臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第164號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現於臺灣臺北看守所羈押中）
選任辯護人 王淑琍律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院九十七年度訴字第一七五三號，中華民國九十七年十二月
十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十七
年度偵字第一六八五八、一七四八三號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品未遂及定執行刑部分撤銷。甲○○販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年；扣案如附表二編號一之毒品柒顆（驗前總毛重壹點柒伍公克、驗餘總重壹點柒壹公克）沒收銷毀，扣案如附表二編號二之毒品肆包（驗前總重參點壹參柒公克、驗餘總重參點壹參壹公克）、門號Ｚ000000000號易利信牌行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）均沒收。其他上訴駁回。
前開撤銷改判部分及駁回上訴部分（原判決販賣第三級毒品有罪部分），應執行有期徒刑拾捌年；扣案如附表二編號一之毒品柒顆（驗前總毛重壹點柒伍公克、驗餘總重壹點柒壹公克）沒收銷燬；扣案如附表二編號二之毒品肆包（驗前總重參點壹參柒公克、驗餘總重參點壹參壹公克）、門號Ｚ000000000號易利信牌行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）均沒收；因犯罪所得之財物新臺幣壹仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命、ＭＤＭＡ與愷他命，分別係毒品 危害防制條例第二條第二項第二款（甲基安非他命）及同條 款附表編號第八十三號（ＭＤＭＡ）列為第二級毒品、第三 款附表編號第十九號（愷他命）列為第三級毒品管理，不得 販賣。詎竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意， 以其所有0000000000號行動電話作為聯絡工具， 分別於附表一所示之九十七年六月十九日晚上、七月二十日 晚上、七月二十二日凌晨，在臺北市○○○路與錦州街口之 「麥當勞速食店」，以每次每包新臺幣（下同）四百元之代 價，販賣第三級毒品愷他命各一包予乙○○，共計販賣所得 一千二百元。其交易時，每次均由乙○○以其所有之000 0000000號行動電話，先撥打甲○○之上開行動電話
門號，甲○○因知悉乙○○要購買毒品，但因有時手邊沒有 毒品或無法立即與乙○○見面，尚須經雙方多次確認交貨時 間，確認後甲○○即於約定時間前往上址「麥當勞速食店」 ，由乙○○交付價金，甲○○則交付第三級毒品愷他命，並 賺取差價利益。嗣乙○○因於九十七年七月二十五日十三時 四十分許，在網際網路上販賣第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級 毒品愷他命為警查獲（乙○○所犯意圖販賣而持有第三級毒 品犯行，另經檢察官起訴），而供出其第三級毒品係向甲○ ○所購得，乃在警方授意之下，向甲○○購買第二級、第三 級毒品。乙○○旋於九十七年八月一日二十時四十五分二十 五秒、二十一時四十分三十一秒、二十一時五十三分二秒、 二十一時五十四分二十秒、二十二時八分四秒，接續以其所 有之0000000000號行動電話，撥打甲○○上開門 號之行動電話，佯稱欲購買第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒 品愷他命。甲○○本即有販賣第二級、第三級毒品營利之犯 意，接獲上開電話，即基於販賣上開毒品營利之犯意，同意 出賣第二級毒品ＭＤＭＡ六顆、第三級毒品愷他命二包，並 談妥價錢共二千八百元後，相約在上開「麥當勞速食店」交 易。經警於九十七年八月一日二十二時五十分許，在臺北市 ○○○路四一四號樓梯間，以現行犯逮捕甲○○，致未完成 交易而未遂，並得甲○○之同意，在其身上扣得如附表二編 號一所示供販賣所用之第二級毒品甲基安非他命七顆（製成 ＭＤＭＡ顆狀，實則內含第二級毒品甲基安非他命、第三級 毒品硝甲西泮，驗前總毛重一．七五公克，經取樣０．０四 公克檢驗用罄，餘總重一．七一公克，下稱仿ＭＤＭＡ顆狀 物），附表二編號二之第三級毒品愷他命四包（驗前總毛重 三．一三七公克，經取樣０．００六公克檢驗用罄，餘總毛 重三．一三一公克），及甲○○所有供聯繫販賣毒品所用之 0000000000號易利信牌行動電話一具（含ＳＩＭ 卡一枚）。另得甲○○之同意，在其臺北市○○○路居處搜 索查獲與本案無涉之毒品吸食器一組、分裝袋六個。二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、被告甲○○主張其係受陷害教唆，故本件之逮捕、搜索查扣 之毒品，均係違法取得，無證據能力云云。惟本件查獲過程 ，係經警方「誘捕偵查」而非「陷害教唆」，且被告甲○○ 為販賣毒品之現行犯，警方對被告所為之逮捕、搜索及扣押 程序，並無違法：
