貪污治罪條例等
臺灣高等法院(刑事),上訴字,98年度,520號
TPHM,98,上訴,520,20090630,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 98年度上訴字第520號
上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　巳○○
選任辯護人　游鉦添律師
　　　　　　郭緯中律師
　　　　　　古健琳律師
上　訴　人
即　被　告　黃○○原名Ｂ○○
被　　　告　玄○○
選任辯護人　林玉芬律師
　　　　　　袁秀慧律師
被　　　告　丙○○
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院
97年度易字第135號，中華民國97年8月27日（被告玄○○、丙○
○部分）、97年11月28日（被告巳○○、黃○○部分）第一審判
決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署（96年度偵字第22994
號、第28303號、97年度偵字第1702號），本院判決如下：
主 文
原判決除黃○○、玄○○行賄無罪部分外，均撤銷。玄○○共同犯常業重利罪，處有期刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。
巳○○公務員洩露關於中華民國國防以外應秘密之消息，處有期徒刑捌月，又共同犯常業重利罪，處有期刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。又共同犯如附表一所示之重利罪，各處如附表一「巳○○宣告刑」欄所示之刑，附表二編號Ｃ001、Ｃ009-1至Ｃ009-6、Ｃ012 -1至Ｃ012-3、Ｃ01 3、Ｃ014、Ｃ016-Ｃ019、Ｄ01-1至Ｄ01-5所示之物均於各宣告刑項下沒收，應執行有期徒刑參年貳月。附表二編號Ｃ001、Ｃ009-1至Ｃ009-6、Ｃ012 -1至Ｃ012-3、Ｃ01 3、Ｃ014、Ｃ016-Ｃ019、Ｄ01-1至Ｄ01-5所示之物沒收。
黃○○共同犯常業重利罪，處有期刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。又共同犯如附表一所示之重利罪，各處如附表一「黃○○宣告刑」欄所示之刑，附表二編號Ｃ001、Ｃ009-1至Ｃ009-6、Ｃ012-1至Ｃ012-3、Ｃ013、Ｃ014、Ｃ016-Ｃ019、Ｄ01-1至Ｄ01-5所示之物均於各宣告刑項下沒收，應執行有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣壹佰萬元，及向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供貳佰小時之義務勞務。附表二編號Ｃ001、Ｃ009-1至Ｃ009-6、Ｃ012-1至Ｃ012-3、Ｃ013、Ｃ014、Ｃ016-Ｃ019、Ｄ01-1至Ｄ01-5所示之



物沒收。
丙○○共同犯如附表一編號三、五至十三所示之重利罪，各處如附表一編號三、五至十三「丙○○宣告刑」欄所示之刑，附表二編號Ｃ001、Ｃ009-1至Ｃ009-6、Ｃ012-1至Ｃ012-3、Ｃ013、Ｃ014、Ｃ016-Ｃ019、Ｄ01-1至Ｄ01-5所示之物均於各宣告刑項下沒收，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金以新臺幣參仟元折算壹日，緩刑肆年。緩刑期間付保護管束，並向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供壹佰小時之義務勞務。附表二編號Ｃ001、Ｃ009-1至Ｃ009-6、Ｃ012-1至Ｃ012- 3、Ｃ013、Ｃ014 、Ｃ016-Ｃ019、Ｄ01-1至Ｄ01-5所示之物沒收。其他上訴駁回。
事 實
