臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第1327號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 法律扶助律師 施裕琛
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院97年度訴字第733號，中華民國98年2月16日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第4832號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月。扣案第二級毒品MDMA橘色藥錠拾陸顆（總毛重肆點零零公克，驗餘重叁點玖貳公克）均沒收銷燬之。
事 實
一、甲○○、吳宇舜（另經原審以無審判決權，諭知公訴不受理 在案）為朋友關係，均明知屬安非他命類之MDMA（俗稱搖頭 丸）係行政院衛生署公告查禁之禁藥，不得轉讓。吳宇舜前 於民國97年2 月初，在桃園縣火車站附近，以每顆新台幣（ 下同）200 元代價向不詳姓名年籍綽號「阿炫」（音譯）成 年人販入30顆MDMA，除部分供己施用及轉讓予甲○○外，因 收假回營服役在即，為求剩餘MDMA能變現，遂於97年2 月15 日傍晚某時許，在台北市○○街41巷1之2號4樓之1甲○○住 處，將20顆MDMA交予甲○○。因吳宇舜曾前後2 次以MDMA每 顆200 元之原價轉讓予甲○○，甲○○遂基於自己施用MDMA 之意思而予收受，並與吳宇舜達成視施用數量再結算金錢之 合意。未幾，甲○○自行施用2 顆MDMA（施用部分經觀察、 勒戒在案）。迨97年2 月29日晚上10時多許，乙○○（未經 起訴）電詢甲○○願否同往KTV 唱歌，甲○○應允稍晚再去 ，並依其等在KTV 唱歌時皆有施用MDMA之例而告知乙○○其 手上有MDMA，1顆約200元等語，並萌生轉讓禁藥MDMA之不確 定故意，在住處先將18顆MDMA交予張褘澤帶往KTV ，擬供同 往唱歌之張褘澤及朋友一起施用而轉讓。適於同年月日11時 許，吳宇舜自軍中休假，電聯甲○○欲彙算MDMA施用數量及 金錢。甲○○、張褘澤等人因故皆未前去KTV ，經甲○○與 張褘澤聯絡得知張褘澤已施用2 顆MDMA，並經甲○○應吳宇 舜要求轉請張褘澤交還剩餘16顆MDMA及已施用2 顆MDMA之代 價400 元。張褘澤乃委由馮維屏（另經原審以無故持有第二 級毒品MDMA罪刑確定在案）處理，並於同日晚上11時多許， 在台北市劍潭捷運站附近，將內裝16顆MDMA及400 元之煙盒 交予馮維屏，旋由馮維屏於97年3月1日凌晨0 時15分許，在
甲○○住處附近停車之吳宇舜車上將煙盒交付予甲○○，再 由甲○○將16顆MDMA交予吳宇舜。嗣於97年3月1日凌晨0時3 0分許，在臺北市○○○路○段65巷口，查獲吳宇舜、甲○○ 、馮維屏、郭定宏及張藝瀚（後2 人與本案無涉），並自吳 宇舜身上扣得MDMA16顆（總毛重4.00公克，選取藥錠4顆， 各取0.02公克化驗，餘3.92公克），始知上情。二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告甲○○對於警詢所供，先以警察打我，頭皮有紅腫而爭 執警詢筆錄之任意性。經檢察官當庭勘驗被告頭皮，並未發 現有紅腫處（97年度偵字第4832號卷，下稱偵卷第148、149 頁）；後以警詢筆錄是警察引導我做的（本院卷第23反面） ；前後矛盾，顯不足採。且被告及其選任辯護人於本院均已 不爭執警詢筆錄之證據能力，並同意上開筆錄作為證據（本 院卷第39反面），依法自有證據能力。
二、本件認定事實所引用之本件卷證其餘證據（文書證據、物證 等證據），檢察官、被告甲○○及其選任辯護人均表示無意 見（本院第24反面），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示 異議，本院審酌前開書證、物證並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信 之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5第 2項規定，本件認定事實所引用卷證所有證據，應認均具有 證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、上開事實，業經被告坦承不諱，核與證人馮維屏、吳宇舜所 為證述大致相符。且查獲16顆橘色藥錠，經送臺北市政府警 察局刑事鑑識中心鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他 命、MDA、MDMA成分（總毛重4.00公克，隨機選取藥錠4顆， 各取0.02公克化驗，餘3.92公克），有臺北市政府警察局97 年3月14日北市鑑毒字第078號鑑驗通知書在卷可佐。是被告 上揭自白，核與事實相符，堪予採認。
