殺人未遂等
臺灣高等法院(刑事),上訴字,98年度,1121號
TPHM,98,上訴,1121,20090605,1

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臺灣高等法院刑事判決        98年度上訴字第1121號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 錢裕國律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列二人共同
選任辯護人 王雅慧律師
上列上訴人因被告等殺人未遂等案件,不服臺灣宜蘭地方法院97
年度訴字第157號,中華民國98年1月9日第一審判決(起訴案號
:臺灣宜蘭地方法院檢察署97年度偵字第877號),提起上訴,
本院判決如下:
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同犯剝奪他人行動自由罪,累犯,處有期徒刑陸月;又共同犯非法持有手槍罪,累犯,處有期徒刑伍年陸月,併科罰金新台幣拾萬元,罰金如易服勞役,以新台幣壹仟元折算壹日,附表所示之物沒收;又共同犯恐嚇危害安全罪,累犯,處有期徒刑陸月,附表所示之物沒收;又共同犯重傷未遂罪,累犯,處有期徒刑伍年,附表所示之物沒收;又犯攜帶兇器強盜罪,累犯,處有期徒刑柒年陸月,附表所示之物沒收。應執行有期徒刑拾叁年,併科罰金新台幣拾萬元,罰金如易服勞役,以新台幣壹仟元折算壹日,附表所示之物沒收。
丙○○共同犯剝奪他人行動自由罪,處有期徒刑伍月;又共同犯非法持有手槍罪,處有期徒刑伍年貳月,併科罰金新台幣捌萬元,罰金如易服勞役,以新台幣壹仟元折算壹日,附表所示之物沒收;又共同犯恐嚇危害安全罪,處有期徒刑伍月,附表所示之物沒收。又共同犯重傷未遂罪,處有期徒刑參年,附表所示之物沒收。應執行有期徒刑捌年陸月,併科罰金新台幣拾萬元,罰金如易服勞役,以新台幣壹仟元折算壹日,附表所示之物沒收。 事 實
一、乙○○前因懲治盜匪條例、妨害自由案件,經本院以84年度 上訴字第1992號各判處有期徒刑5年10月、10月確定;另因 殺人未遂案件,經本院以86年度重上更四字第184號判處有 期徒刑3年6月確定;另因妨害自由案件,經本院以84年度上 訴第518號刑事判決判處有期徒刑5月確定。並經本院以87年 度聲字第380號定應執行刑有期徒刑9年10月,於民國88年9 月4日假釋出監,於92年9月10日假釋期滿,以已執行論。二、乙○○因懷疑己○○與黃鳳渟等設局詐賭,而懷恨在心,遂



與其弟丙○○及姓名年籍不詳綽號「世雄」、「仲勳」之成 年男子,基於妨害自由之犯意聯絡,於97年2月9日晚間7時 30分許,由丙○○駕駛車牌號碼1328-TN號自用小客車前往 宜蘭縣頭城鎮○○路97巷7號前,委由不知情之劉敏正撥打 電話通知己○○至上開處所後,由乙○○持不能證明具有殺 傷力之手槍1枝,及「世雄」、「仲勳」中之1人亦持不能證 明具有殺傷力之手槍1枝,強押己○○上車,以此強暴之方 式,剝奪己○○之行動自由,並毆打之,且將己○○載往臺 北市某廟壇,於抵達上開廟壇後,乙○○丙○○、「世雄 」、「仲勳」即下車強押己○○進入該廟壇內,又加以毆打 ,強迫己○○簽立其與黃鳳渟設局詐賭之紙條後,己○○胸 部受有鈍傷紅腫。於同日晚間12時許,將己○○載回宜蘭縣 頭城鎮頂埔地區釋放。
三、乙○○於96年10、11月間,在臺北市○○街龍安公園內,以 新台幣(下同)30萬元,向姓名年籍不詳綽號「雙林」之成 年男子,購入具殺傷力制式半自動手槍(捷克CZ廠85型,槍 號D9950,口徑9mm,槍枝管制編號:0000000000號)及子彈 10顆後,而未經許可持有上開制式半自動手槍及子彈。嗣因 乙○○黃鳳渟間有前述賭債糾紛,為尋找黃鳳渟解決賭債 糾紛,丙○○明知上開情事,竟與乙○○基於持有前開制式 半自動手槍、子彈之犯意,共同持有上開手槍、子彈,而至 宜蘭地區。遂於97年2月15日下午6時許,由丙○○駕駛車牌 號碼1328-TN號自用小客車搭載乙○○,前往黃鳳渟之母丁 ○○○於宜蘭縣礁溪鄉○○路○段37巷16號住處。