臺灣板橋地方法院民事判決 八十八年度重訴字第五三四號
原 告 甲○○
寅○○
被 告 戊○○
丙○○
乙○○
庚○
己○○
被 告 丁○○
癸○○
壬○○
辛○○
子○○
丑○○
右當事人間拆屋還地事件，本院判決如左：
主 文
被告戊○○、丙○○、乙○○、庚○、癸○○、壬○○、辛○○、子○○、丑○○應將坐落於台北縣中和市○○段瓦小段0000－0000地號土地上如附圖所示Ｂ部分房屋（面積壹佰伍拾肆平方公尺）即門牌號碼台北縣中和市○○路一三六號建物拆除，並將如附圖所示Ｂ部分土地交還原告。
被告己○○應將坐落於台北縣中和市○○段瓦小段0000－0000地號土地上如附圖所示Ｅ部分房屋（面積貳拾玖平方公尺）即門牌號碼台北縣中和市○○路一二六號建物拆除，並將如附圖所示Ｅ部分土地交還原告。被告許有來應將坐落於台北縣中和市○○段瓦小段0000－0000地號土地上如附圖所示Ｊ部分房屋（面積壹拾捌平方公尺）即門牌號碼台北縣中和市○○路一二八號建物拆除，並將如附圖所示Ｊ部分土地交還原告。訴訟費用由被告戊○○、丙○○、乙○○、庚○、癸○○、壬○○、辛○○、子○○、丑○○連帶負擔百分之七十七，被告己○○負擔百分之十四，被告許有來負擔百分之九。
本判決於原告以新台幣參佰參拾捌萬肆仟元為被告戊○○、丙○○、乙○○、庚○、癸○○、壬○○、辛○○、子○○、丑○○供擔保後，以新台幣陸拾參萬柒仟元為被告己○○供擔保後，以新台幣參拾玖萬陸仟元為被告許有來供擔保後，得假執行。但被告戊○○、丙○○、乙○○、庚○、癸○○、壬○○、辛○○、子○○、丑○○如於假執行程序實施前以新台幣壹仟零壹拾伍萬壹仟陸佰捌拾元，被告己○○以新台幣壹佰玖拾壹萬壹仟陸佰捌拾元，被告許有來以新台幣壹佰壹拾捌萬陸仟伍佰陸拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告戊○○、丙○○、乙○○、庚○、癸○○、壬○○、辛○○、子○○、
丑○○應將門牌台北縣中和市○○路一三六號房屋拆除，將其所佔用台北縣 中和市○○段瓦小段0000－0000地號如附圖Ｂ部分土地一五四平 方公尺返還原告。
二、被告己○○應將門牌台北縣中和市○○路一二六號房屋拆除，將其所佔用台 北縣中和市○○段瓦小段0000－0000地號如附圖Ｅ部分土地二九 平方公尺返還原告。
三、被告丁○○應將門牌台北縣中和市○○路一二八號房屋拆除，將其所佔用台 北縣中和市○○段瓦小段0000－0000地號如附圖Ｊ部分土地一八 平方公尺返還原告。
四、右三項聲明，准原告提供擔保，予以假執行。 五、訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：
一、台北縣中和市○○段瓦小段0000－0000地號土地（下稱系爭土地 ），面積一，九九八平方公尺，為原告所共有，持分各二分之一〔原證一號 〕。
二、被告戊○○、丙○○、乙○○、庚○、癸○○、壬○○、辛○○、子○○、 丑○○等所有門牌台北縣中和市○○路一三六號房屋，被告己○○所有門牌 台北縣中和市○○路一二六號房屋，被告丁○○所有門牌台北縣中和市○○ 路一二八號房屋，均建於上開原告所有土地之上，佔用位置及面積，詳如台 北縣中和地政事務所土地複丈成果圖之記載。被告等之上述房屋，佔用原告 之土地，並無合法之權源，原告依法自得請求被告等將上述房屋拆除，將佔 用之土地返還原告。
三、系爭土地原來之所有權人為「祭祀公業許石福」，非「祭祀公業許福」。个 ㈠台北縣中和市○○段瓦小段一八五地號土地，原來之面積為二，六三八平 方公尺，所有權人為「祭祀公業許石福」，此有原告提出之土地登記謄本〔 原證七〕可證。嗣經地政機關「逕行分割」，該一八五地號土地，面積僅剩 七七平方公尺，所有權人仍為「祭祀公業許石福」，此亦有原告提出之土地 登記謄本〔原證三〕可證。被告戊○○、丙○○、乙○○、庚○、己○○等 五人（以下簡稱被告戊○○等五人）依據一份日據時期之土地登記謄本台帳 （下稱台帳）主張一八五地號土地為「祭祀公業許福」所有，顯不足採。 ㈡系爭土地係於民國五十三年分割自上開一八五地號土地，此不僅有相關登記 謄本可證，亦為被告戊○○等五人所主張（見被告戊○○等五人八十八年十 二月二十九日答辯狀第二頁第二行）。此項分割，既屬地政機關之「逕行分 割」，系爭土地之所有權人應亦為「祭祀公業許石福」，台北縣中和地攻事 務所將其所有權人登記為「祭祀公業許福」，顯係作業上之錯誤。此由該地 攻事務所於七十七年五月五日將系爭土地移轉登記與張慶忠、蕭士田時，在 土地登記簿上記明登記義務人為「祭祀公業許石福」〔原證四〕，亦可證明 。
