臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第1373號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（
上 訴 人
即 被 告 丁○○
上 一 人
選任辯護人 徐建弘律師
上列三人共同
選任辯護人 陳俊隆律師
劉世興律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第
1109號，中華民國98年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃
園地方法院檢察署97年度偵字第21940號、第22516號、第22848
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○、甲○○、丁○○部分撤銷。戊○○、甲○○、丁○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵入有人居住之建築物，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，各處有期徒刑柒年，扣案鐵撬壹具沒收之。
事 實
一、丙○○、梁家銓、戊○○（原名劉胤委）、甲○○、丁○○ （原名葉佳湧）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡， 於97年9月28日凌晨3時許夜間，先由丙○○駕駛車牌號碼66 87-QT號自小客車搭載戊○○、甲○○、丁○○、梁家銓， 攜帶丙○○所有客觀上足供兇器使用之鐵撬、西瓜刀及未扣 案無以勘究是否足供兇器使用之狀似槍枝外型器物，前往桃 園縣大園鄉○○路○段亞通汽車客運股份有限公司（下稱亞 通公司）司機調度室（具有固定門窗足以蔽風雨而為密切附 著於土地之建築物），見調度員乙○○人孤勢單獨留該處， 推由梁家銓在外坐於前開車內把風接應，旋由丙○○、戊○ ○、甲○○、丁○○均著頭罩、手套而結夥侵入上址有人居 住之建築物，丙○○乃以鐵撬、童軍繩拴綁出入相通之司機 休息室房門把手，著手於強盜行為，以避免亞通公司司機休 息室內之司機黃建興、曾勝義、張力元、曾東等人外出阻止 渠等強盜財物，戊○○則持西瓜刀施以腕力摀矇乙○○嘴巴 、復以言語對乙○○恫嚇不得出聲呼救等語，丁○○繼以膠
帶、繩索貼綑乙○○嘴巴及雙手，甲○○另執狀似槍枝外型 器物在旁，渠等以此結夥持械迫喝之強暴、脅迫方式至使乙 ○○不能抗拒，再由丙○○、丁○○、甲○○下手強取亞通 公司所有委付乙○○保管之錢桶、錢袋內含現金總計約新臺 幣14萬元，俟得手便即搭乘前開車輛駛離現場。嗣為警受理 報案循線查獲，扣得丙○○所有供犯罪用之鐵撬一具，及非 供本案犯罪所用之砂輪機。
二、案經桃園縣政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、上訴範圍：
原審同案被告梁家銓於原審判決後，檢察官及被告梁家銓均 未提起上訴而確定，業經原審於98年3月25日函送台灣桃園 地檢署執行。原審同案被告丙○○原提起上訴，嗣於98年4 月1日本院訊問時撤回上訴而確定，有本院98年4月1日訊問 筆錄及撤回上訴聲請書附卷可稽。本件乃就被告戊○○、甲 ○○、丁○○上訴部分審理。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。證人乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬被 告以外之人於審判外之言詞陳述，業經具結在案，當事人、 辯護人於本院審理中對前開證人未另聲請傳訊，況且被告戊 ○○、甲○○、丁○○於原審準備程序中陳明放棄行使詰問 權，自無不當剝奪被告詰問權之行使，衡無顯不可信之情況 。又原審同案被告丙○○、梁家銓於偵查中以證人身分所為 證述，亦經具結，並經檢察官詢問精神狀態是否可以詢問， 證人丙○○、梁家銓均表示可以詢問（見97年10月10日檢察 官詢問筆錄），依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有 證據能力。