一、巳○○為臺北縣政府警察局刑警大隊重案組偵查佐（已停職 ），前於民國（下同）85年至96年3月間，為臺北縣政府警 察局新莊分局刑事偵查員，為職司犯罪偵查業務之公務員， 亦為址設新莊分局轄區內之萬士達租賃有限公司（下稱萬士 達公司）股東，出資900萬元；黃○○（原名Ｂ○○）出資 400萬元，係萬士達公司登記及實際負責人，玄○○（入股 期間為94年9月至95年1月）為萬士達公司股東，亦為該公司 主要資金提供者，出資1300萬元，三人約定執行業務所得利 潤除35％為公司運作所需，由黃○○支配外，餘按出資比例 分配。95年1月間，玄○○退股後，萬士達公司續由巳○○ 與黃○○經營，二人亦為相同之約定。陳永章（前萬士達公 司登記負責人，業經原審判決免訴確定）、謝修銘、高嘉勵 、湯采樺（任職期間94年10月至96年3月）、蔡金童（任職 期間95年10月至96年6月）、張寧恩（任職期間96年4月至96 年7月）、丙○○（任職期間96年4月12 日至96年9月13日） 等人均為萬士達公司員工（以上除丙○○外，均經原審判處 重利罪確定）。萬士達公司由黃○○、謝修銘主導借款額度 及利息，高嘉勵、蔡金童負責客戶資料及記帳業務，陳永章 、湯采樺、張寧恩負責接洽客戶及收取現金利息、丙○○則 負責以電話開發客戶，說明辦理貸款及利息計算方式。二、巳○○、黃○○、玄○○、謝修銘、高嘉勵、陳永章，均自 94年9月間起，湯采樺則自94年10月起，均至95年1月間某日 止，共同基於常業重利之犯意聯絡，乘年籍不詳之成年人鄭 武雄、陳俊榮、廖本生、高麗珠、楊勳謀、陳炳宏、呂文豐 、曾美育、周家億、辛○○、鄭國正、地○○、江百川、黃 惠珍、午○○、戌○○、宙○○、蕭羽瑄（原名蕭莉雯）等 不特定人，急迫亟需用款之際，貸予款項，以每1萬元借款1 天，收取利息35元至200元，每次借款期間原則為10天，利



息預扣，換算年利率約為與原本顯不相當之128. 20％至744 .90 ％之重利，並以之為常業。巳○○、黃○○、謝修銘、 高嘉勵、陳永章、湯采樺則自95年1月間某日之翌日，玄○ ○退股後起，至95年6月30日止，仍承前常業重利之共同犯 意聯絡，另再乘宙○○、蕭羽瑄、卯○○等不特定人，急迫 亟需用款之際，貸予款項，以每1萬元借款1天，收取利息65 元至400元，每次借款期間原則為10天，利息預扣，換算年 利率約為與原本顯不相當之192.11％至2433.33％重利，並 繼續以之常業。
三、巳○○、黃○○、謝修銘、高嘉勵、陳永章、湯采樺，均自 95年7月1日起，湯采樺至96年3月止、蔡金童自95年10月至 96年6月止、張寧恩自96年4月至96年7月止、丙○○自96年4 月12日至96年9月13日為警查獲止，巳○○、黃○○、謝修 銘、高嘉勵、陳永章均至96年9月13日為警查獲止，共同基 於重利之犯意聯絡，除巳○○、黃○○、謝修銘、高嘉勵、 陳永章外，其餘人等分別於其等在萬士達公司任職期間，乘 附表一所示之人急迫亟需用款之際，貸予款項，獲取與原本 顯不相當之重利（借款時間、借款人、借款方式詳附表一） 。
四、巳○○為公務員，為協助萬士達公司順利向借款人追討欠款 ，竟另行起意，基於洩露中華民國國防以外應秘密之消息之 犯意，依黃○○所提供之未還款借款人有關之名單，自95年 3月16日起至96年9月11日止，接續以警務電腦連結「內政部 戶役政資料電子閘門系統」，查詢與萬士達公司借款人有關 之蔡宏賢、蕭莉雯、卯○○、徐啟倫、李銘琦、戊○○、乙 ○○、李沂臻、Ａ○○、丑○○、辛○○、地○○、庚○○ 、彭文義、戌○○、酉○○、午○○、壬○○、寅○○、辰 ○○、甲○○等人之相關戶籍資料，供萬士達公司循線向借 款人追討欠款。
五、嗣因民眾檢舉，經警於96年9月13日至萬士達公司、巳○○ 、黃○○住處搜索，扣得附表二所示物品，而悉上情 。六、案經法務部調查局北部地區機動工作組報請臺灣板橋地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告巳○○於原審就證人即共同被告黃○○於調查、偵訊時 之證述、被告玄○○於原審就證人即共同被告巳○○、黃○ ○於調查局、偵訊時之證述，均認屬未經交互詰問之審判外 陳述，無證據能力。惟查：證人巳○○、黃○○於偵查中以 被告身分於檢察官前所為供述，本毋庸具結，或其於偵查中



以證人身分所為證述，雖未經交互詰問，惟核無顯不可信之 情況，且於原審審理時業以證人身分作證，證人黃○○接受 被告巳○○、玄○○及其辯護人之交互詰問、證人巳○○接 受被告玄○○及其辯護人之交互詰問，依最高法院所著96年 度台上字第3527號判決意旨所示，對被告之對質詰問權及真 實發現等在憲法上之基本訴訟權均已保障，可認依刑事訴訟 法第159條之1第1項規定，證人黃○○於偵查中之供述或證 述，對被告巳○○、玄○○，證人巳○○於偵查中之供述或 證述，對被告玄○○，均有證據能力。至證人巳○○、黃○ ○之調查局證述，核與渠等於偵查時所供、證大致相同，惟 細節部分稍有不同，可認渠等係於調查時有詳細陳述之時間 ，其陳述自具有較可信之特別情況，且為證明被告巳○○、 玄○○犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規 定，有證據能力。