㈢台北縣中和地政事務所將系爭土地之所有權人登記為「祭祀公業許福」，既 係作業上之錯誤，被告戊○○等五人主張系爭土地為「祭祀公業許福」所有
，自不足採。
四、被告戊○○等五人所稱「祭祀公業許福」派下員及管理人許石能，均無權同 意被告之祖先在系爭土地上興建房屋。 个
㈠訴外人許太平於七十七年間，向台北縣中和市公所提出所謂「祭祀公業許福 派下全員名冊」（名冊內記載派下員為：蔡進德、蔡進根、蔡進福、許阿祿 、許春龍、許春興、許千益、許太平、許太和、許萬全等，見被告戊○○等 五人提出之被證三、被證四），申請核發「祭祀公業許福派下全員證明書」 。該派下全員名冊等公告後，「祭祀公業許石福」之派下員許金郎提出異議 ，台北縣中和市公所多次函知許太平申覆，許太平均未辦理，該申請案遂被 中和市公所退件〔見原證五〕。足見被告戊○○等五人所稱「祭祀公業許福 派下員全體」，並不存在。被告戊○○等五人於其八十八年十月二十日答辯 狀主張：「被告之房屋興建時當時曾得祭祀公業許福派下員全體之同意，並 由被告先父繳交租金」云云（見該狀第二頁第八行），顯非事實。 ㈡嗣被告戊○○等五人又變更其主張，於其九十一年四月二十五日答辯狀改稱 ：「被告戊○○等之曾祖父許乞食及己○○之父許櫪於系爭土地蓋屋時，均 得祭祀公業許福之管理人許石能之同意，業據證人許阿祿證稱在案」云云（ 見該狀第三頁倒數第二行）。查：
⒈被告戊○○等五人主張許石能死於明治四十年即民前五年（見該狀第三頁 第一行），許阿祿則係於許石能死亡二十五年後之民國二十年十月九日出 生（見八十八年十二月十五日言詞辯論筆錄），顯然無法證明許乞食等在 系爭土地上建屋曾得許石能之同意。
⒉證人許阿祿於八十八年十二月十五日作證時，並未證稱許乞食等在系爭土 地上建屋時曾得許石能之同意（見同日言詞辯論筆錄）。被告戊○○等五 人上開主張，自亦非可採。
⒊系爭土地既非「祭祀公業許福」所有，被告之祖先建屋時縱曾得「祭祀公 業許福」派下員或管理人許石能之同意，亦難謂被告有權占用系爭土地。 五、系爭土地之前所有權人及原告，均未向被告之祖先或被告收取租金，亦未與 被告之祖先或被告定由其繳交系爭爭土地之地價稅，難謂兩造之間有租賃關 係存在。
㈠被告戊○○等五人於其八十八年十月二十日答辯狀主張：「被告之房屋興建 時當時曾得祭祀公業許福派下員全體之同意，並由被告先父繳交租金」等語 （見該狀第二頁第八行），並未舉證證明，空言主張，顯不足採。 ㈡被告戊○○等五人於其八十八年十月二十日答辯狀主張：「系爭土地由原告 取得後，被告亦按時給付租金，甲○○並親自前來收取租金。」等語（見該 狀第三頁第二行），被告丁○○於八十八年十月二十日言詞辯論時主張：「 有交租金給甲○○之弟弟」等語，亦未舉證證明，其主張亦非可採。 ㈢被告戊○○等五人於其八十八年十月二十日答辯狀主張：「八十八年一月間 ，被告戊○○等就坐落台北縣中和市○○路一三六號房屋即繳交十二萬八千 元租金，：：：己○○就坐落台北縣中和市○○路一二六號亦繳交三萬二千 元租金，：：：據查原告均以被告所給付之租金繳交系爭土地之地價稅」云
云（見該狀第三頁第二行），亦非事實。查系爭土地原來之佔用戶，除被告 等所有之三戶外，尚有許郭丹、王忠賢、廖中琳、許千益、許春龍等五戶（ 該五戶已於八十六年五月間拆除）。原告甲○○因積欠其持分土地八十三年 度至八十六年度地價稅七十九萬二千三百八十四元，於八十七年間遭台北縣 稅捐稽徵處移送鈞院財務法庭強制執行（八十七年財執縣滯專丑第二三三六 號）。原佔用戶許春龍之父陳景星獲悉後，認為對原告甲○○有所虧欠，在 原告甲○○不知之情形下，主動出面向各佔用戶（包括已拆除之各戶），按 佔用面積比例，收取相當之金額，由其逕向鈞院財務法庭繳清上述欠稅，此 業經陳景星結證明確。被告戊○○等五人主張其交付陳景星之上述款項為租 金以及原告以其所付租金繳交地價稅，自不足採。 ㈣被告戊○○等五人所引用之最高法院五十二年台上字第二七三九號判決要旨 ，係指雙方就物之使用訂有契約，並就使用之對價有所約定之情形而言（請 參閱原證二該判決全文）。被告戊○○等五人並未舉證證明系爭土地之前所 有權人或原告，曾同意被告使用系爭土地，以及曾與被告約定，由被告繳納 系爭土地之地價稅，作為使用系爭土地之對價，其引用該判決，主張兩造間 有租賃關係存在，自非可採。
六、被告戊○○、丙○○、乙○○、庚○等四人對系爭土地並無地上權。 被告戊○○、丙○○、乙○○、庚○等四人主張「祭祀公業許福」同意被告 戊○○等之曾祖父許乞食就系爭土地設定地上權登記（見被告戊○○等五人 九十年一月十七日辯論意旨狀第三頁第六行），雖提出台北縣政府三十九年 八月十四日所發地項權利證明書為證，然查：