（一）按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之 一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵 查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機 會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思， 純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意， 待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而 言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已 犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲 悉後為取得證據，僅係提供機會以設計引誘之方式，佯與 之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為 之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚 偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料， 係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪 故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪 之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手 段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪 之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違 反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於 「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵 查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障， 且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐 集之證據資料，非無證據能力（最高法院九十七年度台上 字第五六六七號判決意旨參照）。
（二）本件被告於九十七年八月一日二十二時五十分為警查獲之 前，已與證人乙○○有多次交易毒品之紀錄，業經證人乙 ○○於偵查、原審法院審理時證述綦詳（詳如後述）；且 證人乙○○於當日電話中打電話給被告時，先問被告「上 面」有沒有？被告先說還要再調調看，又問「上面」要多 少，證人乙○○答要六件，被告繼而問「下面」要多少， 證人乙○○答要二包後，就約在林森北路的麥當勞見面， 並無拒絕之表示，證人乙○○向被告殺價時，被告說他已 經賺得很少了等節，亦經證人乙○○於原審法院審理時證 述明確（見原審卷第一０一頁反面、第一０五頁反面）， 顯見被告早有販賣毒品營利之意，並非經證人乙○○造意 ；況若非先前其二人間確有多次毒品之交易，被告又焉會 如此信任乙○○，於接獲乙○○之電話後即攜帶毒品前往 ，是被告自始即有販賣毒品之故意，並非因警方安排交易 機會，始形成販賣毒品之犯意甚明。從而本件應屬合法之 「誘捕偵查」，而非「陷害教唆」。
（三）又按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；因持有兇器、贓物
或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為 犯罪人者，以現行犯論；檢察官、檢察事務官、司法警察 官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時 ，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所 使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第八 十八條第一項、第三項及同法第一百三十條分別定有明文 。本件被告在為警查獲之前，已有販賣毒品營利之犯意， 而乙○○因向警方供出毒品來源並同意配合警方查緝，經 警授意其撥打被告之行動電話，以佯稱欲購買毒品而約至 「麥當勞速食店」交付毒品，被告既依約前往，足認警方 有客觀事實懷疑被告為持有毒品之現行犯，警方上開逮捕 程序應屬合法，且其扣押被告交出如附表二所示之毒品， 因屬合法逮捕被告後，為避免證據湮滅所為之附帶搜索及 附帶扣押，乃法律授權之無令狀搜索及扣押，警方上開搜 索及扣押程序自屬合法，其所扣得如附表二所示之第二、 三級毒品，有證據能力。