二人到達 後,丁○○○應門,因黃鳳渟不在該處,乙○○丙○○竟 基於恐嚇之犯意聯絡,由乙○○持前開手槍在丁○○○面前 比劃,恫稱:供出黃鳳渟之行蹤,否則要讓丁○○○及其家 人好看云云,以此加害生命、身體之惡害,恐嚇丁○○○, 致其心生畏懼,惟丁○○○不知,而無從回答。四、乙○○丙○○二人隨即乘原車,前往黃鳳渟之兄戊○○於 宜蘭縣礁溪鄉○○○路99之6號住處,欲尋找黃鳳渟,未果 ,但見戊○○出來,乙○○即在前拉戊○○,丙○○在後推 ,欲強押戊○○上車。戊○○不從(此部份妨害自由未遂, 已起訴,惟原審未予裁判,本院亦不得裁判,惟為敘事,以 明來由起見,仍予記載),乙○○丙○○二人竟另基於重 傷害之犯意連絡,推由乙○○持手槍朝戊○○之兩手及腿部 、臀部射擊5槍,丙○○則在旁觀看,戊○○隨即不支倒地 。乙○○丙○○而後離去。惟乙○○復返回,另基於意圖 為自己不法所有之意思,再持槍朝戊○○腿部、臀部射擊3 槍,至使戊○○因傷重而不能抗拒,自戊○○所穿著之褲子



右後口袋強行取走10萬元得手,隨後搭乘丙○○駕駛之上開 車輛離去,戊○○因此受有右下背2處彈孔、右手掌前後各1 貫穿彈孔、右前臂內側2處彈孔、左前臂內側1處彈孔、右大 腿外側2處、內側1處彈孔、左大腿外側3處、內側1處彈孔等 傷害,經緊急送醫後,幸未至重傷害之結果,惟現已右手第 一掌指關節退化嚴重功能明顯受損,下肢槍傷後血管受損, 肌肉傷害均已恢復,但功能卻又有明顯障礙,雖神經損傷已 恢復,已存在永久之功能障礙。警方據報在現場地上扣得已 擊發之上開子彈彈殼8顆、變形之彈頭2顆及由戊○○送醫後 取出之完整彈頭1顆、彈頭碎片1顆。嗣警方於同年2月17日 晚上11時20分許,接獲來電,自稱「乙○○」,指出作案手 槍藏放於臺北市榮星花園。警方遂在榮星花園牌坊後方,查 獲扣得上開手槍1把及子彈2顆。並於同年月19日晚上10時55 分許,在臺北縣新莊市○○街9之3號拘獲丙○○,另又於同 年3月21日下午4時30分許,在臺北市○○區○○街39巷口處 ,拘獲乙○○
五、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力:被告乙○○之辯護人辯稱:戊○○於偵訊所提單 據,均無製作人簽名或蓋章,無證據能力乙節,按文書當有 足以辨識其製作者,方足以擔保其證據能力,是此部份所辯 ,尚非無據。至於其餘後引證據之證據能力,被告及辯護人 對其等之證據能力,均不爭執(本院卷第72頁背面),且觀 其製作取得情形,並無違法或不當之情況,依刑事訴訟法第 159條之5規定,均有證據能力。
貳、⑴上訴人即被告乙○○經傳未到,惟據其於原審稱:97年2 月9日晚間,由丙○○駕駛汽車,在劉敏正住處將己○○帶 至臺北市某廟壇內,己○○簽立其與黃鳳渟設局詐賭之紙條 。97年2月15日,攜帶前向綽號「雙林」男子購入之制式手 槍、子彈,與被告丙○○先至丁○○○住處,再同往戊○○ 住處,以前開手槍射擊戊○○等情不諱,惟否認有妨害自由 、恐嚇、重傷害、強盜等犯行,並辯稱:沒有打己○○,跟 己○○說詐賭的事情,是己○○自己要簽自白書,因為詐賭 的事情,己○○只分到20萬元,黃鳳渟拿350萬元,所以己 ○○不平。與黃鳳渟是透過中間人陳長安談的結果,黃鳳渟 退80萬元要給伊,約定於97年2月12日付。黃鳳渟沒有依約 付款。2月15日叫丙○○開車,去黃鳳渟母親住處,黃鳳渟 不在,就請黃鳳渟的弟弟轉達,要黃鳳渟出面解決80萬元的 事情,沒有拿槍恐嚇丁○○○。之後去戊○○的住處,雙方