㈠被告戊○○、丙○○、乙○○、庚○等四人並未述明究係何人代表「祭祀公 業許福」同意許乞食設定地上權。而其所稱之「祭祀公業許福」管理人許石 能早於明治四十年（民前五年）死亡，不可能於民國三十九年同意許乞食設 定地上權。
㈡該他項權利證明書，應記載之地上權設日期、存續期限、登記年月日及字號 、所有權狀字號等重要事項，均未記載，且漳和段瓦小段一八五地號土地 ，登記簿上登記之所有權人為「祭祀公業許石福」〔見原證七、原證三〕， 該他項權利證明書卻記載該土地之所有權人為「祭祀公業許福」，足見該他 項權利證明書不實。
㈢該他項權利證明書記載之建物為「土造」，權利範圍僅十一點五六坪，被告 戊○○等所有台北縣中和市○○路一三六號房屋則屬「磚造」，所佔用土地 之面積多達一百五十四平方公尺（四六點五九坪），其非同一建物，至為明 顯。
㈣不動產物權，因法律行為而取得設定者，非經登記，不生效力，民法第七百 五十八條定有明文。被告戊○○、丙○○、乙○○、庚○等四人所主張之許 乞食地上權，並未經登記，有台北縣中和市地政事務所八十八年十一月二十 六日八八北縣中地一字第一四七九二號函在卷可證，被告戊○○、丙○○、 乙○○、庚○等四人主張其對系爭土地有地上權存在，自非可採。 參、證據：
一、原證一：土地登記簿謄本一份。
二、原證二：最高法院五十二年度台上字第二七三九號民事判決一份。 三、原證三：土地登記謄本一份。
四、原證四：台灣省台北縣土地登記簿一份。
五、原證五：台北縣中和市公所函一份。
六、原證六：日據時代瓦一八五番土地台帳一份。 七、原證七：漳和段瓦小段一八五土號土地登記謄本一份。乙、被告方面：
被告癸○○、壬○○、辛○○、子○○、丑○○未於言詞辯論期日到場，亦未提 出書狀作何聲明或陳述。另被告戊○○、丙○○、乙○○、庚○、己○○、丁○ ○為下列之聲明及陳述：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利判決請准供擔保免假執行。
三、訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
原告起訴意旨以被告戊○○、丙○○、乙○○、庚○等（以下稱被告戊○○等四 人）所有門牌號碼台北縣中和市○○路一三六號房屋；被告許金所有門牌號碼台 北縣中和市○○路一二六號房屋，佔用原告之土地，並無合法之權源，請求被告 等將房屋拆除，將佔用土地返還原告駡惟查被告所有之房屋占用原告之土地，並 非無合法之權源，茲臚陳如后：
一、系爭中和市○○段瓦小段一八五之二地號土地原為「祭祀公業許福」所有 ：
㈠依民國時代（光復前）土地登記簿台帳所載觀之，瓦一八五番地最先登記 業主之名義為「許石福公地」，管理人為許水龍，明治三十六年十一月九日 管理人變更為許石能，同年十一月十日，業主變更氏名（更名非移轉）為許 福〔被證八〕，足認分割前土地之所有權人為祭祀公業許福。 ㈡依分割後台帳及光復後土地登記簿謄本之記載瓦一八五之一頮一八五之二地 號土地之權利者登記名義人仍為「祭祀公業許福」〔被證九〕。 ㈢按祭祀公業之設置，係以祭祀祖先為目的，淵源於中國大陸之「祭田」。昔 日台灣，為一新闢之土地，原非聚族而居，僅依同鄉關係而聚合。經數代後 ，子孫懷念祖先經營之辛勞，於斯時農地易獲之情況下，小康之家無不置公 業以祀奉其祖先（參司法行政部編台灣民事習慣調查報告第六九三頁）。本 件系爭「許石福公地」既於明治二十六年氏名變更（參中和市公所七六北縣 中民字第一八七五三號函，說明三），許石福公地當然成立於明治二十六年 之前，明治二十六年為民國前十九年（西元一八九三年），惟查，原告所指 許石福生於嘉永元年（西元一八四八年），死於大正三年（即民國三年，西 元一九一四年），足認原告所指許石福於死亡之前，祭祀公業「許石福公地 」早已成立，故本件系爭土地之所有權人不管姓氏有無變更，均絕非原告所 指「祭祀公業許石福」所有。
㈣次查派下之公業，通常以選任派下員擔任管理人為原則（參司法行政部編台 灣民事習慣調查報告第七三三頁），本件「許石福公地」之管理人許石能生 於天保十二年，死於明治四十年（民前五年），而原告所指許石福生於嘉永 六年（西元一八四八年在天保之後），死於大正三年（即民國三年），其出 生與死亡均在許石能之後約八年，是許石能不可能為原告所指「許石福祭祀 公業」之管理人。
