臺灣高等法院刑事判決 97年度上更(二)字第357號
上 訴 人 台灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 李祖麟律師
上列上訴人因被告過失致死案件，不服臺灣士林地方法院87年度
訴字第641 號，中華民國89年1 月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署89年度偵字第7273號），提起上訴，於
判決後，經最高法院第二次發回，本院更為判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○過失致人於死，處有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑參月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
甲○○於民國84年間，自丁○○○頂受臺北市內湖區○○○○ 街（下稱大湖山莊街）底後山，即坐落於臺北市○○區○○段 1 小段470 等地號私有田地，門牌編號台北市○○區○○街 131 巷21號1 樓土雞城之經營，即以位於臺北市○○區○○街 131 巷1 號1 樓「天然小吃店」（起訴書誤載為「天然明園」 ）執照，並先後以登記負責人為沈新發、駱訓誠，均係甲○○ 借名登記）之營業登記，於該地經營「天然明園山水景觀餐廳 」（起訴書誤載為天然明園休閒廣場俱樂部，下稱天然明園） ，係該餐廳之出資者且為實際負責人。
甲○○所經營之上開餐廳，適緊鄰於台北市內湖區大溝溪出山 口旁，而大溝溪發源於標高485 公尺之白石湖山，流域長約 3500公尺，屬於匯聚山坡水流之小溪溝，又名「圓覺小溪」， 於流經大湖山莊街243 巷附近與發源於標高約350 公尺的中央 氣象局測候站南麓附近之支流米粉坑溪匯聚後，原沿目前之大 湖山莊街上之自然溪溝注入大湖公園內之大湖，再經大湖調解 溢流後注入基隆河，是為基隆河支流之一。然因內湖區大湖山 莊附近都市發展快速，住宅櫛比鱗次，因對外道路之闢建，於 72年間起原供水流之路面自然溪溝，由埋設於道路下之箱涵下 水道取代，但因地下箱涵清理不易，且大溝溪上中游水土保持 不當，且溝岸沖蝕崩塌嚴重，颱風豪雨時常造成兩岸農作損失 及土壤流失，而隨洪流自然沖刷而下之黃泥、樹枝、落葉及廢 棄物，以及有線電視業者於地下箱涵內所埋放之電纜線，經常 堵塞雨水箱涵下水道入口，嚴重影響排水，並給大湖山莊社區 帶來嚴重水患，每逢大雨必成汪洋。
甲○○自84年間，丁○○○頂讓接手經營上述天然明園餐廳後
，每遇大雨傾瀉時附近即積水成災，依甲○○在當地經營該業 所遇多次水患經驗，對於該餐廳入口便橋前已遭經私設妨礙大 溝溪自然水流之閘門及鐵門，若不加以拆除，卻將原較為簡陋 之鐵門改為電動式，又於溪旁再設置封密性較高之鐵質圍籬護 欄，並將餐廳前原作沈砂池兼河道之處作為蓄水池，因此將攔 阻大溝溪（起訴書誤載為明溝溪）中、上游順流而來之流水， 發生蓄洪作用，將妨礙水流量而變更排水頻率，且該餐廳位於 山坡上，與大湖山莊街之住宅約有3 、40公尺之高度落差，若 所蓄積阻攔之流水萬一爆破將自高處傾瀉而下，其按其情節應 能注意，且應該為必要之注意，竟對之視若無睹，仍委由「薈 綠景觀工程有限公司」（負責人林貴立）為天然明園營業地進 行規劃設計，並整修、改裝、施設營業餐廳、餐廳旁建築散熱 器廠房，並於餐廳前原作沈砂池兼河道之處，將前手在堤岸原 所設置之簡易圍籬拆除，而改設封密性較高鐵質圍網護欄，經 自行發包或委由林貴立代發包，陸續完成上開諸項足以妨礙水 流之工作物及設施，經營故我，任令該等工作物併合發生積水 之蓄洪情形。
