臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第640號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 羅翠慧律師
李姝純律師
上列上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣士林地方法院97年度易字
第1197號，中華民國97年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣
士林地方法院檢察署97年度調偵字第63號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○犯竊佔罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為拘役貳拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又犯竊佔罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為拘役貳拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；應執行拘役肆拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、丁○○於民國80年1月間，向黃昱成購買位於臺北市○○區 ○○路9之1號房屋，該房屋坐落於甲○○、乙○○、丙○○ 與其他共有人共有之臺北市○○區○○段4小段608地號土地 （以下稱608地號土地）如附圖所示Ａ部分，與同區○○段○ ○段267地號土地（以下稱267地號土地）如附圖所示Ｂ部分 ，甲○○於84年9月間對丁○○提出竊佔罪之告訴，經檢察 官於84年10月18日以84年度偵字第8212號不起訴處分確定後 ，丁○○於84年11月間，向甲○○、乙○○、丙○○購買60 8地號土地之應有部分2分之1。丁○○明知267地號土地係甲 ○○、乙○○、丙○○與他人所共有，竟意圖為自己不法之 利益，未經267地號土地所有權人同意，於85年2月25日至28 日間僱請不知情之工人，在附圖所示Ｃ部分土地，鋪設水泥 並搭建固定式鐵製棚架，面積46.59 平方公尺，供己平日停 車使用。於94年6 月間復另行起意，僱請不知情之工人，在 附圖所示Ｄ部分土地，亦鋪設水泥地面及搭建固定式鐵製棚 架，面積67.19 平方公尺，亦供自己及家人多部車輛停放之 用。嗣經甲○○、乙○○、丙○○發現，於95年2 月21日提 出本件告訴後，丁○○於95年6 月間自行拆除附圖所示Ｄ部 分土地上之棚架，附圖所示Ｃ部分土地之棚架迄未拆除。二、案經甲○○、乙○○、丙○○訴由台北市政府警察局移送臺 灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法 第159條之5定有明文。本件證人即代書戊○○於原審之證詞 ，其中有關被告丁○○曾告知其經己○○同意使用267 地號 土地部分，乃傳聞證據，並經上訴人即檢察官否認其證據能 力，故認此部分證詞不具證據能力。戊○○其餘證詞及以下 所引被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述等證據，經本 院詢問關於證據能力，檢察官、被告與辯護人均表示無意見 （見本院審判筆錄第3頁），該等證據復均經提示，當事人 及辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據 作成之情況，無違法取得情事，認為適於為本件認定事實之 依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應認具有證據 能力。
二、訊據被告固承認其於上揭時間，分別在267 地號土地如附表 所示之Ｃ、Ｄ部分，分別鋪設水泥及搭建固定式鐵製棚架， 以供自己及家人停車之事實，然否認有竊佔犯行，辯稱：其 於84年間向告訴人甲○○、乙○○、丙○○購買608地號土 地之際，業經告訴人甲○○等人之代理人己○○同意提供 267號土地作為其停車使用云云。
三、經查：
㈠被告於前揭時間，在267號地號土地鋪設水泥及搭建棚架以 供停車使用乙節，除經被告供明外，復經證人即臺北市○○ 區○○路8號住戶胡志高於偵查中證述明確（見他字第693號 卷），並有檢察官於95年9月15日前往現場勘驗時所製作之 勘驗筆錄與現場照片、臺北市士林地政事務所96年3月21日 北市士地二字第09630409800號函暨複丈成果圖及267地號土 地登記謄本在卷可稽（分別見他字第693號卷第78頁至第84 頁、第97頁），被告先後於前揭時間在267號地號土地鋪設 水泥及搭建棚架以供停車使用無訛。再觀諸267號土地登記 謄本，告訴人3人均為上開267地號土地之共有人，權利範圍 合計為2分之1（見他字第693號卷第28頁、第29頁），則被 告佔用告訴人共有之土地，至為明顯。
㈡被告向告訴人購買608號地號土地，當時有無就占用267地號 土地部分併作協商？證人即告訴人代理人己○○證述：「（ 問：84年和解時，有無就被竊佔的267地號土地同意由被告 使用？）沒有同意，和解時不確定267地號有無被佔用，當