㈤被告戊○○等之曾曾祖父許貓據、被告己○○之祖父許山總，與祭祀公業許 福之管理人許石能是親兄弟（請參照被告於八十八年十一月五日所提聲請狀 被證四戶籍謄本及繼承系統表），自許貓據、許石能、許山總之父許魚鰍時 代（明治三年死亡），即設籍於系爭一八五番地（被證五），之後被告戊○ ○之曾曾祖父許貓據，證人許阿祿之曾祖父許石能，及被告許金之祖父許山 總等亦均設籍於一八五番地，反觀原告所稱許石福及其派下未曾居住於此番 地，足認系爭土地確為證人許阿祿之先祖「許福祭祀公業」所有。 ㈥有關鈞院七十年度訴字第二二二號民事判決，據聞係因無法循正常途徑辦理 移轉後，始合意藉民事訴訟辦理移轉登記，蓋： ⒈訴訟當時一八五之一、一八五之二、一八五之三、一八五之四、一八五之 七所有權登記名義人為「祭祀公業許福」，該案原告於當時無權辦理移轉 登記。
⒉該案進行中，「祭祀公業許福」之派下員並不知情，且該案承審法官除未 主動徵詢地政機關之意見，亦未向主管機關查詢是否有「祭祀公業許石福 」之登記，即依該案原告片面之主張，認定系爭土地之所有權人係誤載。 ⒊於該案判決理由中記載，中和市○○段○○段地號一八五之一、一八五之 二、一八五之三、一八五之四、一八五之七等五筆土地於五十三年六月二 十日未分割前即登記於「祭祀公業許石福」名下，卻未見該案原告提出證 明，且與本案被告提出被證八之台帳有差異，足見該判決之草率。 ㈦原告稱系爭一八五之二地號土地之所有權人為「祭祀公業許石福」，地政機 關誤載為「祭祀公業許福」，惟查一八五之二地號土地分割自一八五地號， 一八五地號土地如前所述原屬許福所有，管理人許石能，而依原告所提〔原 證四〕一八五之二地號土地登記謄本，主登記次序壹，原有所有權人即登載 「祭祀公業許福」、管理人許石能，其後主登記次序並無所有權人名字登載 錯誤而更正之登記，之後系爭土地因判決而移轉予第三人張慶忠、蕭生田等 ，其義務人雖登載為「祭祀公業許石福」，然此記載與前所有權人之名義不 同，且無任何登載錯誤更正之資料可查，故難以義務人欄之記載，率而認定 系爭土地之原所有人為「祭祀公業許石福」。
二、被告戊○○等四人主張有地上權：
㈠查中和市○○段瓦小段一八五之二地號土地分割自同地段一八五地號，系 爭土地原所有人為祭祀公業許福管理人許石能，證人許阿祿為祭祀公業許福 派下員之一〔被證三〕，因戊○○等之曾曾祖父許貓據及許金之祖父許山總 為許石能之親兄弟〔被證四〕，祭祀公業基於親戚關係，同意出租系爭土地 予戊○○等之曾祖父許乞食及許金之父許屋在系爭土地上蓋屋，並同意許乞
食設定地上權登記。
㈡據台灣省台北縣政府於三十九年八月十四日所發中和字第四六八號他項權利 證明書內容載聲請人戊○○之曾祖父許乞食取得漳和大字（即段）瓦字（即 小段）一八五地號之地上權，業經呈驗證件，核明「登記」，合給證明書為 憑。
三、許乞食（即被告戊○○等四人之曾祖父）興建系爭房屋時已得原土地所有權 人之同意，據內政部七十年九月十六日台（七０）內地字第三五六三五號函 ：「：：：按建物所有權應登記於建物登記簿，日據時期原有建物保存登記 ，因光復初期尚無建物登記簿之設置，部分地政事務所對於建物與土地非屬 同一人或共有土地上之建物，均以地上權登記於土地登記簿上，既經查明當 時係為保障建物所有權人之權宜措施，：：：」。依上開函示意旨，被告戊 ○○等四人之曾祖父許乞食，就系爭建物應已於日據時期即有辦理建物保存 登記，又因光復初期尚無建物登記簿之設置，故以地上權登記。按建物興建 時，必已得土地所有權人之同意，始可辦理建物保存登記，足見被告戊○○ 之房屋占有系爭土地並非無合法之權源。
四、被告戊○○等四人主張有不定期租賃關係存在： ㈠系爭土地由原告取得後，被告等亦按時給付租金，甲○○並親自前來收取租 金，八十八年一月間被告戊○○等就座落台北縣中和市○○路一三六號房屋 即繳交十二萬八千元租金，有戊○○簽發合作金庫中和支庫頮票號0000 000、發票日八十八年一月二十日支票壹紙可證〔被證二〕，原告並以之 繳交八十七年度之地價稅。八十九年度復向他占有人收取租金繳付地價稅（ 因與被告訴訟訟中故未來收取），有鈞院八十七年度財執縣滯專丑字第二三 三六至二三三九及八十九年財執縣滯專子字第一七二六號通知書影本兩紙可 證〔被證七〕，原告並已於民事準備書狀鶮理由五自認在案。 ㈡按使用借貸與租賃，雖同為當事人約定一方以物交他方使用，但二者性質迥 不相同駡在使用借貸絕對應為無償，如係有償，不論其名稱（補償頮補貼頮 或其他）如何，以及契約所用之文字（借貸、貸與、或其他）如何，均不得 謂非租賃。若因該契約涉訟時，應適用關於租賃之規定以為判斷（最高法院 五十二年台上字第二七三九號請參酌）。本件兩造雖未簽署書面租賃契約， 但原告收取被告相當於地價稅之租金，原告縱自稱是補償金，惟依上開最高 法院判決意旨，兩造之間顯有不定期租賃關係之存在，從而原告稱被告等所 有之房屋佔有系爭土地，並無合法之權源，顯無理由。綜上所陳，被告戊○ ○等四人占有系爭土地，並非無合法之權源。