講話口氣不好,發生口角有拉扯,伊掏出槍,戊○○上前搶 槍,伊怕槍被奪,所以朝地上開槍,總共射擊8發,沒有搶 戊○○的錢云云;⑵訊據上訴人即被告丙○○固不諱言:於 97年2月9日駕駛車牌號碼1328-TN號自用小客車,搭載被告 乙○○及己○○至臺北市某廟壇,及於97年2月15日駕駛自 用小客車搭載被告乙○○先後至丁○○○、戊○○等處等情 ,惟否認有妨害自由、恐嚇、持有制式手槍、子彈犯行,辯 稱:以開計程車為業,生意不好,97年2月9日,哥哥乙○○ 請伊開車,不知乙○○與己○○在廟裡面發生什麼事情。97 年2月15日乙○○說去黃鳳渟那邊拿錢,到黃鳳渟母親那邊 ,未遇黃鳳渟,請黃鳳渟弟弟轉達還錢之事。後來乙○○就 叫伊開車到戊○○的住處,乙○○先下車,在車上看到戊○ ○跟乙○○好像要打起來,就下車叫他們不要打架,後來聽 到槍聲,乙○○叫伊趕快走,看到戊○○倒地時,才知道乙 ○○有攜帶槍云云。經查:
一、事實欄二部份:
(一)有關被告二人與綽號「世雄」、「仲勳」等人,於97 年2 月9日晚間7時30分許,同乘由丙○○駕駛車牌號碼1328-T N號自用小客車,前往宜蘭縣頭城鎮○○路97巷7號前,委 由不知情之劉敏正撥打電話通知己○○至上開處所後,由 乙○○持不具有殺傷力之手槍1枝,及「世雄」、「仲勳 」中之1人亦持不具有殺傷力之手槍1枝,強押己○○上車 ,並毆打之,將己○○載往臺北市某廟壇,又毆打之,強 迫己○○簽立其與黃鳳渟設局詐賭之紙條後,己○○胸部 受有鈍傷紅腫。而於同日晚間12時許,將己○○釋放等情 ,業據:被告乙○○稱:與丙○○、綽號「世雄」、「仲 勳」等人,找茶米(按即己○○)寫自白書等語(警二卷 第13頁,偵字第1227號卷第10-11頁,原審卷一第55頁) ,被告丙○○稱:開車載乙○○、綽號「世雄」、「仲勳 等人找茶米,說詐賭的事,茶米有寫詐賭的紙等語(偵字 第877號卷第31-32頁,第52-53頁,原審卷一第56頁), 核與證人己○○於警詢、偵訊及原審證稱:97年2月9日下 午綽號「敏豆」劉敏政打電話給我,叫我送茶葉去頭城頂 埔,到的時候,乙○○和他的同事2人共3人,乙○○用槍 押我,還有另外1個人也是持1把槍。不認識的人拿槍敲伊 的後腦,乙○○把我推進車子,進入車內後,除了開車的 丙○○外,其他3個人都有打,他們輪流用手及槍托打。 後來到臺北某個廟,3個人把我押進去,開車的人後進來 ,除了開車的人外,其餘3個人用手及槍托打我。乙○○ 拿單子給我抄,單子上寫有誰詐賭,乙○○拿槍押著,也



有打,我不寫不行,寫完之後,就要求要回宜蘭,後來乙 ○○他們就送我回宜蘭,已經是12點左右等語(警二卷第 47-49頁,偵字第1227號卷第26-27頁,原審卷一第133-13 8頁),大致相符,並有己○○97年2月11日就診之杏和醫 院診斷證明書在卷可佐(偵字第877號卷第27頁),且與 證人劉敏正於警詢稱:乙○○表示要向己○○買茶葉,不 知其電話,我就打電話幫忙聯絡等語(警二卷第77頁)亦 相符合,堪為佐證,此部份事實,堪予認定。
(二)被告乙○○辯稱:己○○自願至臺北市某廟壇與簽立自白 書乙節,為被害人己○○所否認。再者,衡情若被害人係 自願,則當時應係平和,而無衝突,然被害人確受有傷害 ,而被告乙○○竟稱:他自己受傷云云,顯違常情,不足 採信,是被告乙○○此部份所辯,不足採。
(三)被告丙○○辯稱:不知情云云,然其於被害人己○○遭脅 持之過程,始終在場,並親自駕駛汽車載送,足見被告丙 ○○自始即與被告乙○○有剝奪他人行動自由之犯意聯絡 。則其空言辯稱不知情,顯不可採。
二、事實欄三部分:
(一)被告乙○○自承於96年10、11月間,向綽號「雙林」男子 購入手槍及子彈10顆,而本件案發後,警方接獲自稱「乙 ○○」之人來電指作案手槍藏放於臺北市榮星花園,警方 即於在榮星花園牌坊後方查獲扣得上開手槍1把及子彈2顆 等情,有宜蘭縣警察局公務電話紀錄簿、臺北市政府警察 局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件在卷可稽 (警二卷第128至131頁)。該扣案手槍及子彈經送請內政 部警政署刑事警察局鑑定後,認「送鑑手槍壹枝(槍枝管 制編號0000000000,認係口徑9mm制式半自動手槍,為捷 克CZ廠85型,槍號為D9950,槍管內具陸條右旋來復線, 擊發功能正常,可供擊發同口徑制式子彈使用,認具殺傷 力。」、「送鑑子彈貳顆。認均係口徑9mm制式子彈,均 經試射,均可擊發,認均具殺傷力。」,有該局97年3月4 日刑鑑字第0970026483號槍彈鑑定書附卷可參(偵字第87 7號卷第67至69頁),此部份事實,堪予認定。(二)有關被告乙○○丙○○於97年2月15日至丁○○○住處 其二人基於恐嚇之犯意聯絡,由被告乙○○持前開手槍在 丁○○○面前比劃,恫稱:供出黃鳳渟之行蹤,否則要讓 丁○○○及其家人好看云云等情,業據被告丙○○於偵訊 稱:乙○○有拿槍出來等語(偵字第877號卷第9頁),證 人丁○○○於警詢、偵訊及原審證稱:97年2月15日下午6 時許,乙○○丙○○到我家要找戊○○拿酒,開門後,