及至86年8 月17日入夜至18日6 、7 時許，因溫妮颱風降雨量 甚大，雨勢至急，復因大溝溪上、中游溪水夾雜大量廢棄物、 枯枝斷木而來，卡於甲○○所設之上開鐵質圍欄，致圍欄與電 動鐵門、鐵門入口內之水閘、餐廳本體建物、散熱器廠房成「 小蓄水庫」，嗣因水位積高達1 公尺餘（因位於山坡地，積水 高度非均高），至蓄水壓力超過電動鐵門右側圍欄與雜物形成 之「水墻」承載力，驟生「瞬間潰決」並「壓迫水流瞬間潰堤 」，產生「瞬間洪峰」，加速將屯積之洪水及該溪洪水沖至下 游。大溝溪及米粉坑溪下游匯集處即大湖山莊街241 號前原設 每座寬各4 公尺、高各3 公尺之雙孔排水箱涵，用以引流大溝 溪及米粉坑溪洪水以出大湖東側箱涵出水口至大湖西側出水口 排溢至該區○○路○段箱涵，再經康寧路排至南湖大橋瀉入基 隆河，但該雙孔排水箱涵已呈滿水位，及大湖湖水高漲，淹沒 箱涵出口端，並溢出湖邊人行道，形成壓力流而降低箱涵之排 水能力，且自18日5 、6 時起，溪水更溢出大湖山莊街241 號 前箱涵入口路面，並竄入沿路住家之地下室。嗣於6 時40分許 ，原屬當地地勢較為低窪處，且恰處於自然溝溪與地下箱涵交 接處之大湖山莊街241 號一樓及地下室（匯聚大溝溪上、中、 下游水流之自然溝溪迎面直衝該住戶，並於該住戶前呈大幅度 轉彎銜接路面下之地下箱涵導流至大湖，該住戶原以鏤空狀之 鑄鐵作為阻隔內外之牆垣）開始積水，6 時50分許，該住戶即 乙○○之母卓陳青見狀，由一樓進入已積水至膝蓋之地下室查 看及搶搬財物，甫搬財物少許，卓陳青即因水滑倒，乙○○之
兄卓朝森、妹卓美櫻見狀速進入地下室搭救卓陳青，7 時許， 前述因天然明園發生「潰壩效應」造成之「瞬間洪峰」帶來大 量水流、土石由高處向下急瀉，水流於垃圾資源回收場處穿出 ，形成洪流造成之河道缺口，奔向大湖山莊街241 號前，而該 戶住宅當時之圍籬係鏤空鑄鐵，無法抵禦防堵水流衝襲，使洪 峰直接灌入大湖山莊街241 號及同幢住宅之地下室，1 、2 分 鐘內瞬時淹漫地下室致卓陳青、卓朝森、卓美櫻走避不及而滅 頂溺死。
案經被害人家屬乙○○訴由及台灣士林地方法院檢察署檢察官 相驗後檢舉偵查起訴。
理 由
壹、程序部分─私人選任鑑定之鑑定報告之證據能力─被告甲○ ○委託之中華坡地防災學會鑑定報告、台北市政府環境保護 局委託之台灣省水土保持技師公會鑑定報告、台北市政府法 規委員會委託之屏東科技大學鑑定報告之證據能力： 按「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官選任之；法院或檢 察官亦得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定， 刑事訴訟法第198 條、第208 條第1 項分別定有明文。而告 訴人或被告所委託之鑑定人或鑑定機關，並非審判長、受命 法官或檢察官依法選任之鑑定人，亦非法院或檢察官所囑託 為鑑定之機關或團體，其所提出之鑑定報告書，即屬審判外 之書面陳述。依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得 作為證據」，此有最高法院93年度台上字第1774號、96年度 台上字第430 號、95年度台上字第6487號判決可參。 本件被告甲○○所提出中華坡地防災學會「台北市內湖區○ ○○○街水患災害與箱涵堵塞之關係鑑定報告」（以下簡稱 坡地防災學會鑑定報告）、台北市政府環境保護局委託之台 灣省水土保持技師公會鑑定報告、台北市政府法規委員會委 託之屏東科技大學鑑定報告，乃被告甲○○、台北市政府環 境保護局（見原審卷一第298 頁）、台北市政府法規委員會 （見本院前審卷三）所委託鑑定，核與刑事訴訟法規定鑑定 機關之囑託程序不符，此項證據方法既有違法定程序，依上 揭最高法院判決意旨，核無證據能力。