五、被告己○○有權占有系爭土地：
被告己○○和被告戊○○等四人亦按期繳交租金，八十八年一月繳交三萬二 千元〔同被證七〕。故被告許金如前所述亦有不定期租賃關係之存在。 參、證據：提出以下證據影本為證，並聲請傳訊證人陳景星、許阿錄、盧寶秀、王 游抱等人。
一、被證一：協議書一件。
二、被證二：支票一紙。
三、被證三：台北縣中和市公所函一件。
四、被證四：繼承系統表一件。
五、被證五：戶籍謄本一件。
六、被證六：日據時期土地登記簿（台帳）一件。 七、被證七：台灣板橋地方法院財務法庭執行通知書影本二件。 八、被證八：同被證六。
九、被證九：台帳及光復後土地謄本各一件。
丙、本院依職權：㈠向台北縣中和地政事務所查詢系爭土地之地上權設定登記情形、 ㈡向台北縣中和地政事務所調閱土地登記申請書、㈢八十九年八月二十四日赴現 場履勘，並囑託台北縣中和地政事務所測量。
理 由
一、本件被告癸○○、壬○○、辛○○、子○○、丑○○未於言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而 為判決。
二、原告主張：系爭土地為原告甲○○、寅○○二人所共有，被告戊○○、丙○○、 乙○○、庚○、癸○○、壬○○、辛○○、子○○、丑○○等所有門牌台北縣中 和市○○路一三六號房屋，被告己○○所有門牌台北縣中和市○○路一二六號房 屋，被告丁○○所有門牌台北縣中和市○○路一二八號房屋，均建於系爭土地之 上，其佔用原告所有之土地，並無合法之權源，原告依法自得請求被告等將上述 房屋拆除，將佔用之土地返還原告。至於被告辯稱系爭土地原來之所有權人為「 祭祀公業許福」，被告之先父獲該祭祀公業全體派下員之同意興建系爭房屋，被 告並繳納租金，其等占用系爭土地，係基於不定期租賃契約關係，原告請求拆屋 返地無理由云云。惟台北縣中和市○○段瓦小段一八五地號土地，面積原為二 六三八平方公尺，所有權人為「祭祀公業許石福」，此有土地登記謄本可證，嗣 經地政機關「逕行分割」，面積僅剩七十七平方公尺，系爭土地之所有權人仍為 「祭祀公業許石福」，有原告提出之土地登記謄本可證，台北縣中和地政事務所 將其所有權人登記為「祭祀公業許福」，顯係作業上之錯誤，此由該地政事務所 於七十七年五月五日將系爭土地移轉登記與張慶忠、蕭士田時，在土地登記簿上 記明登記義務人為「祭祀公業許石福」，亦可證明。因此，被告戊○○等五人所 稱「祭祀公業許福」派下員及管理人許石能，均無權同意被告之祖先在系爭土地 上興建房屋。縱使「祭祀公業許福」派下員及管理人許石能有權同意被告之祖先 在系爭土地上興建房屋，惟訴外人許太平於七十七年間，向台北縣中和市公所提 出所謂「祭祀公業許福派下全員名冊」，該名冊等公告後，其派下員許金郎提出 異議，台北縣中和市公所多次函知許太平申覆，許太平均未辦理，該申請案遂被 中和市公所退件，足見「祭祀公業許福派下員全體」，並不存在。況且，被告戊 ○○等五人主張許石能死於明治四十年即民前五年，許阿祿則係於許石能死亡二 十五年後之民國二十年十月九日出生，顯然無法證明許乞食等在系爭土地上建屋 曾得許石能之同意。又被告主張「被告之房屋興建時當時曾得祭祀公業許福派下 員全體之同意，並由被告先父繳交租金」之事實，並未舉證證明之，空言主張， 顯不足採。另原告甲○○因積欠其持分土地八十三年度至八十六年度地價稅七十
九萬二千三百八十四元，於八十七年間遭台北縣稅捐稽徵處移送鈞院財務法庭強 制執行，原佔用戶許春龍之父陳景星獲悉後，認為對原告甲○○有所虧欠，主動 出面向各佔用戶（包括已拆除之各戶），按佔用面積比例，收取相當之金額，由 其逕向財務法庭繳清上述欠稅，亦非被告所稱之租金。至於被告戊○○、丙○○ 、乙○○、庚○等四人辯稱其等有地上權，惟並未述明究係何人代表「祭祀公業 許福」同意許乞食設定地上權。而「祭祀公業許福」管理人許石能早於明治四十 年（民前五年）死亡，不可能於民國三十九年同意許乞食設定地上權。且系爭他 項權利證明書記載之建物為「土造」，權利範圍僅十一點五六坪，被告戊○○等 所有房屋則屬「磚造」，所佔用土地之面積多達一百五十四平方公尺（四六點五 九坪），其非同一建物，至為明顯等語。