二、按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑 機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影，經依刑事訴訟 法第156條之1第2項規定之調查程序後，固有證據能力。至 通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監 聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀 錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述， 為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規 定者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之人於審判外之 書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得 認其審判外之書面陳述有證據能力（最高法院著有97年度台 上字第4922號、98年台上字第1971號判決意旨可參）。查卷 附通訊監察係依臺灣板橋地方法院檢察署95年6月7日、7 月 5日、8月2日、8月30日、8月30日、9月28日、10月26日、11 月23日、12月19日、96年1月18日、2月15日、3月15日、4月 11日、5月9日、6月7日、7月5日、8月2日、8月29日，95 年 板檢榮明監128號、板檢榮明監續字第156號、184號、202號 、203號、246號、296號、343號、403號、96年板檢榮明監 續39號、100號、145號、184號、242號、306號、361號、41 1號、455號通訊監察書而執行，執行期間自95年6月9日上午 10時起，至96年9月30日上午10時止，有上開通訊監察書影 本附卷可稽（見調查局卷第66-94頁），核均經合法之通訊 監察，且為被告及檢、辯所不爭執，查無其他不宜作為證據 之情事。且經被告確認無訛，自有證據能力。
三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人



於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述 （包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於原審及本院 審理中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯 論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之 作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第 159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。 至證明被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得 之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告巳○○、黃○○就事實欄所載常業重利、重利之犯 行自始坦承不諱。被告玄○○固坦承，有投資萬士達公司， 惟否認有常業重利犯行，辯稱：我是經被告巳○○介紹，才 知道萬士達公司，被告巳○○跟我說萬士達公司是作租賃的 ，欠缺資金，介紹我投資，我覺得有利可圖，所以才在94年 9月投資，被告巳○○也有向我先後借了550萬元投資萬士達 公司，公司是被告黃○○在經營，我不知道萬士達公司有做 重利的犯罪行為，我一直以為萬士達公司是合法的租賃公司 ，後來到了94年12月時，我覺得萬士達公司的經營理念與我 不合，就說要退股，被告黃○○就結算我的獲利，包含我的 投資款都還給我；被告巳○○向我借的550萬元也有還我， 借款期間，被告巳○○也都有付利息給我，沒有從事重利行 為云云。被告丙○○固坦承有在萬士達公司任職，惟辯稱： 我到萬士達公司工作時，老闆即被告黃○○跟我說萬士達公 司就像中租迪和一樣是做租賃的，利息也和中租迪和一樣， 比銀行高一些，我的工作只有負責打電話開發客戶，打電話 給一些中小企業說，如果有資金需求可以跟我們公司借錢， 我並沒有實際跟客戶談借款的事情，我不知道萬士達公司有 從事重利的犯罪行為云云。惟查：