二、次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告戊○○、 甲○○、丁○○於偵查及審理中之自白，核無出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而 取得之情形，且與事實相符者，得為證據。
三、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表所載被告自行填寫以外之內 容、贓物認領保管單、車籍查詢資料、日出日沒時刻表，同 屬被告以外之人於審判外之書面陳述，但當事人、辯護人於 審理中對前開陳述未予爭執，本院審酌前開陳述作成時之情
況認無不當之處，適為本案證據，依刑事訴訟法第159條之5 規定，當有證據能力。
四、監視錄影畫面翻拍照片、蒐證照片、扣案鐵撬，屬非供述性 證據，衡無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4反面規定，具證據能力。
參、認定事實之依據:
一、上揭犯罪事實，業據被告戊○○、甲○○、丁○○於偵查（ 21940號偵查卷第194-202頁）、原審97年12月3日準備程序 （原審卷第70-74頁）、97年12月30日審理程序（原審卷第 153-160頁）、98年2月3日審理程序（原審卷第255-259頁） ；本院98年4月20日準備程序（本院卷第84頁反面）、98年5 月7日審理程序（本院卷第106頁反面）坦承不諱。二、次查，原審同案共犯丙○○於偵查中以證人身分証稱：梁家 銓負責開車，亞通客運地點是他提的，他是那邊的離職員工 。劉胤委是閒聊之下有聊過，當天有拿西瓜刀，最後所有的 錢都在劉胤委那邊，甲○○那天是拿道具槍，還有阿勇，他 是拿西瓜刀等語（見21940號偵查卷第147頁）；原審同案共 犯梁家銓於偵查中以證人身分証稱：（本件參與的人）有我 、丙○○、勇伯、劉胤委及甲○○等語（見21940號偵查卷 第153頁）；證人即被害人乙○○於偵查中證稱：「那天大 概快三點，我在操作電腦，背對著門，知道有人開門進來， 以為是司機回來，突然有人走到我背後把我勒住，一隻手勒 脖子，一隻手摀嘴巴，叫我不要出聲音，說他們只要錢，摀 住的同時，另一個進來，拿著膠帶把我嘴巴捆起來，膠帶繞 過頭，再用繩子把我的手綁起來，綁在前面，然後他們就把 我頭往下壓，不讓我抬頭，算是半蹲在地上，我就聽到一些 聲音及腳走來走去，感覺出來大概有四、五個人，接下來一 個人看顧我，其他人開始東翻西翻找錢，大概隔一、二分鐘 ，他們進進出出搬東西，最後我聽到他們關車門離開的聲音 才爬起來，手還可以直接拿電話起來打電話報警，通話中沒 人接，後來我去調度室拿刀子把司機休息室遭捆的門割開， 把他們叫起來，他們整票人起來再重新報警」、「（對方） 戴黑色頭套，只看到眼睛、嘴巴，看到二把刀、一枝向手槍 的東西」、「（歹徒刀械）確定是西瓜刀，新買的，刀刃至 少30公分」「有一個人拿西瓜刀要揮的意思，是一個在綁我 手的時候，前面有另一個人問錢在哪邊，就有用西瓜刀揮的 動作」等語（見21940號偵查卷第184、185頁）。三、此外尚有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單 、車籍查詢資料、日出日沒時刻表、監視器翻拍照片（見他 字第4077號偵查卷第6至18頁、21940 號偵查卷第30頁、第
116-141頁、22848號偵查卷第109頁至134頁）、蒐證照片（ 見21940號偵查卷第52-53頁、第77-81頁、第102-103頁、22 848號偵查卷第42-43頁、第65-69頁、第86-87頁）、贓物認 領保管單及剩餘贓款照片（見22516號偵查卷第21、22頁） 及上開鐵撬扣案得佐，足認被告之自白與事實相符。四、按所謂強暴、脅迫之手段，僅須抑壓被害人之抗拒得使喪失 意思自由為足，無關被害人實際有無抗拒行為，此有最高法 院21年上字第1115號、30年上字第3023號判例意旨可稽，本 案被告等係對證人乙○○持西瓜刀及狀似槍枝外型器物、摀 矇嘴巴、言語恫嚇甚而強行綑綁索貼綑乙○○嘴巴及雙手， 已為施加強暴、脅迫之行為，觀以證人乙○○深夜獨自值班 闕付加以抵抗之情境，突見不明人士結伴持械速受壓制意志 ，雙方實力明顯存有差距，再者證人乙○○手無反擊械具， 就現實情狀自難及時走避或起與抵抗之案發當時客觀情形以 言，處此情境認達喪失意思自由至使不能抗拒之程度，是取 證人乙○○監管中之財物應以強盜罪相繩。