時和解氣氛融洽，只有口頭說如果有佔到267地號部分，不 清楚的部分同意讓他使用，但有需要時要他拆除，他還是無 條件要拆除。」等語（見原審卷第98頁至第105頁），其內 容係謂於84年間與被告和解時，已確定被告之房屋占用608 地號土地，但因不明是否有越界占到267地號土地，因此口 頭約定，如有占到267地號，同意被告使用，倘告訴人有需 要使用該部分，要被告拆除時，被告即須無條件拆除占用 267 地號土地之房屋，並未有關同意被告停車等情明確。參 以告訴人於84年9月間以被告竊佔267、608地號土地，對被 告提出告訴，嗣經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於84年10 月18日以84年度偵字第8212號為不起訴處分，有臺灣士林地 方法院檢察署84年度偵字第8212號卷附之刑事告訴狀及該案 不起訴處分書可參，被告亦承認其於84年間向告訴人購買60 8 地號土地，係因被告所買受之房屋，未經取得告訴人之同 意，而坐落在608地號土地，嗣經告訴人對被告提出竊佔告 訴後，被告即與告訴人成立和解，以價購之方式向告訴人取 得608地號土地應有部分等情。據此，既係因房屋竊佔告訴 人之土地興訟，衡情和解內容自係針對被告之房屋所竊佔之 土地為之，倘另有附帶之和解標的，本當約明，否則，和解 內容自係針對糾紛之所在，並不及於其他，而被告並未能提 出積極之證據以證明告訴人同意其使用房屋坐落以外之土地 。參以上開複丈測量結果，被告之房屋除坐落在608地號土 地外，尚坐落毗鄰之267地號土地，佔用面積為14.08平方公 尺，以房屋同時坐落2筆毗鄰土地之事實，被告與告訴人於 84 年間卻僅就608地號土地完成買賣交易，此亦可佐證己○ ○所述，當時確定被告房屋有佔用608地號土地，但不確定 是否佔到267地號土地等語為實在，如此始能合理解釋，雙 方約定將來告訴人需用267地號土地時，被告即須無條件拆 除。因此，告訴人於84年與被告成立和解時，所同意被告使 用267地號土地之部分，當係限於84年和解前房屋所占用之 部分，即附圖所示B部分土地面積14.08平方公尺，甚為明確 。
㈢被告是否以較高之價金向告訴人買得608地號土地，言明告 訴人同意其停車？被告於84年11月間，以公告現值加4成之 價格，向告訴人購買608地號土地應有部分2分之1，此為被 告及告訴人所均認，並有辦理所有權登記所用之買賣所有權 移轉契約書在卷可參；又戊○○於原審證稱：608地號土地 係屬道路用地，於84年間並無相類之交易情形，以公告現值 加4成之價格購買，較市場行情為高等語，然被告占用告訴 人所共有之608地號土地，當時已經告訴人提出竊佔之告訴
，是被告為求和解，以解決被訴涉嫌竊佔罪一案，並為保有 地上房屋不遭拆除，自非全無動機同意以高價購買608地號 土地，故告訴人等以公告現值加4成之價格將該土地出售被 告，既缺乏證據證明當時告訴人同意被告在267地號土地停 車，而告訴人與被告所買賣之標的僅為608地號土地，並不 包括267地號土地，若謂當時雙方合意267地號土地由被告鋪 設水泥及搭建棚架，占用面積合計甚至超過110平方公尺， 實不符土地交易之常情。
㈣己○○於原審證稱：於85年以後確曾至臺北市○○區○○路 89號等語，可見己○○就267地號土地之使用情形難以推諉 不知，而被告搭建棚架之時間分別為85年2月間及94年6月間 ，是己○○所稱於95年間始行發覺乙節，確有疑問。然己○ ○並非267地號土地之所有權人，並無需介入該土地有無遭 人占用之事，何況縱使告訴人知悉被告之竊佔事實，亦有自 由不為任何權利之主張，因此，不能以己○○於被告搭棚架 後，尚至臺北市○○路89號乙節，遽認267地號土地經告訴 人同意被告鋪設水泥及搭建棚架。
㈤至於己○○於原審所證：當時和解氣氛融洽之情。被告是否 在主觀上因而認為告訴人同意其鋪設水泥及搭建棚架？查被 告鋪設水泥及搭建棚架之行為，明顯排斥土地所有權人之使 用。以被告之辯詞，僅謂己○○於和解時同意其停車，而非 謂被告同意其搭棚架等設施以停車，被告復未能提出任何之 證據證明告訴人有為如此之同意，被告以搭棚架等方式使用 267地號土地，與單純維持土地之原狀而停車，對於他人使 用土地之排他性，顯有不同，徵諸被告於警詢亦坦承其搭棚 架之舉，有不對之處等語（見他字第693號卷第19頁），顯 見被告明知告訴人並未同意其鋪設水泥及搭建棚架。此外， 土地共有人如非有訂立分管契約，對共有之土地並非有特定 部分之使用權，土地共有人若未經他共有人全體之同意，擅 在共有土地上為施設或蓋屋等行為，縱然施設或蓋屋等之面 積未超越其按應有部分計算之面積，他共有人均得本於土地 所有人之地位訴請該施設或建築之共有人拆屋還地。被告在 267地號土地上之鋪設水泥地面及地上搭蓋固定式鐵製棚架 ，未經該土地全體共有人之同意，意圖免繳租金，被告具不 法利益之意圖，亦堪以認定。雖被告事後取得267地號土地 部分共有權，仍無解免被告涉犯竊佔罪責，
㈥綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、核被告所為，係犯刑法第320條第2項之竊佔罪。按刑法第32 0條第2項之竊佔罪，既係以意圖為自己或第三人不法之利益 ，而竊佔他人之不動產為其構成要件，則已完成竊佔之行為