二、證人乙○○於警詢中之陳述無證據能力：
按刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為 證據。」係酌採英美法之傳聞法則，但於第一百五十九條之 一至第一百五十九條之五增設例外規定，以應實務需要，俾 符實體真實發現之訴訟目的。本件證人乙○○於警詢時製作 之警詢筆錄，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依上開 規定，原則上不得作為證據，且查無同法第一百五十九條之 三所規定之例外情形。是證人乙○○於警詢中之陳述，不具 證據能力。
三、證人乙○○於偵查中之證述有證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第 二項定有明文。本件證人乙○○於檢察官偵查中以證人身份 向檢察官具結所為之證述，未曾提及檢察官在偵查時有不法 取供之情形，亦無顯不可信之情況，依上說明，證人乙○○ 於偵查中之證言自具有證據能力。
貳、實體方面：
甲、有罪部分：
一、訊據被告甲○○固坦承於附表一編號一、二之九十七年六月 十九日、九十七年七月二十日，持用行動電話門號0000 000000號與乙○○聯繫後，在臺北市○○○路與錦州 街口之「麥當勞速食店」，將價值約四百元之第三級毒品愷 他命交付與乙○○；復於九十七年八月一日十九時許，經乙
○○以上開行動電話聯繫後，同意交付第二級毒品ＭＤＭＡ 六顆、第三級毒品愷他命二包，嗣於同日二十二時五十分許 ，為警在臺北市○○○路四一四號旁樓梯間查獲，並扣得如 附表二所示之仿ＭＤＭＡ顆狀物七顆（實內含第二、三級毒 品甲基安非他命、硝甲西泮成分）、第三級毒品愷他命四包 等事實不諱，但矢口否認被訴販賣毒品之犯行，辯稱：是乙 ○○打電話請我幫忙代購，我再去酒店裡找「小陳」或「小 六」這些藥頭購買，我未從中抽取佣金獲利、且附表一編號 三之九十七年七月二十二日，乙○○雖有打電話給我，但依 照我們的聯絡方式，我會跟他說等我五分鐘問問看有沒有貨 ，我再回電話給他，但通聯記錄中我沒有回撥電話給他，故 當日應無交易；而乙○○於九十七年八月一日撥打電話請我 調貨，是警方陷害教唆，當日除為警查獲之少量毒品及分裝 袋、吸食器外，並未發現現金、帳冊、磅秤及分裝工具等毒 販常見之犯罪工具，不能證明有營利意圖云云。二、經查：
（一）證人乙○○於偵查及原審法院審理時，均結證稱：以其所 有之0000000000號行動電話，於九十七年六月 十九日、九十七年七月二十日、九十七年七月二十二日晚 間，撥打被告所有之行動電話門號0000000000 號與被告聯繫後，向被告表示購買四百元之第三級毒品愷 他命一包，並約定在臺北市○○○路與錦州街口之麥當勞 速食店會面交付。嗣於九十七年八月一日乙○○因配合警 方偵查行動，以其所有之0000000000號行動電 話與被告上開行動電話聯絡，佯稱要購買第二級毒品ＭＤ ＭＡ六顆、第三級毒品愷他命二包，並談妥價格為二千八 百元、約定在上開麥當勞速食店交易，被告隨即在臺北市 ○○○路四一四號樓梯間為警查獲，並在被告身上查扣第 二級毒品ＭＤＭＡ七顆、第三級毒品愷他命四包等語綦詳 （見九十七年度偵字第一六八五八號卷第五十三頁、第五 十六頁、第五十七頁，原審卷第九十九至一０四頁反面） ，核與被告在偵查、原審法院羈押訊問及準備程序時，所 供稱：有幫乙○○拿四次愷他命、也有收錢，九十七年八 月一日是乙○○打電話叫我幫他買ＭＤＭＡ及愷他命，才 向「小陳」買了ＭＤＭＡ七顆、愷他命四包等語相符（見 九十七年度偵字第一六八五八號卷第四十一頁，原審卷第 七、八、八十二、八十三頁）。且被告與乙○○分別於九 十七年六月十九日二十三時十三分四十四秒、二十三時二 十一分三十八秒、二十三時三十二分二十三秒、二十三時 三十六分四十九秒、二十三時四十一分二十七秒、二十三
時四十三分十五秒、二十三時四十三分五十八秒、九十七 年七月二十日十六時五十九分三秒、十七時三分三十七秒 、十七時十一分三十二秒、十七時二十四分四秒、十七時 三十三分四十六秒、十七時三十八分五十七秒、九十七年 七月二十二日零時四十六分四十秒、零時五十七分二十四 秒、一時一分十七秒、一時五分十七秒、九十七年八月一 日二十時四十五分二十五秒、二十一時四十分三十一秒、 二十一時五十三分二秒、二十一時五十四分二十秒、二十 二時八分四秒，以乙○○所有之0000000000號 、0000000000號行動電話，與被告所有之00 00000000號行動電話聯繫，亦有通聯紀錄在卷可 查（見原審卷第四十一、四十三、五十八、一一九頁）， 復有警方於九十七年八月一日在被告身上查扣如附表二所 示之仿ＭＤＭＡ顆狀毒品七顆、第三級毒品愷他命四包、 手機一支可佐。上開附表二所示扣得之毒品經送請臺北市 政府警察局、行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，附 表二編號一部分呈第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品 硝甲西泮反應（驗前總毛重一．七五公克、驗餘總毛重一 ．七一公克），附表二編號二部分呈第三級毒品Ketamine 成分（驗前總毛重三．一三七公克、驗餘總毛重三．一三 一公克），此有臺北市政府警察局九十七年八月十一日北 市鑑毒字第二一０號鑑驗通知書、行政院衛生署管制藥品 管理局管檢字第０九七０００七七七一號函各一份存卷可 參（見九十七年度偵字第一六八五八號卷第七十四、八十 一頁）。足證證人乙○○於偵查及原審法院審理時之證述 應與事實相符，堪以採信。