二、被告雖曾以：張褘澤會使用2 顆，也不是我事先可以預料的 （原審卷一第15頁），然其亦稱：97年2 月29日當天原本要 跟張褘澤及其他朋友一起去KTV ，因我有事晚一點到，就把 MDMA交給張褘澤，又因有事就沒有去（原審卷一第15頁）， 顯然被告應允張褘澤同往KTV 唱歌時，並先將18顆MDMA交予 張褘澤帶往KTV，即有提供包括張褘澤在內同往KTV唱歌之朋 友施用之意，則實際上究係何人施用MDMA均無礙於其提供MD
MA予友人施用之本意，故其有明知禁藥而轉讓之不確定故， 至為灼然。又雖張褘澤僅施用2 顆MDMA，事後被告向張褘澤 索討尚剩餘之MDMA，然被告於轉讓之初，即將18顆MDMA全部 交予張褘澤而有移轉全部MDMA所有權之意，事後被告應吳宇 舜要求轉而請求張褘澤返還MDMA，乃事後彙算問題，無礙於 被告轉讓18顆MDMA之本意。
三、按販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。 倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施， 而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原 價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以 原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以 轉讓罪論處（最高法院94年台上第5317號判決意旨參照）。 本件被告究係販賣第二級毒品MDMA或明知為禁藥而轉讓禁藥 MDMA，自應探究被告自始有無營利之意圖。經查：(一)吳宇舜證稱：MDMA是我於97年2 月初，在桃園火車站附近， 向現在海巡署服役之綽號「阿炫」（音譯）以1顆200元購入 30顆。之前不敢講跟誰買的，故說謊假裝在新竹向小豪買的 。又因97年2 月15日隔天要收假，就把自己施用及原價轉讓 予被告後剩餘的20顆放在被告那裡。目的是想要賣給她，變 換現金，但她沒有要先給我錢的意思。當時交MDMA給被告時 ，視施用之數量再算錢，我心裡想她給朋友多少錢，跟我沒 關係，且被告也沒說什麼話（偵卷第16、143、181、182 頁 、聲押卷第7 頁、原審卷二第51、52頁），核與被告稱：因 我們有在玩MDMA，且之前跟他拿過2次，每次3顆，每顆200 元，跟吳宇舜拿比較便宜。後來吳宇舜要當兵，不方便跟他 拿，就拿20顆給我，並告知如果用掉幾顆就拿幾顆的錢給他 ，如果沒有用掉MDMA，到時候再還給他。後來我用掉2 顆。 我拿吳宇舜的MDMA主要是自己要玩，且跟他拿比較便宜（聲 押卷第8反面、偵卷第148頁、原審卷一第16頁）大致相符。 顯然吳宇舜購入30顆MDMA，部分供己施用及轉讓予被告後， 因收假回營服役在即，遂將剩餘20顆MDMA交予被告，視施用 數量而彙算金錢，無論被告自己施用或供他人施用，均與吳 宇舜無關；而被告收受吳宇舜交付之20顆MDMA，原意係供自 己施用，倘有未施用剩餘之MDMA，事後再返還予吳宇舜，二 人間自始並無共同意圖營利或轉讓MDMA予他人之合意，否則 ，焉有吳宇舜不在乎被告將所交付之MDMA究係自己施用或供 他人施用，或被告供他人施用之代價究竟多少之理。至於吳 宇舜在被告收受MDMA後，經吳宇舜電話告知如果有人需要不 可以低於200 元，真意是這些MDMA被告自己施用或給別人施 用都可以，如有施用，要給多少錢的意思，乃吳宇舜之真意