至於被告聲請傳喚鑑定人即中華坡地防災學會會長謝榮豪、 台灣省水土保持技師公會技師己○○，以彈劾水利技師公會 鑑定報告之證明力，依刑事訴訟法第163 條規定核有必要性 ，且鑑定人業於本院前審於審理中經檢察官及辯護人依法為 詰問程序，其陳述尚有證據能力，至其證明力則另說明如下 ，併予敘明之。
貳、實體部分：
認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告甲○○，矢口否認有何犯行，辯稱：伊經營天然明 園2 、3 年之期間，常為水患所苦，惟已竭盡所能防免水患 發生，本件被害人卓陳青、卓朝森、卓美櫻因水患死亡，殊 屬不幸，但其餐廳之閘門及鐵門等設施，具有攔阻沈積之功 能，並非水患之原兇，本件水災事故，乃因颱風夾帶大量雨 水，加以地下箱涵遭斷木枯枝、垃圾、電纜線堵塞，且因政 府相關單位未及早正確疏導水流，大湖公園之水閘門復未全 面開啟，導致自天空落下及由上游傾瀉之大量流水宣洩不及 ，方發生本案之不幸意外，其餐廳距離命案現場有相當路途 ，且沿路溝渠有4處呈90度轉彎狀，縱其餐廳所阻攔蓄積之 水量潰堤，亦不致造成「瞬間洪峰」，是本件之水災命案， 與天然明園餐廳之上開設施無關，其完全無庸負責云云。 經查：
㈠被告甲○○假借臺北市○○區○○路131 巷1 號1 樓「天 然小吃店」之營業登記，並先後以沈新發、駱訓誠為登記 名義人，而在臺北市內湖區○○○○街底後山，即坐落於 臺北市○○區○○段1 小段470 等地號私有田地，門牌號 碼台北市○○區○○路131 巷21號1 樓，經營「天然明園 山水景觀餐廳」之實際負責人，為從事業務之人之事實， 此為被告甲○○於偵訊起，迄本院準備程序及審理時所自 承，且經證人沈新發、駱訓誠及該餐廳員工陳美玉於偵查 中到庭證述相符（見偵查卷二第270 頁背面至第272 頁） ，並有台北市政府建設局86年11月3 日北市建一字第8626 7554號函附之天然小吃店設立登記資料、台北市政府建設 局商業稽查紀錄表附卷可憑（見偵查卷第100 頁至第106 頁）。
㈡被告甲○○自84年間，自不詳之人處頂受原經營土雞城之 用之上述天然明園實際營業地後，即委由「薈綠景觀工程 有限公司」（負責人林貴立）為天然明園營業地進行規劃 設計，嗣則整修、改裝、施設營業餐廳、餐廳旁建築散熱 器廠房、餐廳前建築天然明園入口便橋處將原先較為簡陋 之鐵門改為電動式，餐廳前原作沈砂池兼河道之處作為蓄 水池，並於堤岸擅設鐵質圍網護欄，且經甲○○自行發包 或由林貴立代發包，完成上開諸項工作物及設施，此亦為 被告甲○○供明在卷，並經證人林貴立於偵查中及原審證 述至詳（見偵查卷第269 頁背面、第270 頁及原審卷二第 33至34頁），並有林貴立於偵查中所提「天然明園休閒廣 場俱樂部」（於本水患發生時已改名為天然明園山水景觀
餐廳）整體規劃草案及經檢察官查扣之景觀設計及施工紀 錄可參，復經檢察官囑託鑑定人臺灣省水利技師公會及臺 北市水利技師公會派員實測、攝相為證。而該營業場所每 遇西北雨時，即積水成災之事實，更業為被告甲○○自承 不移。是被告甲○○對於所為上述營業用之工作物，將攔 阻大溝溪中、上游順流而來之水，發生蓄洪作用因而妨礙 水流量及變更排水頻率，堪證確屬已見，且按其情節應能 注意，且應該為必要之注意。