㈠萬士達公司由被告黃○○負責經營、被告巳○○、玄○○為 股東，並雇用員工從事貸放款工作，業據被告黃○○、巳○ ○、玄○○坦承在卷，亦核與證人即同案被告謝修銘、高嘉 勵、蔡金童、湯采樺、張寧恩、陳永章等人於調查站證述之 情節相符。而迄95年1月玄○○退股前，被告黃○○所負責 經營之萬士達公司借款予鄭武雄、陳俊榮、廖本生、高麗珠



、楊勳謀、陳炳宏、呂文豐、曾美育、周家億、辛○○、鄭 國正、地○○、江百川、黃惠珍、午○○、戌○○、宙○○ 、蕭羽瑄（原名蕭莉雯）等人，除被告黃○○之供述外，尚 有黃○○所製作之94年9月至95年1月之營收紀錄及盈餘分配 表（以下簡稱盈餘分配表，見扣押物編號Ｃ004第1頁，如本 判決附件）在卷可稽，黃○○於調查時亦供稱：上表左下角 鄭武雄以下之人均是借款客戶（見96偵字第22994號卷第84 頁），且有證人午○○、酉○○（即戌○○之兄）、宙○○ 、蕭羽瑄（原名蕭莉雯）於本院審理時證述在卷（見本院98 年5月5日審判筆錄），而95年1月玄○○退股後，被告黃○ ○所負責經營之萬士達公司復再借款予證人宙○○、蕭羽瑄 、卯○○等人，亦據上開三人卯○○於本院審理時證述在卷 （見本院98年5月5日審判筆錄）。至被告黃○○、巳○○自 95年7月1日起至為警查獲時止之放款行為，亦據證人宇○○ 、賴秀華、未○○、天○○、黃詩婷、子○○、劉江宏等人 於調查站證述綦詳，且有證人江皇霖、莊阿祝（即貴祺公司 負責人申○○之母親），於本院審理時證述在卷（見本院98 年5月5日審判筆錄）。此外，並有並有附表二所示扣案文書 、帳冊可資佐證，顯見被告黃○○所負責之萬士達公司確有 從事貸放款，向借款人收取與原本顯不相當之利息。 ㈡而上開借款人均係因公司經營有資金周轉之需求，而銀行借 款不易，如所開支票屆期未能兌現，將影響公司信用，致公 司無法經營之急迫情形，始會向萬士達公司借款，支付與原 本顯不相當之重利等情，業據依證人即劉金鈴、張恆賓、賴 錦鈺（即賴秀華之母）、未○○、劉江宏、黃詩婷於調查局 時證明在卷（見96年度偵字第229 94 號卷第31頁背面、第 116頁背面、第128頁背面139頁背面、95年他字第1595號卷 第94-95頁），本院審理時，證人午○○亦證稱，還不出錢 來，就把店頂給他、證人宙○○、蕭羽瑄證稱，因公司投資 金額太大，一時借不到錢、證人酉○○證稱：借款是拿來應 急，因公司要跳票，有急迫情形、證人江皇霖證稱：公司需 要週轉，否則就會跳票、證人莊阿祝（即貴祺機械有限公司 實際負責人，為登記負責人申○○之母）、黃碧珠均證稱： 為了顧及票信，票子到期，所以借錢軋票、證人亥○○證稱 ：公司需要週轉等語（見本院98年5月5日審判筆錄）。是雖 其餘借款人或因年籍不詳無法傳喚或因經合法傳喚拘提而未 能到庭，惟依上開證人之證述及被告黃○○、丙○○所供， 該公司借款對象須為公司或經營者等語，可知向萬士達公司 借款之人非輕率無經驗，而係有急迫之需要，始會支付與原 本顯不相當之利息。




㈢被告玄○○雖坦承出資，惟否認有重利犯意，惟查：被告玄 ○○出資1300萬元，投資萬士達公司期間為94年9月至95年1 月，短短5個月內合計獲利408萬0964元，有黃○○制作之如 附件之盈餘分配表在卷可，依比例計算，一年當可獲利約 979萬元，相當於年息75％，豈是一般合法借款行業可比。 再被告黃○○於偵訊及原審審理時，就渠與被告玄○○、巳 ○○商量如何出資經營萬士達公司、如何分配盈餘等情均證 述綦詳，再參以被告玄○○所投資之金額為1300萬元，為萬 士達最大之股東，並自承借款550萬元予被告巳○○，使巳 ○○亦成為該公司第二大股東等情，為被告玄○○所是認， 則實際上玄○○投入萬士達公司之資金為1850萬元，應屬鉅 資，為該公司主要資金之提供者，衡情縱將公司交予黃○○ 經營，就該公司之營運情況、經營何種業務不可能毫不關心 ，一無所悉，顯見被告玄○○於出資時即悉萬士達公司將從 事重利之放款行為。所辯不知該公司經營重利放款業務，實 與常情相違，尚難採信。
㈣被告王秋楸閔雖辯稱，伊工作只有負責打電話開發客戶，不 知萬士達公司有從事重利的犯罪行為云云，於本院審理時辯 稱：被告黃○○稱公司是合法經營云云惟查：被告丙○○於 調查局訊問、偵查時已供稱：我是96年4月12日進入萬士達 公司，被告黃○○告訴我，在電話約訪客戶時，告訴客戶， 公司的借款期間三個月，利率為月息6-12％，但實際上他們 與客戶洽談的利率我不清楚等語（見95年度他字第1595號卷 第106、125頁）。按月息6-12％，換算成年息為72-144％， 均遠逾民法規定之20％，即借100萬元，一年僅利即應償還 72 萬元至144萬元，被告為67年9月18日生、高職畢業，曾 在保齡球館、房仲業及服飾商店工作，於96年4月12日進入 萬士達公司任職等情，業據其供明在卷（見同上偵查卷第 105頁）。