人一腳，因為當時被害人 與被告乙○○要打起來，被告乙○○先揮棒要打被害人，被 害人看起來要反擊，所以被告甲○○就踢被害人一腳之情形 ，已據被告甲○○於95年5 月16日原審訊問時供承在卷。揆 諸被告甲○○上開供述，被告甲○○以腳踢被害人之目的， 顯係為阻止被害人對被告乙○○之攻擊行為有所反擊，而與 被告甲○○所辯僅係單純為分開二人，顯有不同，被告甲○ ○此部分所辯，洵無足採。
三、被告丁○○部分：
訊據被告丁○○固坦承於案發當天曾經二度到案發現場查看 被害人，二次並均曾以腳碰觸死者，惟辯稱：「…我是與戊 ○○把被害人搬到一旁，從他的身上跨過。我真的沒有踢被 害人…」（96年6 月12日本院上訴審準備程序筆錄第二頁） 、「…我只是碰碰他（被害人），目的是看他是否清醒，並 沒有動手攻擊被害人…我沒有拿磚塊打他，我只是基於好心 ，將被害人挪到旁邊，避免被害人被車子撞到…」（96年7 月19日本院上訴審審判筆錄第19頁、第24頁）、「…我沒有