三、被告則以：系爭台北縣中和市○○段瓦小段一八五之二地號土地原為「祭祀公 業許福」所有，依民國時代（光復前）土地登記簿台帳所載觀之，瓦一八五番 地最先登記業主之名義為「許石福公地」，管理人為許水龍，明治三十六年十一 月九日管理人變更為許石能，同年十一月十日，業主變更氏名為許福，足認分割 前土地之所有權人為「祭祀公業許福」。依分割後台帳及光復後土地登記簿謄本 之記載瓦一八五之一、一八五之二地號土地之權利者登記名義人仍為「祭祀公業 許福」。而本件「許石福公地」之管理人許石能，生於天保十二年、死於明治四 十年（即民前五年），而原告所指許石福生於嘉永六年（西元一八四八年在天保 之後），死於大正三年（即民國三年），其出生與死亡均在許石能之後約八年， 是許石能不可能為原告所指「許石福祭祀公業」之管理人。有關本院七十年度訴 字第二二二號民事判決，該案進行中，「祭祀公業許福」之派下員並不知情，且 該案承審法官除未主動徵詢地政機關之意見，亦未向主管機關查詢是否有「祭祀 公業許石福」之登記，即依該案原告片面之主張，認定系爭土地之所有權人係誤 載，容有誤會。且據台灣省台北縣政府於三十九年八月十四日所發中和字第四六 八號他項權利證明書內容載聲請人戊○○之曾祖父許乞食取得漳和大字（即段） 瓦字（即小段）一八五地號之地上權，業經呈驗證件，核明「登記」，合給證明 書為憑。依內政部函示意旨，被告戊○○等四人之曾祖父許乞食，就系爭建物應 已於日據時期即有辦理建物保存登記，又因光復初期尚無建物登記簿之設置，故 以地上權登記，而建物興建時，必已得土地所有權人之同意，始可辦理建物保存 登記，足見被告戊○○之房屋占有系爭土地有合法之權源。又本件兩造雖未簽署 書面租賃契約，但原告收取被告相當於地價稅之租金，原告縱自稱是補償金，惟 依上開最高法院判決意旨，兩造之間顯有不定期租賃關係之存在等語，資為抗辯 。
四、原告甲○○、寅○○主張系爭土地為其等共有，被告戊○○、丙○○、乙○○、 庚○、癸○○、壬○○、辛○○、子○○、丑○○等所有門牌台北縣中和市○○ 路一三六號房屋，被告己○○所有門牌台北縣中和市○○路一二六號房屋，被告 丁○○所有門牌台北縣中和市○○路一二八號房屋，均興建於系爭土地之上之情 ，為被告戊○○、丙○○、乙○○、計壘、己○○、丁○○所自認，有土地登記 謄本可稽，而被告癸○○、壬○○、辛○○、子○○、丑○○未於言詞辯論期日 到場，自堪信為真實。原告主張被告無權占有其所有之系爭土地，被告則以具有
不定期租賃契約、地上權關係，並非無權占有之情置辯，因此本件應予審究者， 在於：㈠系爭土地原所有權人究為「祭祀公業許石福」或「祭祀公業許福」？㈡ 許乞食就系爭土地有無設定地上權？㈢被告與原告間有無成立不定期租賃關係？ 被告有無繳交租金？被告繳交之地價稅款項是否為租金？等情。五、系爭土地原所有權人究為「祭祀公業許石福」或「祭祀公業許福」乙節： ㈠原告主張系爭土地原所有權人為「祭祀公業許石福」之依據： ⒈協議書：「立協議書祭祀公業許石福全體派下員：：：」〔被證一〕。 ⒉中和市○○段瓦小段一八五地號土地登記謄本〔原證三〕。 ⒊中和市○○段瓦小段一八五之二地號土地登記簿謄本〔原證四〕。 ⒋日據時期土地登記簿（台帳）〔原證六、被證六〕。 ⒌漳和段瓦小段一八五土號土地登記謄本〔原證七〕。 ⒍台灣台北地方法院板橋分院七十年度訴字第二二二號民事判決。 ㈡被告主張系爭土地原所有權人為「祭祀公業許福」之依據： ⒈協議書：「一、前記土地配合祭祀公業許福所有土地：：：」〔被證一〕。 ⒉他項權利證明書〔附件一〕。
⒊中和市○○段瓦 小段一八五之二地號土地登記簿謄本〔原證四〕。 ⒋日據時期土地登記簿（台帳）〔原證六、被證六〕。 ㈢由上開資料可知，原告、被告就系爭土地原所有權人分別為「祭祀公業許石福」 、「祭祀公業許福」之主張，各有所據，就被告提出之協議書〔被證一〕內容觀 之，前記載「祭祀公業許石福」、後則記載「祭祀公業許福」，是其派下員對於 祭祀公業究為「許石福」或「許福」，亦有所混淆。至於土地登記謄本有記載為 「祭祀公業許石福」者，亦有記載為「祭祀公業許福」者，有土地登記謄本附卷 足參，從而本件尚難以土地登記謄本之記載判斷何者為真正所有權人，合先敘明 。