乙○○跨入屋內,丙○○剛剛好在門前,1腳在門內,1腳 在門外,進來後乙○○就拿槍比來比去,口出髒話,還說 「這隻是那個」,外觀看起來就是槍,乙○○說要給我好 看,給他們全家好看,本來要我走,但我說心臟不好,他 們才離開等語(警一卷第45頁,偵字第1227號卷第25頁, 原審卷一第139-143頁),核與證人庚○○於原審證稱: 那天伊要下來吃飯,聽到拍門聲很大聲,媽媽丁○○○就 去開門,乙○○說要找大哥戊○○,說要拿酒,乙○○對 丁○○○說話及拿槍出來,之後站到我媽媽後面,乙○○ 罵三字經,說找不到人,就很難看,當時丙○○站在乙○ ○後方不到1步距離,雙手插在腰,乙○○罵完之後,2人 就離開等語(原審卷一第144-145頁),大致相符,此部 份事實,亦堪認定。
(三)至於被告乙○○辯稱:沒有拿槍恐嚇云云,被告丙○○辯 稱:不知情云云,空言所辯,無證據可佐,均不足採。三、事實欄四部分:
(一)有關被告乙○○丙○○二人乘車,至戊○○住處,被告 乙○○在前拉戊○○,被告丙○○在後推,欲強押戊○○ 上車。戊○○不從,被告乙○○持手槍朝戊○○之兩手及 腿部、臀部射擊5槍,戊○○不支倒地。被告二人離去後 ,被告乙○○復返回,另基於意圖為自己不法所有之意思 ,再持槍朝戊○○腿部、臀部射擊3槍,至使戊○○因傷 重而不能抗拒,自戊○○所穿著之褲子右後口袋強行取走 10萬元,隨後搭乘被告丙○○駕駛之上開車輛離去,戊○ ○因此受有右下背2處彈孔、右手掌前後各1貫穿彈孔、右 前臂內側2處彈孔、左前臂內側1處彈孔、右大腿外側2處 、內側1處彈孔、左大腿外側3處、內側1處彈孔等傷害, 經緊急送醫後,幸未至重傷害之結果等情,業據: 證人戊○○於警詢、偵訊及原審證稱:我太太甲○○聽到 狗吠聲音,開門查看,看到被告2人,以為是來買羊奶, 開門讓他們進來,但他們沒有進來,就在門口說要找我, 甲○○就叫我出來,出來以後,就被他們2人拖,乙○○ 說要帶我去找人,我說不知道,丙○○在後面推,沒有說 什麼話,我扳住車子不願意跟他們前去,乙○○就開槍打 ,先打右手1槍,然後左手2槍,接著我手放開,乙○○就 打腿部及臀部4槍,倒下去的時候,臉部朝下趴在地上, 乙○○本來走回去他的車子那裡,後來又掉頭回來打3槍 ,是打在臀部及大腿。那幾天都有賣羊肉,1天都賣2、3 隻,1隻羊約1萬元,羊奶有4、5萬元,而1千元的鈔票放 在右後口袋,乙○○開完槍後再拿口袋的10萬元等語(警



一卷第19-20頁,偵字第1227號卷第41頁,原審卷二第4-1 4頁),核與證人甲○○於證稱:我在擠羊奶,外面有人 在叫,狗在吠,開門看到2人,乙○○說要找先生戊○○ 聊天,請他們進屋內坐,他們不願意進來,我就進門叫戊 ○○出來,戊○○出來就被押走,乙○○一直拉戊○○, 說「走!走!」,丙○○在後面推,乙○○就把槍拿起來 ,說你要走不走,丙○○一直在後面推,他槍插在腰際。 我說他們要去哪裡,進來談,他們不理,戊○○就扳住貨 車的鏡子,乙○○就開始開槍,丙○○站在旁邊沒有說話 ,我說不要這樣,乙○○還是一直開槍,直到戊○○倒地 ,他們2人就要離開,還沒走到他們停車的地方,被告2人 又折返,那時戊○○已經趴在地上,乙○○就對戊○○罵 髒話,又開了3槍,然後低下身去拿戊○○後面口袋的錢 就離開,有十萬元等語(警一卷第28-29,32,37-38,42 頁,偵字第1227號卷第25-26頁,原審卷二第16-22頁), 大致相符。