㈢被告雖辯稱：本案不幸意外乃因天災及政府施政措施不當 ，加以若干人為因素所造成，致被害人死亡之「洪峰效應 」與其餐廳之設施無關云云。但查關於本案淹水的原因， 檢察官囑託臺灣省水利技師公會及臺北市水利技師公會派 員鑑定，經鑑定結果認為：溫妮颱風降雨量甚大，雨勢至 急，而大溝溪上、中游因雨勢、土質，及水土保持不當， 溪水夾雜大量廢棄物、枯枝斷木而來，卡於所設圍欄，致 圍欄與前述電動鐵門、鐵門入口內之水閘、餐廳本體建物 、散熱器廠房形成「水遮」，區域內成一「小蓄水庫」， 嗣因水位積高達一公尺餘時，終因蓄水壓力超過電動鐵門 右側圍欄與雜物形成之「水墻」承載力，自該右側圍欄處 驟生「瞬間潰決」並「壓迫水流瞬間潰堤」，產生「瞬間 洪峰」，加速將屯積於該「小蓄水庫」之洪水及該溪接續 而至之洪水沖至下游，「瞬間洪峰」帶來大量水流、土石 ，奔向大湖山莊街241 號前箱涵，又因廢紙資源回收場附 近原有天然調節池，業為該場所佔用，水流由資源回收場 附近大溝溪河道90度轉彎處穿出，復與因該箱涵業因垃圾 、土石、樹幹、廢棄物與箱涵內之有線電視電纜糾結，造 成堆積、阻塞，縮小排水斷面，及大湖湖水高漲，淹沒箱 涵出口端，並溢出湖邊人行道，形成壓力流而降低箱涵之 排水能力，致使上游洪水不斷自該箱涵入口處溢出已淤積 漫溢至路面之水流交互作用，使洪峰直接灌入衝斷河道之 洪流最低點處之大湖山莊街241 號及同幢住宅之地下室， 此有「臺北市內湖區○○○○街水患災害原因鑑定報告書 」（以下簡稱水利技師公會鑑定報告）附卷（卷證外放） 可稽，且據鑑定人即實際參與上揭鑑定之臺北市水利技師 公會理事長戊○○分別於原審、本院前審及本院到庭具結 為鑑定意見之報告在卷（原審卷一第206 至207 、279 至 282 頁，本院前審卷一第83至87頁，本院卷二第178 至18 2 頁）。
㈣被告及其辯護人雖質以：並無證據證明「天然明園」有產 生所謂小蓄水庫、瞬間潰決、瞬間洪峰等，鑑定意見不可
採等情。經查以：
⒈依鑑定報告所附鑑定人於案發後前往「天然明園」現場 實施勘查之照片以觀：「天然明園」設置於明溝溪旁， 且設有閘門於河道上，另有其他建築物及工作物，又溫 妮颱風後其間留有淹水的痕跡，再者，傾倒欄杆上掛有 雜草及垃圾，經測量高度約為1 公尺，此有編號1 之6 至1 之13之照片可稽，而經鑑定人戊○○依「天然明園 」之淹水痕跡測量範圍達1469平方公尺、河集水區面積 達565 平方公尺，此業據鑑定人到庭陳稱在卷，並有測 量圖附於水利技師公會鑑定報告可參，參以水利技師公 會鑑定報告之推論「天然明園淹水範圍之地表高程及水 力坡降線比較，該餐廳應不致因大湖山莊街箱涵入口處 之淹水而迴流淹沒，由地表高程比餐廳低之垃圾資源回 收場並未淹水，即可證明，該餐廳之淹水應係攔阻河道 而成」，亦核屬有據，由此等證據可知，水利技師公會 鑑定結果認「『天然明園』當時應有蓄水及發生潰決」 乙節，應堪可採。至辯護人所質各節，經調查結果： ⒉至於「天然明園」當時之蓄水量若干，被告甲○○聲請 之鑑定人謝豪榮雖於本院前審證稱未有如此大，應僅有 平方公尺，且辯護人並質疑鑑定人戊○○於原審稱約20 00噸、復於本院前審稱約3000噸，有所不同，因而質疑 鑑定意見正確性（參見本院前審卷第180 頁）。然觀以 ，水利技師公會鑑定報告載明「天然明園當時之蓄水面 積有2034平方公尺，蓄水高度達約1 公尺」，而鑑定人 戊○○於本院進而稱：「淹水1 公尺到1.5 公尺的高度 ，面積是1469加565 平方公尺，加起來超過2000平方公 尺，乘以1到1.5就是2000或3000噸。（辯護人問：為何 你會用1到1.5公尺計算高度？）淹水區域不是一個平面 ，是在山坡上，所以水的高度會有一個波動。我說的 2000到3000噸是一個大概」（見本院前審卷第180頁） 。是以，鑑定人戊○○考量「天然明園」所在位置非處 於平面，而是山坡地，蓄水高度有1公尺至1.5公尺之差 距，而於原審及本院前審初步概算後為上揭陳稱，亦屬 核於事理，況辯護人進而反詰：「如果形成小水庫，容 量你可否確定？」，鑑定人戊○○即陳稱：「可以確定 ，至少2000噸」，從而，尚難遽認鑑定意見有違誤之處 。