㈣原告另依本院（前為台灣台北地方法院板橋分院）七十年度訴字第二二二號判決 主張系爭土地原所有權人為「祭祀公業許石福」乙節。查該案原告張慶忠、蕭士 田（下稱該案原告）起訴主張被告許玉定、許勇郎、許金郎、許松德、許辛壬、 許宗獻、許文瓊七人係「祭祀公業許石福」之派下全體（下稱該案被告），於六 十八年三月十日與原告簽立不動產買賣契約，將「祭祀公業許石福」所有之台北 縣中和市○○段○ ○段一八五、一八五之一、二、三、四、五、六、七、一八 ０、一五四、一五四之一地號土地出售予該案原告，詎該案原告依約付款後，該 案被告迄未辦理過戶手續，而上開土地中，中和市○○段瓦小段一八五之一二 三四七等五筆土地於五十三年六月二十日未分割前，即登記於「祭祀公業許石福 」名下，當時地號為「中和市漳和大字瓦字第一八五地號」，五十三年六月二 十日主管機關將該一八五地號土地逕行分割成一八五、一八五之一、一八五之二 三筆土地，然於作業程序中，將一八五之一一八五之二二筆土地之所有權人誤載 為「祭祀公業許福」，致使日後一八五之一、一八五之二土地再經分割為五之一 、二、三、四、七五筆土地時其所有權人亦隨之誤載為「祭祀公業許福」等語， 而該案被告未於言詞辯論期日到場，法院爰依該案原告之聲請為其一造辯論而為 判決，該案原告待案件確定後，聲請台北縣中和地政事務所為所有權移轉登記，
嗣再將系爭土地出售予本件原告甲○○、寅○○，有該案判決書影本一份足憑。 從而，本件原告取得系爭土地所有權，基於與訴外人張慶忠、蕭士田成立之買賣 契約，而台北縣中和地政事務所係依據法院判決為所有權移轉登記，而法院係依 據該案原告張慶忠、蕭士田起訴主張，而被告未到庭抗辯所為之一造辯論判決， 至於訴外人張慶忠、蕭士田主張土地登記謄本記載「祭祀公業許福」乃系爭土地 分割時主管機關誤載所致，自訴外人張慶忠、蕭士田之主張及台北縣中和地政事 務所土地登記申請書之現有資料觀之，實無確切之依據及理由，從而本件原告固 因向訴外人張慶忠、蕭士田而取得系爭土地之所有權，惟對於系爭土地原所有權 人為「祭祀公業許石福」之主張，殊嫌速斷，另其依據本院上開判決即認系爭土 地原所有權人為「祭祀公業許石福」，亦有倒果為因之誤，難以採信。 ㈤依民國時代（光復前）土地登記簿台帳所載觀之，瓦一八五番地最先登記業主 之名義為「許石福公地」，管理人為「許水龍」，明治三十六年十一月九日管理 人變更為「許石能」，同年十一月十日，業主變更氏名為「許福」，可知系爭祭 祀公業名稱由「許石福公地」變更為「許福」，此為日後發生混淆並產生糾紛之 起因。依上開台帳之記載，許石福公地應成立於明治三十六年之前，而明治三十 六年為民國前十九年（西元一八九三年）；惟原告所指許石福生於嘉永元年（西 元一八四八年），死於大正三年（即民國三年，西元一九一四年），有戶籍謄本 附於台北縣中和市地政事務所土地登記申請書可稽，足認原告所指許石福於死亡 之前，祭祀公業「許石福公地」早已成立，故被告抗辯本件系爭土地之所有權人 不論名為「許石福」或「許福」，其姓氏有無變更，應非原告所指之「許石福」 所有等語，尚有所據，堪以採信。
六、本件系爭土地縱非原告所指「祭祀公業許石福」所有，惟原告信賴登記而買受系 爭土地，並聲請辦理所有權移轉登記，其取得系爭土地之所有權，不受影響。從 而本件次應審究者，在於被告所有房屋占用在原告系爭土地上有無合法權源乙節 。
被告抗辯稱「被告之房屋興建時，曾得祭祀公業許福派下員全體之同意，並由被 告之先父繳交租金」之情，並未提供任何證據資料以實其說，難以採信。 ㈡被告另提出「他項權利證明書」影本一紙為證，其上登載「為發給他項權利證明 書事據地上權利人許乞食取得左記土地地上權業經呈驗：：：土地標示：（大字 ）漳和、（字）瓦、（地號）一八五，（所有權人姓名）祭祀公業許福，（地 上權利人）許乞食：：：」等語。惟系爭土地登記簿上未有地上權之登記，經本 院函詢台北縣中和地政事務所，該所先後函覆：「依內政部七十年九月十六日台 七十內地字第三五六三五號函示，日據時期原有建物辦理保存證記時，因光復初 期尚無登記簿之設置，均以地上權登記於土地登記簿上，現在建物已另設簿登記 ，於土地登記簿仍維持地上權之登記顯屬錯誤。惟本案土地之地上權經查未經登 記，故無上函之適用。」、「按內政部七十年九月十六日台七十內地字第三五六 三五號函：『：：：按建物所有權應登記於建物登記簿。日據日期原有建物保存 登記，因光復初期尚無建物登記簿之設置，部分地政事務所對於建物與土地非屬 同一人或共有土地之建物，均以地上權登記簿上，既經查明當時係為保障建物所 有權人之權宜措施：：：』，本案依所附資料觀之，與上開函示所述情形相似，