顯見被告進入萬士達公司工作時已年滿28歲，為 有工作經驗、智識正常之成年人，豈有不知月息6-12％為重 利之理。再雖證人即共犯黃○○於原審審理時證稱，未告知 被告丙○○，萬士達公司從事重利行為，他們電話開發人員 的辦公室與他人分開云云。然被告丙○○既在該公司擔任電 話開發客戶工作，縱不知業務人員實際洽談之利息為何，惟 在電話中亦應簡略介紹放款期間及利息之大概標準，若客戶 有進一步瞭解詳情之必要，始由公司內之業務人員與之洽談 ，始與常情相符，應以被告丙○○上開於調查局、偵查中之 自白與常情相符，而可採信，再被告丙○○雖擔任電話開發 客戶工作，縱辦公室與他人相隔，惟均係公司員工，豈有不 相往來之理，是證人黃○○所證，被告丙○○之辦公室與他



人相隔，亦不足為被告丙○○有利之認定。
㈤另按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年 上字第3110號判例要旨參照）。本件被告黃○○、巳○○、 玄○○（自94年9月至95年1月）共同出資設立萬士達公司， 由黃○○、謝修銘主導借款額度及利息，高嘉勵、蔡金童（ 95年10月至96年6月）負責客戶資料及記帳業務，陳永章、 湯采樺（94年10月至95年3月）、張寧恩（96年4月至96年7 月）負責接洽客戶及收取現金利息、丙○○（96年4月12日 至96年9月13日）則負責以電話開發客戶，說明貸款及利息 計算方式。渠等於萬士達公司任職期間，共同經營貸放款， 而有重利行為，自屬相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的，即應對於全部所發生之結果，共同負責，均為共同正犯 。
㈥綜上所述，被告黃○○、巳○○、玄○○、丙○○之重利犯 行事證明確，洵堪認定。
二、就被告巳○○洩露國防以外秘密罪部分：被告巳○○就其前 揭以警務電腦連結「內政部戶役政資料電子閘門系統」協助 查詢萬士達公司借款人年籍資料，並洩露予同案被告黃○○ 之事實均自白不諱，核與證人即同案被告黃○○於原審審理 中證稱：客戶跟萬士達公司借錢沒有還，我會有資料，後來 我要去做法律程序時，我有請被告巳○○幫我再確認一次， 請他去查這些名字和住址是否相符；我跟被告巳○○說這些 客戶有些是惡意倒債，有些做債權協議後避不見面，所以我 提供姓名、身分證字號、住址給被告巳○○，請他幫我確認 ，以便我寄存證信函，被告巳○○有把他確認之後的資料交 給我，就是公訴人提示的這份95年度他字第1595號卷第264 頁反面之資料等語（見原審卷二第36-37頁）。此外，並有 前開手寫資料1份及臺北縣政府警察局96年11月1日北縣警刑 大字第0960135144號函暨所附資訊系統查詢資料紀錄明細各 1份在卷可按（見95年度他字第159 5號卷第264頁反面、96 年度偵字第22994號卷第199- 228頁）。綜上，被告巳○○ 此部分犯罪自白應與事實相符，事證明確，堪予認定。三、刑法業於94年2月2日修正公布，且於被告行為後，即自95年 7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律 ，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之 法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行 為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新 舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1



項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較 時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連 續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原 因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結 果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議 決議參照）。經查：