且被害人戊○○遭槍擊後送財團法人羅許基金 會羅東博愛醫院(下稱羅東博愛醫院)救治後,經診斷受 有右下背2處彈孔、右手掌前後各1貫穿彈孔、右前臂內側 2處彈孔、左前臂內側1處彈孔、右大腿外側2處、內側1處 彈孔、左大腿外側3處、內側1處彈孔等傷害,有羅東博愛 醫院之診斷證明書1紙在卷可參(偵字第877號卷第19頁) 。而警方於現場扣得已擊發之上開子彈彈殼8顆、變形之 彈頭2顆,及被害人戊○○送醫後取出之完整彈頭1顆、彈 頭碎片1顆等情,有宜蘭縣政府警察局現場勘查報告及現 場照片、醫療照片等附卷可佐(警二卷第143至179頁)。 現場扣得之彈殼8顆送請內政部警政署刑事警察局鑑定後 ,認均係已擊發之口徑9mm(9×19mm)制式彈殼,有該局 97年3月4日刑鑑字第0970026482號槍彈鑑定書1份附卷可 參(偵字第877號卷第60至66頁)。參酌被告乙○○自承 向「雙林」僅購入10顆子彈等情,扣除案發後在臺北榮星 花園查獲之剩餘子彈2顆,本案發生時被告乙○○在現場 應擊發8顆子彈,此與現場扣得之子彈彈殼數相符,再參 以證人戊○○所稱被告乙○○折返後僅射擊子彈3顆等情 ,堪認:被告乙○○第一次射擊被害人戊○○5發。此部 份事實,堪予認定。
(二)按重傷害犯意之認定:刑法上殺人未遂罪與傷害罪之最主 要區別在於行為人主觀犯意之不同,行為人除蓄意戕害他 人之生命已臻明確外,仍須由行為人行為時之客觀情狀, 以認定其犯意。亦即行為人事前之仇隙是否足以引起其殺 人之動機,行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備,



攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命,被害人之傷勢如何 ,攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等,均足據為 論斷行為人內心主觀之犯意,究為殺人抑係傷害之標準。 本件被告等均辯稱:無殺人犯意等語。觀諸證人戊○○及 甲○○證稱:被告二人要押戊○○走,戊○○不肯才遭槍 擊等情,衡情,倘係殺人之意,見面直接槍殺之,即可, 何須先押,不從後,再槍擊?且被害人戊○○所受之傷害 ,係在身體四肢,則被告等有斷手斷腳之故意,固堪認定 ,然似無殺人致死之意,否則以槍枝之殺傷力強大,射擊 軀幹當足致死,而被告等未為之,則其等辯稱:無殺人犯 意等語,尚非不可採。然則制式手槍具有高度之殺傷力, 以之射擊人之四肢,於客觀上,可使手足喪失功能,且被 告等射擊多發,更足認其主觀上顯有使人重傷之犯意。另 被害人戊○○所受傷勢經送請財團法人天主教靈醫會羅東 聖母醫院(下稱羅東聖母醫院)鑑定後,認其左手左側尺 骨骨折已癒合,右手第一掌指關節退化嚴重功能明顯受損 ,下肢槍傷後血管受損,肌肉傷害均已恢復,但功能卻又 有明顯障礙,雖神經損傷已恢復,但似乎已存在永久之功 能障礙,雖未能有條文上歸類之重度殘障,但病人明顯有 身體之創傷,子彈殘留及未恢復之功能,單由書面條文, 難以歸類等情,有羅東聖母醫院97年11月17日天羅聖民字 第1043號函檢送之鑑定報告書1份在卷可參(原審卷二第 112至115頁),故被害人戊○○雖四肢受有多處槍傷,但 仍未達毀敗或嚴重減損其肢體之機能,而未至重傷害之結 果。
(三)被告乙○○辯稱:是槍枝走火云云,然被告丙○○稱:我 哥哥先開三槍等語(偵字第887號卷第10頁),核與證人 戊○○、甲○○所述:乙○○開槍等語相符,是被告乙○ ○所辯,顯不可採。
(四)被告丙○○及辯護人辯稱:不知乙○○為何開槍,與乙○ ○無共犯意思乙節,被告乙○○附和稱:丙○○是勸架云 云,然查:証人戊○○及甲○○均證稱:被告乙○○在前 拉,丙○○在後推,戊○○不從,乙○○即開槍,丙○○ 在旁觀看等情,且證人甲○○稱:丙○○腰際插槍等語( 按未扣案無從認具殺傷力),則依此前拉後推,均攜帶槍 械,及一槍擊,一旁觀之客觀情狀,足認被告丙○○對持 有槍械、妨害自由、及重傷害等情,均有所認識,所辯不 知,顯不可採,堪認被告二人有非法持有槍械、妨害自由 與重傷害之犯意聯絡,此部份所辯,不足採信。至於被告 二人離開後,被告乙○○又折返開槍並取走被害人款項部