（二）被告雖辯稱：是幫乙○○代買毒品，並未從中賺取差價云 云。惟證人乙○○於原審法院審理時證稱：我在電話中問 被告「下面」時，被告有時候會說有，有時候會說沒有， 要去調貨，在電話中就已經說好數量及價格，有時候被告 會說到的時候再說，如果是向被告連「上面」一起買時， 被告會算我便宜，就是四百五十元賣我四百元，都是一手 交錢一手交貨，有一、二次我跟被告殺價時，被告說他已 經賺得很少了等語明確（見原審卷第一００頁反面、第一 ０三頁反面、第一０四頁、第一０四頁反面）。故自證人 乙○○證述情節觀之，被告可自行決定毒品之買賣價格， 倘被告僅止於居中調貨，未從中牟利，則被告又有何議價 之權限？如證人乙○○要求被告代為購買毒品，被告為免 證人乙○○講價造成虧損，或因出面購買毒品被警方查獲 而遭刑事訴追，大可直接將「小陳」「小六」等藥頭介紹
予證人乙○○，由證人乙○○自行向「小陳」「小六」購 買毒品即可，被告何須多次親自出面向藥頭購買毒品，再 轉交予被告？但被告竟一再向其所稱之「小陳」「小六」 洽購毒品再轉交證人乙○○，若被告所辯非虛，其行為實 令人費解。再參以近年來因毒品氾濫嚴重，治安機關對於 查緝非法販賣及吸用毒品等工作，無不嚴加執行，各傳播 媒體對政府大力掃除毒品之決心亦再三報導，且販賣ＭＤ ＭＡ（或安非他命）、愷他命之法定本刑為無期徒刑或七 年以上有期徒刑、五年以上有期徒刑之罪，刑度可謂甚重 等情，為被告所明瞭，若其間無利可圖，衡情尚難想像被 告會甘冒被查獲移送法辦，負擔重罪刑責之危險，而無代 價為他人調取毒品。再者，證人乙○○供出購買毒品來源 ，固可於其自身涉犯販賣毒品案件中依毒品危害防制條例 第十七條獲得減刑，然本條並未規定所供出毒品來源限於 販賣而不及於轉讓，而被告與證人乙○○平常沒有交往， 只有需要毒品時，才會與被告聯絡，此經證人乙○○於原 審法院審理時證述明確（見原審卷第一０三頁），衡情應 無仇隙存在，倘被告未曾向乙○○表示「已經賺得很少」 ，或經乙○○討價還價而降價賣給乙○○，證人乙○○當 無任意捏造事實之理。據此，被告所辯代為居中調貨云云 ，顯不足採，堪認被告係基於販賣以營利之意圖，而欲販 賣交付。是證人乙○○於偵查中及原審法院審理時，證述 以其行動電話撥打被告行動電話，而多次向被告購買毒品 ，經常約定之地點在臺北市○○○路與錦州街口「麥當勞 速食店」等情，信而有徵。至被告為警查獲當時雖未同時 查獲電子磅秤及分裝袋，惟被告當日係接獲證人乙○○之 電話後，才向上游販入毒品，此經本院論述如前，其向上 游購買之毒品顯已分裝完妥，是縱未在被告身上扣得磅秤 或分裝袋，亦不足為被告有利之認定，被告所辯顯屬卸責 之詞，不足採信。
（三）被告另辯稱：附表一編號三所指九十七年七月二十二日該 次，沒有交貨給乙○○，因為該日之通聯記錄中完全沒有 回電話，依照我們的聯絡方式，不可能只打一通電話我就 有辦法幫他購買云云。惟證人乙○○於九十七年七月二十 二日先後於零時四十六分四十秒、零時五十七分二十四秒 、一時一分十七秒、一時五分十七秒，共撥打四次行動電 話與被告聯繫，通話時間分別為三十三秒、四十三秒、四 十一秒、二十六秒，有上開通聯紀錄一份在卷可憑（見本 院卷第四十三頁），且其最後一通之基地台位置即在「錦 州街十號六樓屋頂」。且乙○○前曾於九十七年六月十九
日以電話與被告聯繫購買毒品，已如前述，足認被告瞭解 證人乙○○撥打電話之目的係欲購買毒品，而只需講明購 買數量、價格及交易地點，依其交易之前例及默契，乙○ ○自無須多費唇舌拜託被告賣予毒品，亦無庸特別由被告 回撥乙○○之電話確認，被告此部分販賣第三級毒品愷他 命之犯行，亦可認定。
（四）至於證人乙○○雖於警詢中雖證稱：其於九十七年七月二 十五日十三時四十分查獲之毒品，是於前一日即九十七年 七月二十四日二十一時許向被告甲○○購買等語（此證詞 雖無證據能力，但可為彈劾證據）。於偵查中及原審審理 時卻證稱：該次被查獲之毒品是於九十七年七月二十二日 向被告購買，是該次購買第三級毒品愷他命之時間，究係 九十七年七月二十二日或係九十七年七月二十四日，有些 許不一致之情形。惟按證人之陳述有部分前後不符或相互 間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證 予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採 信；茍其基本事實之陳述與真實性無礙時，非不得予以採 信，最高法院七十四年度台上字第一五九九號著有判例。 