在將MDMA變現所呈現之內心想法，對於被告交予張褘澤之真 意究竟如何，是否有營利之意圖，或單純原價轉讓之意思， 要非吳宇舜所能理解，自難據吳宇舜上開所陳率論被告之真 意。又吳宇舜雖證述：將MDMA交予被告乃寄放之意，果爾， 何以對被告如何處分MDMA漠不關心，顯係為迴避己身涉犯販 賣第二級毒品MDMA重罪追訴之飾詞，尚難採認。(二)被告供稱：我之前跟吳宇舜拿2顆MDMA，給他400元。因吳宇 舜要當兵，所以交給我搖頭丸20顆後，我自己服用2 顆。因 不可能在短期內用完，加上玩搖頭完不可能只有一個人，所 以，曾跟張褘澤說伊這裡有吳宇舜給的搖頭丸，1顆約200元 。因平常伊與張褘澤等出去玩，也會使用搖頭丸，故在案發 當日晚上10點多，乙○○約我一起去唱歌後，到我家拿走18 顆搖頭丸。當天晚上11時許，正好吳宇舜休假，打電話給我 表示要結算。後來我與張褘澤沒有去唱歌，張褘澤打電話告 訴我，他使用2顆搖頭丸，要給我400元，並請馮維屏把剩餘 16顆搖頭丸及現金400元交給我。因為少了4顆，所以要給吳 宇舜800元，但馮維屏給我400元不夠，先收下400 元，只交 給吳宇舜煙盒內毒品。我只是單純愛玩，沒有賺取差價的意 思（偵卷第146至148、178 頁、原審卷一第16反面、原審二 卷第93、94頁）。核與馮維屏所證：扣案MDMA是被告拿給「 小阿哲」（即張褘澤），案發當天晚上11時許，「小阿哲」 在劍潭捷運站附近交給我，因為他累了要回去睡覺，叫我把 煙盒拿給被告，我有稍微打開看一下，看到1顆1顆，知道是 搖頭丸，也看到裡面有400 元。後來到查獲地點時，就拿給 被告，看到被告把盒子拿給吳宇舜，不清楚被告是否有給吳 宇舜錢（羈押卷第9 反面、偵卷第151、186頁、原審卷一第 17頁）大致吻合。參以扣案MDMA數量經清點後確為16顆，由 被告自承交予乙○○MDMA之數量為18顆，及乙○○實際上因 施用2顆MDMA而交付被告現金400元之情，益證被告在收受吳 宇舜交予20顆MDMA時，除供己施用2 顆外，因張褘澤邀同被 告前往KTV 唱歌，為一起施用同樂，始由被告交予張褘澤18 顆MDMA，後因故未成行，適巧吳宇舜休假欲索回MDMA及金錢 ，遂由張褘澤委請馮維屏將內裝16顆MDMA及張褘澤施用2 顆 MDMA之代價400元的煙盒交予被告，因被告與張褘澤共施用4 顆，代價應為800元，尚有不足，而由被告先煙盒內400元取 出，轉交16顆MDMA予吳宇舜，顯見被告係基於朋友間互通有 無之意思而以每顆原價200 元轉讓之犯意，轉讓18顆MDMA予 張褘澤無誤。倘被告在吳宇舜交付MDMA之際，有營利之意圖 ，其明知吳宇舜交付之MDMA每顆價格為200 元，自應告知張 褘澤每顆MDMA價格高於200 元，方可從中賺取差價，是其僅
將原價告以張褘澤，客觀上被告顯無營利之意圖，堪以認定 。至張褘澤事後返還尚未施用16顆MDMA，並僅交付400 元， 乃因事後未前往KTV 與朋友一起施用所致，不影響被告轉讓 18顆MDMA之本意。
(三)被告雖於警詢供稱：當時吳宇舜是以MDMA每顆140 元販售給 我，我拿24顆，還沒有交錢給吳宇舜，我以每顆180 元售價 販售給張褘澤，張褘澤有幫我賣2 顆。案發時，張褘澤託馮 維屏將16顆MDMA及400 元交給我，我遇到吳宇舜才將剩餘16 顆交還給吳宇舜（偵卷第47頁）。倘上開所供屬實，被告既 然收受24顆MDMA，並以180 元販售予張褘澤，焉有張褘澤幫 我賣2顆，還我16顆MDMA及400元之理，前後顯然矛盾。且被 告隨即於聲押庭時，澄清：因警察在搜索時，講到我必須說 到金額，後來作筆錄時，就亂講140元及180元（聲押卷第9 頁）。參以吳宇舜自始至終均陳述，向「阿炫」購入1顆MDM A價格為200元，前後2次轉讓給被告MDMA之價格均為每顆200 元。交給被告MDMA共20顆（偵卷16、143頁、原審卷二第50 反面），益證吳宇舜交予被告MDMA之代價每顆為200 元，並 非140 元，被告上開所供，顯與事實不符，要難採信。被告 於偵查中供述：扣案MDMA是吳宇舜那裡來的，因他要去當兵 用不完，如果有人要的話就可以跟我買，出給別人。吳宇舜 說他那邊太多，也算是叫我賣出去（偵卷第146、148頁）， 然其隨即改口供稱：吳宇舜說1顆200元，隨便我賣，但我沒 有賣，只是因吳宇舜當兵，不可能常見面向他拿MDMA（偵卷 第14 8頁），復自始至終均否認有販賣MDMA賺取差價之意圖 ，以被告事後確實因應允張褘澤前往KTV唱歌而提供每顆200 元之MDMA予張褘澤等情，可知被告並無營利轉取差價之意圖 ，故所謂「跟我買」、「出給別人」僅係客觀上朋友間就MD MA互通有無之用語，尚無法因此探究被告主觀上之犯意是否 有營利之意圖。