分,因被告丙○○既已離開,且無證據足證就此部分,與 被告乙○○有何犯意聯絡,且公訴人亦未起訴之,附此敘 明。
(五)被告乙○○及辯護人辯稱:沒有拿戊○○的十萬元,戊○ ○說後口袋裝十萬元,不符常情,且黃某說是買賣的錢, 豈會均是千元鈔?且無證據證明其有十萬元,不足採信乙 節,然查:証人戊○○、甲○○均指稱被告乙○○拿走十 萬元等語,互核相符,非不可採。至於該款項來源,姑不 論該款尚非巨額,衡諸被害人戊○○養羊並買賣維生,及 當今經濟活動狀況,則其日常身懷十萬元,尚不違常情, 何況,觀諸被害人戊○○提出宜蘭肉品市場股份有限公司 自備豬進場繳費單所載:確有羊隻繳費資料(本院卷第10 1頁),核與證人呂鳳珠證稱:戊○○那些錢都是賣羊肉 羊奶的錢,共十萬元,是案發前一天晚上整理好,是放在 他褲子後面口袋,我在第一、二次警詢沒說,是第一次警 察沒問這個,只在問誰開槍,第二次是叫我去指認等語( 本院卷第97-98頁)相符,自堪採信,此部份所辯,即不 可採。至於被告乙○○及辯護人所指:黃某說是買賣的錢 ,豈會均是千元鈔?乙節,然查:證人戊○○稱:我賣羊 肉、羊奶收的錢,有佰元及千元,因當時過年,我沒存到 銀行。我是把收到的千元鈔收集起來放在褲子後面口袋, 佰元鈔則放在褲子前面口袋等語(本院卷第96-97頁), 並不違交易與日常生活經驗,自堪採信,是被告及辯護人 此部份質疑,即屬無據,不能採信。
(六)被告乙○○及辯護人辯稱:通知警方槍枝藏放地點,為自 首乙節,然查:有關本件案發後,警方接獲自稱「乙○○ 」之人來電指作案手槍藏放於臺北市榮星花園,警方即在 榮星花園牌坊後方查獲扣得上開手槍1把及子彈2顆等情, 有宜蘭縣警察局公務電話紀錄簿、扣押物品目錄表等件在 卷可稽(警二卷第128至131頁)。而電話之時間係97 年2 月17日23時20分,而被害人戊○○及目擊證人甲○○於97 年2月15日警詢已指稱:持槍槍擊者係番阿明即乙○○等 語(警一卷第15-16頁,29頁),顯然警方於97年2月15日 已知悉被告乙○○犯案,則被告乙○○於2月17日供出槍 枝地點,核與自首要件不符,所辯顯有誤會。辯護人或辯 稱:乙○○已供出來源,請依槍砲彈藥刀械管制條例減刑 乙節,(按槍砲彈藥刀械管制條例第18條所謂,已移轉持 有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向,因而 查獲者,得減刑。自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有 之情形而言,不包括仍為自己持有之情形在內,最高法院



90年度台上字第3561號判決意旨參照)。而本件雖有自稱 乙○○者電告警方槍枝所在,已如前述,惟警方查獲之處 即榮星花園牌坊後方,尚非他人所持有,若無電話告知, 亦難查知,因認尚在被告乙○○掌控中,而難認係已移轉 他人持有。是尚與上開法條規定不符,不能據以減刑,辯 護人此部份所辯,亦有誤會。
(七)被告二人辯護人於本院最後審理時,提出光碟,謂係用以 證明告訴人戊○○可以走路及開車至羊場,卻坐輪椅到庭 ,足認其指述不實乙節,按有關告訴人之傷勢,依醫院診 斷為,難認重傷害既遂,已如前述,既非腳殘,自非不能 行走,因此,辯護人以告訴人事後能行走,即認其所述不 實,顯有誤會。再者,告訴人如何走路或開車,無非本案 案發後之事,難認與本件犯罪構成要件有關,自無勘驗該 光碟之必要。
綜上,被告等所辯,均不足採,事證明確,被告等犯行,均堪認定。