㈠刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各 罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款 規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之 折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀 元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：「 罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」；經比較修正前 、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額 ，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利 於被告。
㈡刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，惟參照修正理由 之說明，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行 等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯 。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之 共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬 犯罪後法律有變更，應為新舊法比較適用，比較新舊法結果 ，應以修正後之刑法第28條規定，較有利於被告。 ㈢95年7月1日修正施行之刑法，已刪除第345條常業重利罪之 規定，被告行為時之常業重利罪，其法定本刑為5年以下有 期徒刑，得併科3萬元（依罰金罰鍰提高標準第1條前段提高 10倍後）以下罰金，刑法修正後，因常業犯已經刪除，而本 件依卷附證據顯示，被告於修法前至少對10人以上犯重利罪 ，依新法規定，應將所犯10餘次重利罪分論併罰，合併計算 其法定最高本刑顯較原常業犯之法定刑為重，依刑法第2條 第1項之規定比較結果，應適用修正前刑法第345條，論以常 業重利罪，對被告較為有利。
㈣本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性 原則，關於被告所犯刑法之罪，新修正之刑法並未較有利於 被告，爰一體適用修正前之刑法。再按修正前刑法第51條規 定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執 行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑 中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得 逾20年。」惟95年7月1日修正公布施行之刑法第51條第5款 則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上， 各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結



果，修正後刑法並非較有利於行為人，應依修正前刑法第51 條第5款規定，定應執行刑。
四、按刑法上所謂常業犯　指犯反覆種類行為為目的之社會活動 之職業性犯罪而言，至犯罪所得之多寡或盈虧、經營時日之 長短，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，均非所問，縱令兼 有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。且刑法上之常業 犯，只須有賴某種犯罪為生活，而有事實上之表現為已足， 不以犯罪時間之長短為標準，亦不以專賴該犯罪為唯一生活 依憑之必要，最高法院85年台上字第510號判例、88年台上 字第2916號判決意旨可資參照。查被告黃○○、巳○○、玄 ○○集資成立萬士達公司，出資額由1300萬元至400萬元不 等，議定由被告黃○○擔任該公司之實際負責人，並召募員 工從事重利放款，吸引不特定人借款，收取與原本顯不相當 之重利，三人再依出資額比例分配盈餘，顯見被告黃○○、 巳○○（二人均至95年6月30日止）、玄○○（至95年1月退 股日止），有以此重利所得供其生活之資，恃以維生，並以 之為常業甚明。