至被告雖未將張褘澤所交付之400元 轉交予 吳宇舜，乃因被告已施用2 顆MDMA，實際上應交付吳宇舜共 800元，尚屬不足，欲1次清償而未轉交，要與常情不悖。(四)馮維屏於警詢中雖陳稱：我知道吳宇舜要買毒品，由綽號「 小阿哲」男子拿給我，叫我將16顆MDMA及400元交給被告（ 偵卷第38頁），隨於聲押庭時改以：警詢中想法單純，剛開 始以為MDMA是「小阿哲」的，才會說是「小阿哲」賣給被告 （聲押卷第10頁），前後不一，已難遽信。且倘係由張褘澤 販賣MDMA予被告，焉有一併交400 元予被告之理，所證顯與 事實不符，要難採信。
(五)吳宇舜陳述：於97年2 月15日，被告在她家，問我身上還有 多少MDMA，本來MDMA是我自己吃的，因太多而想變賣換現金
，她跟我說她朋友可能要，遂就把身上剩下的MDMA都給被告 ，但被告亦沒有賣掉，所以將16顆MDMA還給我（偵卷第17、 143 頁）。然被告否認曾向吳宇舜表示朋友可能要，且吳宇 舜亦證稱：當時交MDMA給被告時，她沒有說什麼話，就將搖 頭丸收下來。後來在電話中，被告問我如果有人要的話怎麼 辦？我才說不可以低於200 元價格。這句話真意是被告自己 施用或給別人施用都可以，如有使用，要給多少錢的意思（ 原審卷二第50、51頁），前後齟齬，已難遽信。參以客觀上 被告確實因張褘澤邀約前往KTV 唱歌而先將18顆MDMA交予張 褘澤，並於張褘澤施用2顆MDMA後，再將剩餘16顆MDMA及400 元委請馮維屏轉交被告，已如上述，足見吳宇舜認被告有販 賣之行為，存屬臆測之詞，要難採信。至吳宇舜稱：伊與被 告達成伊交付MDMA給被告去賣，如賣不出去，剩下的就再還 給伊之回帳情形（原審卷二第50反面），然因吳宇舜本意即 係要賣給被告，只是當時交MDMA給被告時，是視施用之數量 再算錢（偵卷第182 頁），詳如前述，則此種回帳情形，乃 吳宇舜向被告收取交付MDMA已施用數量代價之方式，要與被 告究係意圖營利而販賣MDMA或僅單純原價轉讓無涉。(六)勾稽上開各情，張褘澤雖因施用2顆MDMA而將代價400元併剩 餘16顆MDMA交予被告，然客觀上並無積極事證足資證明，被 告於收受吳宇舜交付MDMA之初，即有販賣營利之意圖，或已 從轉讓張褘澤18顆MDMA過程中額外獲得差價利益，依罪疑惟 輕原則，堪認被告僅單純明知為禁藥而原價轉讓18顆MDMA予 張褘澤無訛。
四、綜上論述，被告自白確與事實相符。本件事證已經明確，犯 行堪予認定，自應依法論科。
五、論罪科刑
(一)按安非他命類藥品業經行政院衛生署分別以68年7月7日衛署 藥字第221433號及69年12月8 日衛署藥字第301124號公告列 入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項 第1 款）之禁藥管理，不准登記藥品且禁止使用在案。嗣於 79年10月9日再以衛署藥字第904142 號公告列入麻醉藥品管 理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學 合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3 條 所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品）及毒品危 害防制條例第2 條之第二級毒品，但上開列入藥事法禁藥之 管理迄今並未解除，是轉讓屬安非他命類MDMA行為，同受毒 品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪之規範。而毒品危害防制條例第8條 第6項另規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1