參、核被告等所為:①事實二部分,係犯刑法第302條第1項妨害 自由罪。②事實三部份,係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條 第4項持有制式手槍、同條例第12條第4項持有子彈罪,刑法 第305條恐嚇罪。③犯罪事實四部分,均犯刑法第278條第3 項、第1項重傷未遂罪;被告乙○○另犯刑法第330條第1項 攜帶兇器強盜罪(起訴書固載為刑法第328條第1項,惟原審 公訴人已更正為刑法第330條第1項)。④按刑法第302條第1 項之妨害自由罪,原以強暴、脅迫為構成要件,其因而致普 通傷害,乃強暴、脅迫當然之結果(最高法院著有30年上字 第3701號判例參照),觀諸被害人己○○驗傷診斷書所載係 :胸部受有2處拳頭大小之鈍傷紅腫傷害,顯見證人己○○ 所受傷害應係遭被告乙○○等人脅持時,以強暴手段所造成 之當然結果,不另論傷害罪,公訴人認應論罪,尚有誤會。 ⑤關於犯罪事實四持槍射擊被害人戊○○部分,係犯刑法第 278條第3項、第1項重傷未遂罪,公訴意旨認係犯同法第271 條第2項、第1項殺人未遂罪,尚有未洽,惟其基本事實同一 ,爰變更起訴法條。被告等就犯罪事實四部分,已著手重傷 害行為之實施,而未至重傷害之結果,為未遂犯,依刑法第 25條第2項減輕其刑。⑥被告二人關於事實二部分,與綽號 「世雄」、「仲勳」男子,有犯意之聯絡及行為之分擔,為 共同正犯。被告二人就事實三部分,及事實欄四重傷害未遂 部份,有犯意之聯絡及行為之分擔,亦為共同正犯。⑦被告 乙○○丙○○以一持有行為,同時持有制式手槍及子彈, 為想像競合犯,應從一重依持有制式手槍罪論處。⑧被告乙



○○前因懲治盜匪條例、妨害自由案件,經本院以84年度上 訴字第1992號各判處有期徒刑5年10月、10月確定;另因殺 人未遂案件,經本院以86年度重上更四字第184號判處有期 徒刑3年6月確定;另因妨害自由案件,經本院以84年度上訴 第518號刑事判決判處有期徒刑5月確定。並經本院以87年度 聲字第380號定應執行刑有期徒刑9年10月,於民國88年9月4 日假釋出監,於92年9月10日假釋期滿,以已執行論等情, 有本院被告前案紀錄表在卷可按,其受有期徒刑之執行完畢 ,5年內再犯法定刑有期徒刑以上之上開罪名,為累犯,均 依法加重其刑。被告乙○○關於前開重傷害未遂犯行,同時 有上開加重減輕事由,依法先加後減之。⑨被告二人所犯上 開各罪,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。肆、撤銷改判理由:
①原判決認被告丙○○未犯重傷害未遂罪部份,尚有未洽。 ②原判決關於證據能力有所誤認:原判決謂共同被告乙○○ 於97年3月22日偵查中以證人身份具結前關於被告丙○○之 陳述,係被告以外之人於審判外之言詞陳述,為傳聞證據, 且被告丙○○之辯護人提出爭執,復查無得例外取得證據能 力之法律依據,應認無證據能力,不得採為認定被告丙○○ 有罪之證據乙節。按被告以外之人,於偵查中向檢察官所為 之陳述,除顯有不可信之情況外,得為證據,刑事訴訟法第 159條之1第2項定有明文。而被告乙○○於97年3月22日,以 證人身分具結,有結文在卷可參(偵字第1227號卷第13頁) ,係依法作證,且無證據足證有何顯不可信之情況,依上開 法條規定,自有證據能力,原判決竟認無證據能力,顯有誤 會。③原判決事實欄二部分,已載明被告持有之槍械,不能 證明殺傷力,且未載明對被害人己○○有何恐嚇犯行,然理 由欄壹之七卻認事實二部份,亦犯槍砲彈藥刀械管制條例第 7條第4項持有制式手槍、同條例第12條第4項持有子彈罪, 刑法第305條恐嚇罪,前後不一。檢察官上訴就①部份為指 摘,為有理由,至於其餘上訴意旨認被告等係犯殺人未遂罪 部份,則有誤會。被告等上訴,否認犯行,固均無理由,惟 原判決既有上述可議之處,即屬不能維持,應由本院撤銷改 判。爰審酌被告等犯罪動機係賭債,犯罪手段係持槍恐嚇、 傷人、強盜財物,並傷人四肢,欲斷人手足,所生危害不小 及被害人戊○○所受傷害,暨犯罪後否認之態度等一切情狀 。分別量處如主文第二、三項所示之刑,並定其應執行刑, 及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準,以示懲儆。扣案之 制式半自動手槍(捷克CZ廠85型,槍號D9950,口徑9mm,手 槍管制編號:0000000000號),為屬違禁物,應依刑法第38