當時之處理程序為地所受理申辦登記，於審核期間先予造狀送縣府加蓋大印後送 回地所發予申請人，因當時地籍紊亂且人員素質參差不齊，或有發予書狀後案件 補正駁回者，或有發予書狀後未及時辦理登記者，案附台灣省台北縣政府中和字 第四六八號他項權利證明書影本其填發日期為三十年八月十四日，其時派任縣長 為梅達夫無誤，惟本案年代久遠，無案可稽，究係地所漏未登記，抑或其他原告 ，實不可考：：：」等語，分別有該所八十八年十一月二十六日八八北縣中地一 字第一四七九二號函、八十九年十一月二日八九北縣中和一字第一五五二一號函 附卷足稽。從而本件原告所提出之他項權利證明書，應係光復初期尚無建物登記 簿之設置，故以地上權登記代替之權宜措施，尚難認有民法第八百三十二條所定 地上權意義之設立登記。至於被告抗辯「系爭建物已於日據時期即有辦理保存登 記，故建物興建時，必已得土地所有權人之同意」之情，並未提供證據資料以實 其說，難以採認。退而言之，縱令「祭祀公業許福」同意許乞良在系爭土地上興 建房屋，惟上開他項權利證明書記載之建物為「土造」，權利範圍僅十一點五六 坪，被告戊○○等所有台北縣中和市○○路一三六號房屋則屬「磚造」，所佔用 土地之面積多達一百五十四平方公尺（四六點五九坪），顯非同一建物。 ㈢被告抗辯「系爭土地由原告取得後，被告均按時給付租金，原告甲○○並親自前 來收取租金」之情，為原告所否認，且未提供任何證據資料以實其說，尚難採信 。
㈣至於被告辯稱原告繳交之地價稅即被告給付之租金乙節。按「因使用租賃物而支 付之對價，即為租金，其約定之稱如何，原非所問。」、「稱租賃者，謂當事人 約定，一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約，民法第四百二十一 條第一項定有明文。是當事人所支付者是否為租金？應以其支付是否為使用租賃 物之對價而定，苟當事人合意以此等給付作為使用租賃物之對價，即應成立租賃 關係，不以其給付數額確定，且與承租物之使用、收益相當為必要。」（最高法 院四十六年台上字第五一六號判例及最高法院八十六年度台上字第一三二六號判 決可資參照）。可知租金係使用租賃物而支付之對價，固不拘泥其名稱為何，然 該支付與使用租賃物間，在客觀上或主觀上須有對價關係，非謂有支付價金即謂 租金，否則僅係有負擔之使用借貸。查證人陳景星到庭證稱：「與被告是同莊、 遠親之關係，祭祀公業許福派下員許江水是我的岳父、許明月是我太太。因為我 也建屋在附近所以比較瞭解，被告房屋坐落的土地是甲○○、寅○○的，但雙方 並未簽立租賃契約，也沒有繳納租金，沒有人來向我們收租金，地價稅也沒有繳 。甲○○與寅○○積欠四年地價稅沒有繳，以致甲○○的房屋被人查封，他太太 為這件事情在哭，我看她可憐，知道是因為我們占他的土地使他們沒有繳四年的 地價稅，她拿稅單給我看，回去後向我們這十三戶占用戶建議地價稅由我們繳， 他們同意後，我就先替他們墊繳四年的地價稅共七十九萬七千二百三十五元，我 依每戶占用坪數比率來收。丁○○繳三萬二千元、戊○○繳十二萬八千元，當時 大家同意繳這錢是要繳交這四年的地價稅，除了該款外並沒有交付其他任何錢給 原告。：：：」等語（見本院九十一年四月二十五日言詞辯論筆錄）；又證人許 阿錄到庭證述：「戊○○之曾祖父與我的曾祖父是親兄弟，與被告丁○○為同一 祖父，無約定租金，只依個人使用部分分擔地價稅，至於有無設地上權則不清楚
：：：」等語（見本院八十八年十二月十五日言詞辯論筆錄），互核證人所述之 情節相符，其等證詞堪以採信，被告辯稱證人許景星之子許春龍為起造人，其證 詞有偏頗原告之虞，仍屬憶測之詞，且無其他事證足認證人之證詞有違事實或常 理之處，難以因此推翻其證詞。從而，原告主張其積欠系爭土地八十三年至八十 六年度地價稅七十九萬二千三百八十四元，於八十七年間遭台北縣稅捐稽徵處移 送本院財務法庭強制執行，證人即原占用戶陳景星獲悉後，認為對原告有所虧欠 ，主動向各占用戶按佔用面積比例收取相當金額，然後逕向財務法庭繳清上開欠 稅之情，堪以採信。衡諸被告占用系爭土地已數十年，僅繳付四年之地價稅；又 按「城市地方之租金，以不超過土地及其建築物申報價額年息百分之十為限。」 ，土地法第九十七條第一項定有明文。系爭土地位於台北縣中和市○○路，屬商 業住宅區，交通便利，而系爭土地之申報地價為每平方公尺六萬五千九百二十元 ，被告占用面積總計為二百零一平方公尺〔154＋29＋18＝201〕，有上開土地登 記簿謄本可稽，則系爭土地申報價額共計為一千三百二十四萬九千九百二十元〔 65,920X201＝13,249,920〕，被告占有系爭土地每月可獲得相當於租金之利益為 十一零四百十六元〔計算式：65,920X（154＋29＋18）X10﹪÷12＝110,416）， 四年之租金可達五百二十九萬九千九百六十八元，而被告繳交四年來之地價稅僅 七十九萬二千三百八十四元，衡諸其數額與使用土地之代價在客觀上並不相當， 顯無對價關係。況且，證人陳景星當時並未佔用系爭土地，仍繳付地價稅，可見 其意為多年來佔用土地，對於地主為補償，證人陳景星或被告均未與原告「合意 」以此地價稅之繳付作為使用系爭土地之對價，難謂證人陳景星繳付地價稅之行