核被告黃○○、巳○○（二人均至95年6月 30 日止）、玄○○（至95年1月退股日止）所為，均係犯修 正前刑法第345條之常業重利罪，伊等此部分行為與謝修銘 、高嘉勵、陳永章、湯采樺（94年10月至96年3月止）間， 有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告巳○○、黃○○ 自95年7月1日起至96年9月13日止，所為如附表一所示重利 犯行，被告丙○○所為，如附表一編號三（96年4月12日起 之部分）、五至十三所示重利犯行，均犯刑法第344條之重 利罪，被告三人此部分重利犯行，與謝修銘、高嘉勵、陳永 章、湯采樺（94年10月至96年3月）、蔡金童（95年10月至 96年6月止）、張寧恩（96年4月至96年7月止）間，有犯意 聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告三人就附表一所示之被 害人於密集之時間內各為多次重利行為，持續侵害同一人之 同種財產法益，應僅各論以一罪。被告巳○○查詢借款人戶 籍資料予黃○○使用，所為係犯刑法第132條第1項之洩露國 防以外秘密罪，其自95年3月間起至96年9之間止，接續多次 為上開洩密行為，持續侵害一國家法益，應僅論以一罪。查 被告巳○○雖自95年1月間起，與被告黃○○共同經營萬士 達公司，惟待借款人未能清償時，始依黃○○提供之借款人 資料，查詢該人之戶籍資料，顯非為常業重利行為時即有洩 露秘密之故意，亦非有尚常業重利行為即必有洩露秘密犯行 ，顯見二罪間並無修法前之牽連關係，應係另行起意而為， 應各別論罪。是被告巳○○犯有洩露秘密罪、常業重利罪、 13次重利罪，黃○○犯有常業重利罪、13次重利罪、被告丙



○○犯有10次重利罪，每罪均犯意各別，應分論併罰。五、撤銷改判部分：
㈠原審不察，就被告玄○○、巳○○、黃○○所犯常業重利罪 、丙○○所犯重利罪，以犯罪不能證明，而為無罪之諭知， 尚有未洽，檢察官此部分上訴為有理由，應由本院就上開部 分予以撤銷改判。
㈡原審就被告巳○○、黃○○所犯刑法第344條重利罪部分據 以論罪科刑，固非無見，惟按集合犯係指立法者所制定之犯 罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之 犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋 為集合犯，而論以一罪。又刑法於94年2月2日修正公布，刪 除連續犯及含連續性質之常業犯等相關規定，自95年7月1日 施行。再依刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一 罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌 ，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續 犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續 犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本 來就應賦予複數法律效果之原貌。是以對於集合犯，必須從 嚴解釋，以符合立法本旨（最高法院97年度台上字第3579號 判決參照）。則集合犯固因其行為特質而評價為包括一罪， 然並非所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從 行為人主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時空上具有密 切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始 足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。重利罪係乘他 人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品，而取得與原 本顯不相當之重利，其犯罪構成要件中，實無從認定立法者 本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之 集合犯行，非屬「集合犯」。而新修正之刑法既已廢除常業 重利罪，被告雖有經營萬士達公司從事貸放款行為，亦難認 被告於修法後所為之重利行為有集合犯之本質，且被告所為 於修法前尚有常業重利罪可罰，修法後廢除常業犯及連續犯 之規定後，所為多次重利行為若以集合犯論之，僅能論以一 重利罪，豈非與廢除常業犯及連續犯之修法意旨有悖。是原 審認被告巳○○、黃○○修法後所為重利行為為集合犯，尚 有誤解。再原審就扣案如附表二所示物品隻字未提，未審酌 是否有沒收之必要，顯有疏漏，被告巳○○、黃○○上訴認 原審此部分量刑過重，雖無理由，惟原判決既有上開可議之 處，仍應由本院將此部分撤銷改判。
