臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第982號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 余鑑昌律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院97年
度訴字第558 號，中華民國98年1月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方法院檢察署97年度偵字第3714號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林志維 (所犯公共危險、偽證罪業經原審判刑確定)於民國9 7年7月30日下午4、5時許，在宜蘭縣宜蘭市○○路○路邊攤 飲酒，其飲酒後已無安全駕駛動力交通工具之能力，仍於同 日晚間 8、9時許，駕駛車牌號碼L2-4166號自用小客車上路 。嗣於同日晚間9時20分許，行經宜蘭縣礁溪鄉○○路○段與 番割田路口時，為宜蘭縣政府警察局礁溪分局三城派出所（ 下簡稱三城派出所）所長甲○○及員警石紹達於執行取締酒 駕巡邏勤務時攔檢查獲。甲○○、石紹達於同日晚間9 時25 分許，帶同林志維至三城派出所，由石紹達以序號 060625D 之呼氣酒精測試器對林志維施測，於同日晚間9 時44分許測 得林志維呼氣中所含酒精濃度高達每公升0.62毫克。二、甲○○為三城派出所所長，於執行取締酒駕巡邏勤務時，對 於汽車駕駛人經測試檢定酒精濃度超過規定標準者，有依據 道路交通管理處罰條例第35條第1項第1款製單舉發裁罰並予 以逮捕移送之義務，為依據法令從事公務之人。甲○○於前 開時、地將林志維帶回三城派出所，施以呼氣中酒精濃度測 試後，已知林志維呼氣中所含酒精濃度高達每公升0.62毫克 ，遠超過道路交通安全規則第114條第2款所規定飲用酒類後 其吐氣所含酒精濃度超過0.25毫克不得駕車規定，應依道路 交通管理處罰條例第35條第1項第1款製單舉發裁罰，且林志 維為涉犯刑法第185條之3公共危險罪嫌之現行犯，應予逮捕 、製作筆錄並應對林志維製作185條之3案件測試觀察紀錄表 及汽車駕駛人酒後生理協調平衡檢測紀錄表等後移送宜蘭地 方法院檢察署。惟林志維先後撥打電話予在礁溪分局警備隊 擔任巡佐之潘為旭、宜蘭縣議員黃太平，告知伊因酒醉駕車 為警攔檢帶回實施酒測之情況，潘為旭、黃太平先後致電給 甲○○關心此案件，甲○○竟基於圖林志維不法利益及隱匿 公務員職務上掌管文書之犯意，於同日晚間9 時48分許，在 三城派出所辦公桌上拿取其職務上所掌管已有林志維簽名之
呼氣酒精濃度檢測單，藏放在自己褲子口袋內，且未依前開 規定對林志維製單舉發裁罰，亦未因林志維係刑法第185 條 之3 公共危險罪之現行犯逮捕移送，於同日晚間10時01分許 ，逕讓林志維步出三城派出所，任由黃太平議員駕車將林志 維載離三城派出所，而為林志維圖得免受行政裁罰之不法利 益新臺幣（下同）49,500元及免受刑事追訴之利益。甲○○ 於97年8 月2日、3日許，另假借職務上之機會，基於毀棄公 務員職務上掌管文書及湮滅證據犯意，在其三城派出所所長 辦公室內，以碎紙機將其所隱匿之呼氣酒精濃度檢測單絞碎 而毀棄、湮滅該文書之證據。
三、案件經內政部警政署移送暨臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官 簽分偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○就其於97年7 月30日晚間查獲林志維後，未 將之移送或舉發，且於97年8 月2日、3日間某時將呼氣酒測 紀錄以碎紙機絞碎等客觀事實，均坦承不諱，核與同案被告 林志維供述，及證人潘為旭、石紹達、廖子明、黃太平、周 敬斌證述情節相符。此外並有器號 060625D呼氣酒精測試器 檢定合格證書、測試報表、周敬斌參加工業技術研究院舉辦 呼氣酒精測試器及分析儀在職訓練結訓證明書影本、三城派 出所勤務分配表、監視器錄影擷取畫面、光碟、光碟內容勘 驗筆錄、本院97年度聲監字第80號通訊監察書及附表、通訊 監察譯文、通聯調閱查詢單、酒精濃度超過規定標準裁罰表 、違反道路交通管理事件統一裁罰基準表附卷，及器號0606 25D 呼氣酒精測試器扣案可佐。足認被告甲○○此部分自白 與事實相符。被告雖辯稱：伊係因黃太平議員關說之壓力， 始未將林志維舉發及移送法辦，其主觀上並無圖利林志維之 意圖云云，被告甲○○之辯護人另為被告甲○○辯護稱：被 告甲○○事後已製單舉發林志維違反道路交通管理處罰條例 規定，林志維亦經檢察官提起公訴，故林志維並未因而獲得 利益，不該當貪污治罪條例第6條第1項第4 款「因而獲得利 益」之構成要件云云。但查林志維於上揭時地經呼氣酒精濃 度測試結果，其呼氣中酒精濃度達每公升0. 62 毫克，依道 路交通管理處罰條例第35條第1項第1款及違反道路交通管理 事件統一裁罰基準及處理細則，林志維之此項違規事實，應 受行政裁罰49,500元，此當為職司交通違規舉發之被告甲○ ○所明知，被告甲○○竟將前揭測試報表予以藏匿且未舉發 被告林志維違規，放任被告林志維離去，其對於林志維因此 得免受行政裁罰之不法利益49,500元自屬明知，被告甲○○ 主觀上有圖利林志維之意圖，至為灼然，被告甲○○辯稱無