⒊水利技師公會鑑定報告認「天然明園」有淹水及潰決乙 節，經本院前前審再委託行政院公共工程委員會鑑定（ 以下簡稱工程會鑑定報告）結果：「大溝溪上游『天然
明園』餐廳沿堤岸所設置之鐵質圍網護欄，在該護欄間 之孔洞遭落葉、雜草或雜物等漂浮物阻塞時，確有可能 形成一阻水牆，而將颱風帶來之大雨暫時滯流於護欄內 ，最後當滯流水壓過大使鐵質護欄倒伏，造成類似瞬間 潰決，產生瞬間洪峰，沖至下游箱涵處之可能。該推論 依水利技師公會鑑定報告照片1-9 至1-13，該鐵質護欄 處洪水淹水位痕跡約1 公尺高、部分之鐵質圍網護欄確 已向河道方向傾倒且該餐廳之招牌堆積於箱涵內，可茲 佐證」，此有工程會91年6 月6 日（91）工程術字第 9102350 號函暨檢送之工程會鑑定報告在卷可稽（見本 院前前審卷二第147 至154 頁），核與本院上揭調查證 據結果相符，堪認「天然明園」於當時確有形成一阻水 牆，而將颱風帶來之大雨暫時滯流於護欄內，最後當滯 流水壓過大使鐵質護欄倒伏，造成類似「瞬間潰決」， 產生「瞬間洪峰」，沖至下游箱涵處之事實。被告及辯 護人此部分質疑，尚不足採之。
㈤應再審究者乃上揭瞬間洪峰往下衝之情形。
⒈依水利技師公會鑑定報告：「『瞬間洪峰』帶來大量水 流、土石，奔向大湖山莊街241 號前箱涵，又因廢紙資 源回收場附近原有天然調節池，業為該場所佔用，水流 由資源回收場附近大溝溪河道九十度轉彎處穿出，洪峰 直接灌入衝斷河道之洪流最低點處之大湖山莊街241 號 及該地下室」，業據說明如前。
⒉鑑定人戊○○於本院前審交互詰問中進而說明關於「瞬 間洪峰」之路逕及速度，陳稱：「路徑是沿著河流往下 衝…逕流量1 秒13到17噸的力量往下衝…2000噸下來的 水等於是2000立方公尺，加上這裡的水量，流量一定是 大於2000噸，（從「天然明園」到大湖山莊街241 號卓 家）落差將近3、40公尺左右，衝下來的話速度不用到 5 分鐘（300 秒）」等語（見本院前審卷二第181 頁背 面）。
⒊鑑定人謝豪榮雖認上揭鑑定不可採，引用其鑑定報告陳 稱：明園餐廳至本案箱涵處，約為630 公尺，其間有4 處近90 度之轉彎，若有瞬間洪峰，其洪峰能量Ｅ＝1/2 MV 平 方，在質量（Ｍ）不變之情形下，能量（Ｅ）與 速度（Ｖ）之平方成反比，換言之，瞬間洪峰之流速減 半，則其破壞能量就減至四分之一，河道經過四個轉彎 ，勢必大大減低瞬間洪峰之能量等語。惟查，關於影響 水流之能量，其中速度之因素，尚須考量高度之差別， 蓋高度之落差將會加強水流之速度，亦即增加水流之能
量，而自大溝溪上游之「天然明園」至位於水箭處之大 湖山莊街241 號，存有高度落差乙節，有現場之照片及 相對位置圖附於水利技師公會鑑定報告可稽（見報告第 86 至90 頁），勢將增強洪峰能量，可堪認定，而鑑定 人謝豪榮於本院前審亦坦承，並未計算高度的因素，將 之忽略之情（見本院前審卷二第183 頁）。再佐以被害 人住宅門扇遭水流破壞情形嚴重，，其地下一樓之落地 窗全破，且地下室鋼門嚴重扭曲、變型之事實（詳後） ，足見其間必有因水流高低落差所產生之瞬間速度及力 量。是以，鑑定人謝豪榮之上揭鑑定意見似乎忽略被告 之餐廳位於山坡上，與大湖山莊街之住宅約有3、40 公 尺之高度落差之因素，已有疏失。況且，關於轉彎處究 否會破壞速度乙節，檢察官率同水利技師公會現場勘驗 而實施鑑定結果：「自『天然明園』之水流，由資源回 收場附近大溝溪河道90度轉彎處穿出，洪峰直接灌入衝 斷河道之洪流最低點處之大湖山莊街241號」，業據說 明如前，是以，河道之轉彎究否會影響速度、如何減低 速度，亦非無疑，是以鑑定人謝豪榮據以認水利技師公 會鑑定報告有誤乙節，尚不足採之。