五、被告之辯護人雖辯稱案發當日丙○○在外綁旁邊司機室的門 ，沒有進入亞通公司云云，惟查，原審同案共犯丙○○於偵 查中陳稱：下車拿童軍繩去綁司機室的門，後來再進去調度 室內協助行搶，伊手上拿一支鐵撬等語（見同上偵查卷第 146 頁），且依據卷附監視翻拍照片案發當時調度室內有4 名嫌犯（見21940號卷偵查卷第127頁），是被告辯護人此部 分所辯，自不可採。
六、本案事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。肆、論罪：
一、按結夥3人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔 實施犯罪之人為限，此有最高法院76年台上字第7210號判例 意旨可稽，本件被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○前往 案發現場強盜，為以自己犯罪之意思，在場共同實施犯罪， 咸應計入結夥人數，此有最高法院72年度台上字第3201號刑 事判決意旨可稽，則被告戊○○、甲○○、丁○○明知在場 共同實施犯罪者為被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○而 合於論以結夥3人以上之加重條件灼然。次按刑法第321 條 第1項第3款所定兇器種類要無限制，凡客觀上足對人之生命 、身體、安全構成威脅，具有危險性者均屬之，此有最高法 院79年台上字第5253號判例意旨可稽，扣案鐵撬外觀，為金 屬材質型鈍質硬之物，另西瓜刀雖未扣案，惟衡刀長約略30 公分，乃為金屬製成銳利之物，業經被告丙○○、梁家銓、 戊○○、甲○○、丁○○於原審準備程序中供述綦詳，且依 卷附監視器翻拍照片，亦可見西瓜刀之形式（見21940號偵
查卷第123頁下方照片），與被告所述相符，客觀上可危害 人之生命、身體、安全，俱為兇器無疑；至狀似槍枝外型器 物未告扣案，無從就該器物之形狀、材質加以勘究是否構成 人身威脅或具有危險性，尚難僅憑該器物狀似槍枝外型而有 威嚇作用遽率斷為兇器，併予敘明。再按有人居住之建築物 ，僅需有人居住特定房室內藉以監護看守該建築物整體者， 即克當之，例如學校、工廠、公司設有值夜人員在門口特定 室內看守或守衛均是，此有最高法院85年度台上字第5288號 刑事判決意旨可稽，析之上址亞通汽車客運股份有限公司司 機調度室，向有調度員在內值班看守，前據證人乙○○於檢 察官偵訊中陳證明確，為被告戊○○、甲○○、丁○○所不 否認，復以蒐證照片所示司機調度室架構，實為具有固定門 窗足以蔽風雨而為密切附著於土地之建築物，故被告渠等於 夜間侵入上址建築物內強盜，同時妨害居住安全之情形，自 係該當於夜間侵入有人居住之建築物甚明，起訴書就此漏論 前開加重條件，尚有未洽。
二、核被告戊○○、甲○○、丁○○所為，均犯刑法第330條第1 項而有同法第321條第1項第1款、第3款、第4款所定情形之 加重強盜罪；檢察官起訴書犯罪事實欄已臚陳夜間侵入有人 居住之建築物之事實，未論以被告等有於夜間侵入有人居住 之建築物加重條件，但無起訴法條不同情狀，不生變更起訴 法條問題。另按，刑罰法令規定為結夥者，為必要之共同正 犯，此為當然之解釋，判決書結論固應引用刑法第28條，但 主文毋庸諭知共同字樣，最高法院69年度台上字第2948號裁 判要旨參照，是就上揭犯行，被告戊○○、甲○○、丁○○ 三人與原審同案被告丙○○、梁家銓二人間，有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。另查，依桃園縣政府警察局大 園分局97年10月16日刑事案件報告書告所示內容，被告戊○ ○、甲○○、丁○○於97年10月20日自行到案配合調查之前 ，偵辦員警即透過合法詢問被告丙○○、梁家銓取供途徑發 現仍有被告戊○○、甲○○、丁○○共犯在逃，而對被告渠 等共同加重強盜嫌疑懷有確切根據得為合理之可疑，非僅偵 辦員警單純主觀上之懷疑，則被告渠等雖於警詢及偵查中續 為自白，核與自首要件尚有未合。