本件證人乙○○於警訊、偵查及原審法院審理時，就被告 確有販售第三級毒品愷他命之基本事實，已為確切之供述 ，尤以審判中經檢察官及被告辯護人交互詰問時，對於其 向被告以打電話方式聯絡購買第三級毒品愷他命，前後購 買次數，交易地點一再詳細證述不移，雖其於警詢時陳稱 ：九十七年七月二十五日是在前一天晚上向被告購買毒品 （上開偵查卷第十五頁），然其於原審法院審理時已說明 ：警方問我是不是昨天打給甲○○，實際上我是七月二十 二日最後一次打電話給甲○○，因為當時是在做夜間偵訊 ，警方一直問我是不是二十四日，所以筆錄就幫我寫二十 四日等語（見原審卷第一０二頁），已清楚陳述關於交易 時間應以通聯記錄為準，且依被告與證人乙○○交易毒品 模式係以證人乙○○撥打被告電話後，約定交易毒品之種 類、數量、價格及地點，雙方再到場交易觀之，被告之行 動電話於九十七年七月二十五日當日，並無與證人乙○○ 聯繫之記錄，反於九十七年七月二十二日確有通聯紀錄， 業如上述，則證人乙○○於警詢中所言或許因記憶不清而 無法就該次交易毒品之時間為精確的答覆，但對影響本案 犯罪事實成立與否之關鍵事實皆能詳為答述，原審法院本 於直接審理結果，自能獲致得確切之心證。是證人乙○○ 先後所為之證述雖有些微瑕疵，惟其在偵查及審理中關於 本案犯罪事實成立與否之關鍵事實均已明白詳細，自得援
為認定被告犯罪事實之證據，不因警詢中不一致之陳述受 影響。
（五）證人乙○○於偵查中證稱：愷他命之價格是一包四百元， 每次購買之數量，愷他命每次買一包，最後一次是八月一 日買ＭＤＭＡ六顆及愷他命二包（九十七年度偵字第一六 八五八號卷第五十三、五十六頁）；又於原審法院審理時 證稱：這幾次向被告拿毒品愷他命，約是四百元至四百五 十元，九十七年八月一日該次是愷他命二包共七百元，Ｍ ＤＭＡ共二千一百元，共二千八百元等語（見原審卷第九 十九、一０四頁反面），而未能逐一確認每次購買金額， 依有利被告之認定，本院僅能認定乙○○於九十七年六月 十九日、九十七年七月二十日、九十七年七月二十二日向 被告購買愷他命之價格為一包四百元，被告共販賣愷他命 三次予證人乙○○，牟取利益共一千二百元；至被告於九 十七年八月一日販賣愷他命二包七百元，ＭＤＭＡ二千一 百元部分，因證人乙○○並無購買之真意，且未完成交易 即為警查獲，故不以被告犯罪所得論。
（六）雖本案因被告不願吐實，無法進一步詳細查證被告販賣毒 品之實際利得與價差若干，惟販賣毒品係屬違法行為，非 可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意 分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間 之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充 裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能 性風險之評估等，異其標準，並機動調整，非可一概而論 ，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得 實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營 利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一 價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認 非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾 辭否認者反得僥倖，而失情理之平。且毒品價格昂貴、取 得不易，自客觀以言，倘無利可圖，被告應無甘冒被查緝 法辦重刑之危險，平白無端義務為該賣出之工作，是其有 從中牟利之意圖，應屬合理之認定。而證人乙○○亦於原 審審理中證稱：我跟被告殺價時，被告就說他已經賺的很 少了（見原審卷第一０四頁反面），益見其確從中賺有差 價利益。是以被告販賣毒品予乙○○，係出於營利之意圖 ，至為灼然。
（七）證人乙○○於九十七年七月二十五日，因意圖將自被告處 取得之毒品分裝轉售圖利，而為警查獲，當時查獲之毒品 經送鑑定，確屬第三級毒品愷他命，有行政院衛生署管制
藥品管理局九十七年八月十二日管檢字第０九七０００七 七七０號鑑定書在卷可憑，亦可佐證被告於附表一所示之 時地，販賣第三級毒品愷他命予證人乙○○無誤。（八）坊間之毒品市場為加強毒品之藥效，常有混雜多種毒品成 分之情形，其具體成分為何，若非製造之人，難以知悉。 本件被告於九十七年八月一日意圖販賣者為第二級毒品Ｍ ＤＭＡ、第三級毒品愷他命，實則在其身上扣得如附表二 編號一所示供販賣所用之第二級毒品仿ＭＤＭＡ顆狀物， 為內含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮之 毒品，非第二級毒品ＭＤＭＡ，被告就該第三級毒品硝甲 西泮固不知情，但該顆狀物係第二級毒品之基本事實相同 ，此項「錯誤」無礙此部分販賣第二級毒品之犯意認定。（九）綜上所述，被告以上所辯各節無非事後卸責之詞，不足採 信。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、查被告於附表一所示之時地，先後三次以每包愷他命四百元 之價格，販售第三級毒品愷他命予證人乙○○，嗣於九十七 年八月一日二十二時五十分許，被告因接獲證人乙○○假意 欲購買六顆ＭＤＭＡ、二包愷他命之電話後，復意圖營利， 基於販賣第二級、第三級毒品之犯意，攜帶如附表二仿ＭＤ ＭＡ顆狀物七顆（實為安非他命、硝甲西泮）及愷他命四包 ，前往約定地點欲出售其中一部分予乙○○，因乙○○係配 合警方查緝，實際上並無購買之真意，被告至約定地點後， 尚未交付乙○○毒品，即遭警員查獲，而止於未遂，均如前 述。