圖利故意云云，不足採信。又被告甲○○係於本案經查獲後 ，始於97年9 月11日製單舉發林志維本件酒醉駕車違反道路 交通管理處罰條例第35條第1項第1款規定，此有舉發違反道 路交通管理事件通知單可稽，其於案發時將林志維簽名之呼 氣酒精濃度檢測單藏放自己口袋內，未依前開規定對林志維 製單舉發裁罰，亦未因林志維係刑法第185條之3公共危險罪 之現行犯逮捕移送，其圖利林志維結果即已發生，不能以被 告於查獲後所為補製罰單舉發行為，而認定林志維於本案事 發時未因而獲得利益，故被告及辯護人所陳未有圖利結果發 生云云，亦有未合。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪 以認定，應依法論科。
二、核被告於97年7 月30日所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項 第4款之對主管事務圖利罪、刑法第138條之隱匿公務員職務 上掌管之文書罪；其97年8 月2日、3日間所為，係犯刑法第 138條之毀棄公務員職務上掌管之文書罪、同法第165條湮滅 刑事證據罪。被告為公務員假借職務上之機會犯上開刑法第 138條、第165條之罪，應依刑法第134 條規定加重其刑。被 告於97年7 月30日隱匿呼氣酒精濃度測試單之行為，同時隱 匿職務上掌管之文書，亦為對主管事務圖利之行為；其於97 年8 月2日、3日間以一碎紙機絞碎呼氣酒精濃度測試單之行 為，同時觸犯刑法第138條、第165條之罪，皆應論以想像競 合犯，各應從一重處斷。被告於97年7 月30日所為對主管事 務圖利罪、於97年8 月2日、3日間所為毀棄公務員職務上掌 管之文書罪，犯意個別，行為不同，應分論併罰，公訴人認 被告所為毀棄公務員職務上掌管文書，乃其所犯對主管事務 圖利罪之部分行為，應論以想像競合犯，尚有誤會。又被告 於偵查中自白犯罪，有臺灣宜蘭地方法院檢察署97年9 月22 日訊問筆錄可稽，應依貪污治罪條例第8條第2項之規定減輕 其刑。又被告因犯罪所圖得同案被告林志維之不法利益在50 ,000 元以下，且情節顯屬輕微，爰依貪污治罪條例第12 條 第1項規定，減輕其刑。以上2項減輕事由，應依刑法第70條 之規定遞減之。
三、原審因認被告罪證明確，引用貪污治罪條例第6條第1項第 4 款、第8條第2項、第12條第1 項、第17條，刑法第11條前段 、第134條、第138條、第165條、第55條、第51條第5款、第 10款、第37條第2項、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條 之1第1項之規定。並審酌被告擔任派出所所長，本應盡責舉 發違法，以助社會大眾交通安全，竟因一念之差，因議員關 說而利用職權圖利私人；兼衡其已婚育有4 名未成年子女， 暨其所圖得他人之不法利益非鉅，情節尚輕，且坦承犯行等
一切情狀，量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第17條 之規定宣告褫奪公權3 年。至貪污治罪條例第10條所定應予 追繳沒收或發還被害人之財物，以實施犯罪行為者自己或其 共犯所得為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發 還之諭知，最高法院69年臺上字第820 號判例及91年臺上字 第2336號判決可資參照。本件被告係圖利林志維免予繳納49 ,500 元之行政罰鍰及移送偵辦，其本身並無犯罪所得，自 無從為追繳或發還之諭知，併予指明。復以被告並無前科紀 錄，此有本院被告前案紀錄表1 份附卷可稽。其因議員關說 之壓力，一念之差，不為舉發及移送林志維之酒醉駕車犯行 ，確屬初犯，且參諸其於偵查之初尚坦認犯行，態度非惡； 並育有4 名未成年子女，最小年紀僅2歲餘，此有戶籍謄本1 份附卷可證，被告為家中經濟主要來源，如受刑之執行，將 使其家庭生活陷於困境，信其經此偵審程序，當知警惕而無 再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法 第74條第1項第1款規定，宣告緩刑4 年，以啟自新。核其認 事用法，並無不合，量刑亦稱妥適，上訴人即被告上訴意旨 仍執前詞，對於圖利罪部分否認有圖利犯意及所為不符合圖 利要件云云，請求撤銷改判，並無理由，理由詳如上述，上 訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 18 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 鄭水銓
法 官 周煙平
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳秋雄
中 華 民 國 98 年 6 月 19 日