條第1項第1款之規定宣告沒收。扣案之子彈2顆,經試射後 雖具有殺傷力,惟已因試射後僅剩餘彈殼而不具殺傷力,另 扣案彈殼8顆、變形之彈頭2顆戊○○送醫後取出之完整彈頭 1顆、彈頭碎片1顆等,均非屬違禁物,均不另為沒收之諭知 。
伍、有關起訴書載:乙○○即在前拉戊○○,丙○○在後推。要 戊○○上車等情(起訴書第2頁第12-13行),雖未載起訴法 條,惟此部份當係犯妨害自由罪。而起訴事實既已記載,即 屬已起訴,且與其他起訴部分,為數罪併罰關係。然原審漏 未裁判,從而,本院亦無從裁判,附此敘明。
陸、被告乙○○經合法傳喚,無正當理由不到庭,爰不待其陳述 ,逕行判決。
據上論斷,應依刑事訴訟法第371條,第369條第1項前段,第364條,第299條第1項前段、第300條,槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項,刑法第11條前段、第28條、第278條第3項、第1項、第302條第1項、第305條、第330條第1項、第25條、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款、第51條第5款,刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段,判決如主文。本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中  華  民  國  98  年  6   月  5   日       刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 陳健順
法 官 周政達
以上正本證明與原本無異。
除恐嚇罪部分不得上訴外,其餘部分如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖純瑜
中  華  民  國  98  年  6   月  5   日附表
┌───┬─────────────────────┐
│編 號│   應 沒 收 之 物 │
├───┼─────────────────────┤
│ 一 │制式半自動手槍(捷克CZ廠85型,口徑9mm,槍 │
│ │枝管制編號:0000000000號)壹枝 │
└───┴─────────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條:
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項
未經許可,持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥



者,處五年以上有期徒刑,併科新臺幣一千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可,持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者,處五年以下有期徒刑,併科新台幣三百萬元以下罰金。
刑法第278條
使人受重傷者,處5年以上12年以下有期徒刑。犯前項之罪因而致人於死者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑。第1項之未遂犯罰之。
刑法第302條第1項
私行拘禁或以其他非法方法,剝奪人之行動自由者,處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事,恐嚇他人致生危害於安全者,處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。刑法第330條第1項
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者,處7年以上有期徒刑。

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參考資料
宜蘭肉品市場股份有限公司 , 台灣公司情報網