核被告所為如附表一編號一、二、三所示三次販賣愷他 命予乙○○部分，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販 賣第三級毒品既遂罪；就第四次被告欲販賣ＭＤＭＡ、愷他 命予乙○○（實則為甲基安非他命、硝甲西泮、愷他命）， 尚未交付乙○○毒品，即遭警員查獲部分，係犯毒品危害防 制條例第四條第六項、第二項、第三項之販賣第二級毒品未 遂罪、販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前持有第二、三級 毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 被告於九十七年八月一日之犯行，已著手於販賣第二級、第 三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第二十 五條第二項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告於九十七年 八月一日販賣第二級毒品、第三級毒品未遂之行為，係以一 行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十 五條從一重論以毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之 販賣第二級毒品未遂罪。另乙○○於九十七年八月一日晚間 與被告以電話聯繫時，被告說現在沒有貨，乙○○請被告想 辦法調調看一情，此經證人乙○○於原審法院審理時證述明
確（見原審卷第一０一頁反面），證人乙○○雖僅與電話中 向被告購買六顆ＭＤＭＡ及二包愷他命，與被告於當日為警 查獲時自其身上查扣七顆仿ＭＤＭＡ顆狀物及四包愷他命之 數量不符，惟被告接獲乙○○電話後向其上游購買毒品時， 即有販賣以牟利之意圖，公訴人起訴及在原審準備程序補充 更正一紙（見原審卷第八十二頁），認被告此部分行為係犯 毒品危害防制條例第五條第二項、第五條第三項之意圖販賣 而持有第二級、第三級毒品罪，尚有未合，惟其基本社會事 實相同，本院自得予以審判，並變更起訴法條。被告所為如 附表一所示三次販賣第三級毒品，及九十七年八月一日所為 一次販賣第二級毒品未遂之犯行，犯意各別，行為互殊、時 地有別，應予分論併罰。至起訴書犯罪事實欄雖僅就被告於 九十七年八月一日為警查獲持有第二級、第三級毒品之行為 ，認涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，惟公訴人於九十 七年十月十五日準備程序中，已當庭將起訴書犯罪事實欄一 記載被告於九十七年八月一日為警查獲持有第三級毒品愷他 命四包之行為，補充更正為被告基於意圖販賣而持有第三級 毒品之犯意，持有第三級毒品愷他命四包，並補充論罪法條 為涉犯毒品危害防制條例第五條第三項意圖販賣而持有第三 級毒品罪嫌，且本院認此部分經變更起訴法條為販賣第三級 毒品未遂罪後，與前揭業經起訴有罪部分（意圖販賣而持有 第二級毒品罪變更為販賣第二級毒品未遂罪部分）有想像競 合犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理，附此敘明。四、上訴駁回部分：（販賣第三級毒品）
原審認被告犯行明確，依毒品危害防制條例第四條第三項、 第十九條第一項，並審酌毒品戕害人身，一經染毒，極易成 癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危 害非淺，被告明知其害，仍將毒品賣與他人，助長毒品氾濫 ，惟念其販賣之毒品數量非鉅，金額不高，非一般專門從事 販賣毒品之徒可比，衡其犯罪情節尚非重大，各次犯罪所得 僅四百元，被告犯罪所生危害仍屬輕微，所得利益甚微等一 切情狀，各量處有期徒刑五年六月、五年六月、五年六月， 及將三次販賣愷他命所得所得各四百元，合計為一千二百元 依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之，如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；並依同條例第十九 條第一項前段沒收供販賣毒品用之工具門號Ｚ000000 000號易利信牌行動電話一支（含ＳＩＭ卡一枚）沒收， 認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴否認犯行，並 執陷害教唆、證人乙○○之證詞不可採置辯，依前揭各節說 明，此部分之上訴並無理由，應駁回之。
五、撤銷改判部分：（販賣第二級毒品未遂）