，其標準由行政院定之。依上開法律明文授權規定，行政院 93年1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第 2 條規定：轉讓第二級毒品：淨重10公克以上，始加重其刑 至2分之1。經查，被告轉讓安非他命類MDMA予張褘澤數量為 18顆，參酌扣案剩餘16顆MDMA總毛重4.00公克，已如前述， 應未達上開加重法定刑之標準。復以毒品危害防制條例第8 條第2項係於92年7月9日總統令修正公布，並於93年1月9 日 施行，該條項之轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒 刑5年，被告既無法定加重其刑事由，而藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥罪，係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施 行，其法定最重本刑為有期徒刑7年，2者相較，藥事法之處 罰為後法且法定刑較重，依法條競合關係，應適用較重之後 法論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
(二)核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。起訴書 雖認被告係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒 品罪嫌，檢察官當庭認被告涉犯法條應變更為同條例第4 條 第2項之販賣第2級毒品罪嫌（原審卷二第14反面、92反面） ，然尚無積極證據足認被告自始收受吳宇舜交付之MDMA時， 即有販賣營利之意圖或已從轉讓18顆MDMA予張褘澤過程中獲 取差價利益，且被告原價轉讓屬於禁藥之MDMA，依法條競合 關係，應論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，均詳如前 述，是公訴意旨尚有誤會，惟因起訴之基本事實同一，自應 變更起訴法條。被告持有18顆MDMA之低度行為，為轉讓之高 度行為所吸收，不另論持有第二級毒品罪。
六、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：⑴吳宇舜將20顆MDMA交予被告之本意係賣予被告，被告自 己施用或供他人施用，均非吳宇舜所能置喙，則被告與吳宇 舜就上開犯罪事實，要無犯意聯絡及行為分擔。原判決認被 告與吳宇舜共同轉讓MDMA，尚有誤會。⑵被告所為，應論以 藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，原判決誤為毒品危害防 制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，亦有未洽。檢察官 認吳宇舜證述：確實交代被告應以不低於200 元代價出售， 且被告自承：確實交付張褘澤2顆MDMA，並取得400元，核與 扣案之MDMA與煙盒內之現金相符，被告販賣第二級毒品MDMA 之事實已明為由，提起上訴。然被告僅涉犯轉讓禁藥罪，詳 如上述，檢察官之上訴，核無理由。惟原判決既有上開可議 之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告漠視法令禁止轉讓 禁藥之規定，恣意轉讓危害國人身心健康及社會秩序甚鉅之 禁藥MDMA，本應予以嚴懲，姑念其坦承犯行，且轉讓數量非 鉅，惡性非重，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量
處如主文第2項所示之刑。查扣案16顆MDMA（總毛重4.00 公 克，隨機選取藥錠4 顆，各取0.02公克化驗，餘3.92公克） ，屬違禁物，除因鑑驗用罄部分外，餘應依刑法第38條第1 項第1款之規定予以沒收（最高法院84年度台上字第1978 號 判決意旨參照）。至被告轉讓禁藥搖頭丸所得並未扣案，迄 今已時隔多日，衡情應已花用殆盡，爰不予沒收，附此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1 項、刑法第11條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 4 日 刑事第二庭審判長法 官 洪光燦 法 官 宋明蒼
法 官 李麗玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖婷璇
中 華 民 國 98 年 6 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。