時，犯罪即屬成立。蓋竊佔行為應以己力支配他人不動產時 而完成，與一般動產竊盜罪係將他人支配下之動產，移置於 自己支配下而完成者，固無二致；又刑法第320條第2項之竊 佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之 繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續。此經最高法院著 有25年台上字第7374號、6 6年台上字第3118號判例。被告 於85年間竊佔如附圖Ｃ部分，於94年間再竊佔如附圖Ｄ部分 ，相隔甚久，顯係另行起意，為獨立之二罪，應分論併罰。 本案被告搭棚架等竊佔行為均係在96年4月24日以前，則其 竊佔行為完成時犯罪即成立，自有中華民國96年罪犯減刑條 例之適用。
三、被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，業自95年7月1 日起施行，刑法施行法亦於95年5月14日增訂第1條之1規定 ，並自95年7月1日施行。修正後刑法第2 條規定為新舊法比 較適用之準據法，應逕依該規定，為「從舊從輕」之比較。 經查：
㈠刑法第320條第2項規定雖未修正，然於刑法及其施行法修正 施行前，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，刑法第 320條第2項所定罰金刑「銀元5百元以下」係提高為銀元5千 元即新臺幣1萬5千元以下，最低刑度依修正前刑法第33條第 5款及前述提高標準條例規定，應為銀元10元即新臺幣30 元 以上。嗣增訂刑法施行法第1條之1規定，係替代罰金罰鍰提 高標準條例部分條文，關於罰金刑最高額部分，與適用罰金 罰鍰提高標準條例之結果相同，關於罰金刑最低刑部分，修 正後刑法第33條第5款業將罰金刑變更為新臺幣1千元以上， 故刑法第320條第2項規定於修正後罰金刑法定刑度已變更為 「新臺幣1萬5千元以下、1千元以上」，是與上述「新臺幣1 萬5千元以下、30元以上」比較，以被告行為時之舊法較為 有利。
㈡被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第2條業已刪除，而刑 法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀 元100元、200元、300元修正為新臺幣1,000元、2,000元、 3,000元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時 所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結 果，以被告行為時之舊法較為有利。
㈢被告所犯數罪，均係於95年7月1日之前犯之，修正前刑法第 51條第6款規定：「宣告多數拘役者，比照前款（即宣告多 數拘役，於各刑中最長期以上，各刑合併之刑期以下），定 其刑期，但不得逾4月。」修正後刑法第51條第6款規定：「 宣告多數拘役者，比照前款（即於各刑中之最長期以上，各
刑合併之刑期以下），定其刑期。但不得逾120日。」比較 結果，修正後刑法並無較有利於被告。
㈣綜上，就上開修正部分，修正後規定並無較有利於被告，依 修正後刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即舊法之規 定。
四、被告所為已符合刑法第320條第2項竊佔罪構成要件，原審判 決認定被告無罪，自有未洽。檢察官指摘原判決不當，為有 理由，應予以撤銷改判。爰審酌被告並無前案紀錄，此有本 院被告前案紀錄表可查，及被告竊佔本件土地之面積、價值 、時間、犯後雖否認犯行、僅拆除附圖所示Ｄ部分之棚架、 惟願意與告訴人試行和解，僅因與告訴人對土地價金難達成 共識，而向267地號土地之其他共有人買入應有部分，暨被 告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，各量處拘役50日， 併均諭知易科罰金之折算標準。另依中華民國96年罪犯減刑 條例第2條第1項第3款之規定，將原宣告之刑期各減為2分之 1 ，並定其應執行刑為拘役40日，併諭知易科罰金之折算標 準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第320第2項、第41條第1項前段、第51條第6款、行為時罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 2 日 刑事第十三庭 審判長法 官 曾德水 法 官 陳恆寬
法 官 趙文卿
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 葉金發
中 華 民 國 98 年 6 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第320第2項
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。