伍、撤銷改判理由：
原審對被告戊○○、甲○○、丁○○論罪科刑固非無見。惟 按強盜罪以強暴、脅迫等方法，致使不能抗拒為構成要件之 一，當然含有使人行無義務之事之性質。若強盜犯行業已著 手實施，則所為強暴、脅迫使人行無義務之事行為，應包括 在強盜行為之內，無另行成立刑法第304條第1項之使人行無
義務之事罪之餘地（最高法院92年度台上字第3860號裁判要 旨參照）、又按強盜罪以強暴、脅迫等方法，致使不能抗拒 為構成要件之一，當然含有妨害被害人自由之性質，故犯強 盜罪而有妨害被害人之自由時，是否另論以妨害自由罪名， 應就行為人之全部犯罪行為實施過程加以觀察。倘妨害自由 行為時，強盜行為尚未著手實施，可依其情形認為妨害自由 、強盜犯罪間具有方法結果之牽連關係；若強盜犯行業已著 手實施，則所為強暴、脅迫等非法方法剝奪被害人行動自由 行為，應包括在強盜行為之內，無另行成立刑法第302條第1 項之妨害自由罪之餘地（最高法院92年度台上字第2184號裁 判要旨參照）。經查，本件原審同案被告梁家銓於偵查中已 陳稱在出發前伊說要一個人去綁休息室的門，因裡面有員工 ，那邊處理好才去調度室等語（見21940號卷偵查卷第151頁 ）；又原審同案被告丙○○於偵查中陳稱：下車拿童軍繩去 綁司機室的門，後來再進去調度室內協助行搶，伊手上拿一 支鐵撬等語（見同上偵查卷第146頁），足認原審同案被告 丙○○前去綁亞通公司休息室的門，本在被告等人預訂強盜 行為之內，其意在避免亞通公司司機休息室內之司機外出阻 止渠等強盜財物，渠等之共同目的均係為強盜亞通公司之財 物，而推由被告丙○○實施，自屬被告等強盜行為之分擔， 應認被告丙○○綑綁亞通公司休息室的門之行為，已屬強盜 行為之著手行為，應包括在強盜行為之內，無另行成立刑法 第304條第1項之使人行無義務之事罪之餘地，原審認被告等 另犯刑法第304條第1項之強制罪，自有未洽。次按刑法第59 條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情 狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適 用；查，本件被告等謀議強盜，結夥三人以上，分持鐵撬、 西瓜刀等凶器及未扣案之狀似槍枝外型器物，並均著頭罩、 手套而結夥侵入有人居住之建築物，並捆綁被害人乙○○， ，被告事後雖與被害人和解，然屬犯罪後態度，其犯罪之情 狀尚難認為堪予憫恕，被告上訴意旨指摘原審量刑過重，並 請適用刑法第59條酌減其刑云云，為無理由。被告等上訴均 指摘原審判刑過重雖無理由，惟原判決既有上開可議之處， 自應由本院就提起上訴部分之被告戊○○、甲○○、丁○○ 撤銷改判。爰審酌被告戊○○、甲○○、丁○○正值青壯， 原當腳踏實地從事正當職業以開創個人前程，不意謀取不義 之財，影響社會治安非輕，惟知犯後坦承犯行深感悔悟，尚 與被害人亞通汽車客運股份有限公司達成和解並賠償損害， 有和解契約書、和解書可稽，再審酌本案案情在客觀上尚難 引起一般同情而非顯可憫恕，併斟被告渠等犯罪之目的、手
段、智識程度及生活狀況等一切情狀，各均量處如主文所示 之刑。扣案鐵撬，係供本案加重強盜犯罪所用之物，為被告 丙○○自承為其所有，依刑法第38條第1項第2款規定，予以 宣告沒收之；而扣案砂輪機，與本案犯罪無關，茲不為沒收 之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第330條第1項、第321條第1項第1款、第3款、第4款，第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 1 日 刑事第六庭審判長法 官 林堭儀 法 官 張明松 法 官 吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳雅加
中 華 民 國 98 年 6 月 3 日
, 台灣公司情報網