（一）原審就被告於九十七年八月一日販賣第二級毒品、第三級 毒品部分，以想像競合犯論以一罪予以論罪科刑，固非無 見，但：（一）扣案如附表二編號一被告販賣之毒品，並 非ＭＤＭＡ，僅係製成ＭＤＭＡ顆粒，內容物實為第二級 毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮，有鑑定報告在 卷可憑，原判決認係ＭＤＭＡ，其認定之事實與卷內資料 不符。（二）販賣第三級毒品之沒收，應依刑法第三十八 條第一項第一款之規定（詳下述），原判決依毒品危害防 制條例第十九條第一項前段，其適用法規亦有誤。被告上 訴以受陷害教唆為由，否認此部分犯罪，依前揭說明並無 可採。又檢察官上訴以被告販賣毒品多次，所定執行刑過 輕，指摘原判決所定執行不當云云。但被告雖有多次販賣 毒品之行為，但均係賣予同一人乙○○，且各次所得不多 ，是原審於定執行刑時，在刑法第五十一條第五款之範圍 內衡量一切情形酌定，並無違反比例原則，是檢察官指摘 所定執行刑不當，同無可採，但原判決就此部分既有上開 可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷原判決此部分及 定執行刑部分，另審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯 罪所生之危害及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑四 年，並與上開販賣第三級毒品承駁回上訴部分，定其應執 行之刑有期徒刑十八年，以資懲儆。
（二）扣案如附表二編號一之仿ＭＤＭＡ顆狀物共七顆（驗前總 毛重一．七五公克，取樣０．０四公克檢驗用罄，餘總毛 重一．七一公克），係製成ＭＤＭＡ之外觀，實則內含第 二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮，不可分離 ，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，於被 告所犯販賣第二級毒品未遂罪項下宣告沒收銷燬之。又毒 品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收銷 燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限；而毒品依其 成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例 並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使 人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分 別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性 較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒 品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於 同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第 十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當 理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八 條第一項後段應「沒入銷燬」之毒品，專指查獲施用或持
有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或 轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰 之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。 又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得 之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或 第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，並不包括 毒品本身在內，尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之 沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖 販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓 第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成 犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法 之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之， 始為適法（最高法院九十年度台上字第八九號判決意旨參 照）。故扣案如附表二編號二之愷他命四包（驗前總毛重 三．一三七公克，經取樣０．００六公克檢驗用罄，驗餘 總毛重三．一三一公克），為第三級毒品，依前揭說明， 該等毒品既屬構成犯罪行為標的之違禁物，併依刑法第三 十八條第一項第一款之規定，宣告沒收；另扣案易利信行 動電話一具（含0000000000號ＳＩＭ卡一枚）