㈢按貪污治罪條例第6條第1 項第5 款圖利罪要件，係以行為 人之行為與其所圖之利益有對價關係，始足當之，且以有自



己或其他私人確實獲得不法利益之結果為構成要件之結果犯 ，查被告巳○○有實際出資，與被告黃○○、玄○○共同經 營萬士達公司（詳後述），亦有洩露國防以外秘密之行為， 惟被告巳○○所獲利益，係其投資所得，並非收受黃○○、 玄○○所交付之不正利益，亦與其洩漏國防以外秘密之行為 間並無對價關係，核與貪污治罪條例第6條第1項第5款圖利 罪構成要件尚屬有間。原審既認被告巳○○有實際出資為重 利行為，依上開說明，自不成立貪污治罪條例第6條第1項第 5款之圖利罪，被告巳○○就此部分上訴為有理由。本院應 就此部分予以撤銷改判。查此部分檢察官原起訴被告巳○○ 收受黃○○、玄○○交付之萬士達公司經營所得報酬之行為 ，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受不正 利益罪、常業重利罪、重利罪，經原審變更起訴法條為同條 例第6條第1項第5款圖利罪，並論以重利罪，惟被告巳○○ 既係出資參與萬士達公司之經營而獲利，原起訴之同一行為 自難為二種法律評價，就起訴書所指，被告涉犯貪污治罪條 例第4條第1項第5款之違背職務收受不正利益罪，應不另為 無罪之諭知（理由詳後述）。
六、不另為無罪之諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告巳○○基於違背職務藉以取得不正利益 之犯意，於94年間，明知萬士達公司係從事重利放貸業務， 不僅消極不作為不予舉發，反而積極配合洩漏警政署掃蕩地 下錢莊專案日期等其職務上應守之機密資訊予萬士達公司， 使萬士達公司得以免遭查緝；藉以與Ｂ○○及玄○○協議， 以未實際出資之「插乾股」方式，包庇萬士達公司從事重利 放貸行為，藉此獲取不正利益達450萬5,016元。且於96年間 萬士達公司電腦遭竊後，又提供尚含有刑事案件筆錄、警務 文書等國防以外應秘密之文書資料之筆記型電腦，供萬士達 公司使用。因認被告所為涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5 款之違背職務收受不正利益罪、刑法第132條第1項之洩漏國 防以外秘密罪。
㈡公訴意旨認被告巳○○所為涉犯上開罪嫌，無非以被告巳○ ○之供述、證人黃○○、玄○○、謝修銘、高嘉勵、陳永章 、蔡金童、丙○○、蔡美雲之證述、扣案如附表二所示物品 、通訊監察譯文、聯邦商業銀行中港簡易型分行提供前揭萬 士達公司匯款予陳錦秀及黃美珠相關轉帳傳票資料、上開陳 錦秀荷蘭商業銀行松山分行帳戶交易明細資料為主要論據。 檢察官上訴再以：證人黃○○於調查局訊問、偵查時所為供 證，均稱資金為玄○○所出，不知巳○○出資情形，但絕對 沒有達900萬元，伊未自巳○○處取得資金云云，證人玄○



○於偵查時證稱；巳○○出資800萬元其中之500萬元，均由 渠匯給黃○○，利息2分云云，與巳○○所供，伊先投資300 萬元，另外跟玄○○借500萬元，300萬元的其中200萬元是 伊向二姊黃美珠所借，當時黃美珠給伊現金，伊再交給被告 黃○○云云。三人所供就借款金額、出資情形、利息多寡及 繳息方式均不相符，未能證明被告巳○○有實際出資。且證 人玄○○退股後，除玄○○應收回之退股金及應得之盈餘， 均由萬士達公司之帳戶轉入玄○○配偶蔡美雲之聯邦銀行帳 戶，惟另匯入該帳戶之50萬元無從證明係自萬士達公司匯入 ，用以清償被告積欠玄○○之50萬元。且扣押之盈餘分配表 所載「900+ 323.5016=1223.5016-84=1139.5016」，其中84 若果係被告巳○○應支付予玄○○之利息，卻未列入玄○○ 盈餘分配額內，顯見係被告巳○○平日之預支云云。原審就 此部份亦有認定事實錯誤之違誤。
㈢按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 。」、「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據 ，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」， 刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項定有明文。次按「 刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告 確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