⒋辯護人復援引證人即其他居民之證詞認「被害人卓家即 大湖山莊街241 號地下室有瞬間洪峰」乙事不可採。查 ，茲先摘錄各證人即住戶所述附近淹水之情形： ⑴里長丙○○﹕5 時30分至外巡視時，卓家前之箱涵，水 已滿出來，道路已積水，219 巷口至箱涵間積水約20公 分，最易積水之202 巷尚無大影響，我往外走，並攔了 部消防車去看大湖公園，至中途因積水無法通過而折返 至大湖國小（他案卷一第94頁）。5 時20分開始積水， 相關單位約於8 時10分開始處理大湖閘門時，已淹水15 0 公分，8 時40分開閘，約30分鐘水開始退（見他字卷 第1頁）。
⑵消防隊小隊長陳大豐﹕早上4 時45分接獲通報，我先至 內湖路3 段，隨後至大湖山莊街，水自241 號往171 號 方向衝，我們的水陸車無法前進，大隊長即指示前往查 看大湖之閘門是否有開，轉至成功路5 段3 號附近，積 水已100 公分高，所有車輛均無法前進（見他字卷第4 頁反面）。
⑶證人即大湖山莊街229 號1 樓住戶康陳貞惠﹕大水又快 又急，來了又退，前後約2 個多小時。快六時許，已不 及至地下二樓移車，我即與家人自地下一樓搶救財物至 地面一樓，但只跑了1 趟，第2 趟因水勢很急且落地窗
門被大水沖垮而放棄，並躲到鄰居2 樓家，還不到7 時 ，我家一樓室內已淹水1.6 公尺（見他字卷第199 、20 0 頁）。
⑷證人即大湖山莊街219 巷47號1 樓住戶張錫月﹕6 時30 分起床後即發現219巷口積水30、40公分，7時許同處已 積水1.3公尺，7時50分積水最嚴重時約150公分，至8、 9時許，聽聞里長找人挖開水門閘門後，40分鐘左右積 水即迅速退去（見他字卷第201至202頁）。 ⑸證人即大湖山莊街231 號2 樓住戶湯其貴﹕5 時醒來， 下著大雨但未發現外面積水，六時發現馬路已開始淹水 50公分，沒隔幾分鐘想下樓移動機車時，一樓玻璃門已 遭積水沖壞而作罷，至7 時30分至8 時許，路面積水約 達150 、160 公分（見他字卷第203 、204頁）。 ⑹證人即大湖山莊街231 號1 樓住戶趙樹民﹕3 時許曾至 室外查看，未見絲毫積水，至6 時，我與家人睡地下室 ，突然發現有大水倒灌入室內，不及10分鐘，地下室積 水及胸，大水像瀑布湧入，家中4 口因逃跑，有3 人受 傷，我夫妻及兒子均遭玻璃刮傷，1 樓室內外水深達17 0 公分（見他字卷第205 頁）。
詳稽以上各證人之證詞，雖未直接證實大湖山莊街241 號 地下室之瞬間洪峰事實，此或係證人所處位置與被害人卓 家之不同（按被害人卓家係正位於「水箭」─即水流最低 處）位置，或係證人論述事件過於概約而未言及當日上午 7 時前後之情形；然此均不能排除「本案發生時大湖山莊 街241 號地下室有瞬間洪峰」之事實。是以，該等證人證 詞亦不足作為被告甲○○有利之認定。
㈥基於以上論述，所應再查明者乃瞬間洪峰對於被害人死亡 是否有因果關係：
⒈被害人卓陳青、卓朝森、卓美櫻三人係於大湖山莊街24 1 號地下室溺死，此據證人即告訴人乙○○證述甚詳， 且經檢察官率同法醫師至現場相驗，製有勘驗筆錄、驗 斷書、相驗屍體證明書在卷可稽。
⒉本案被害人發生淹水窒息死亡之處所在大湖山莊街241 號地下室，而該處之前即大溝溪與米粉坑溪匯流所在之 箱涵處所，亦即最低處所謂「水箭」之位置，依水利技 師公會鑑定報告認：「該洪峰係直接灌入衝斷河道之洪 流最低點處之大湖山莊街241 號及地下室」，而工程會 鑑定報告亦同此見解，認為「『天然明園』產生『瞬間 洪峰』沖至下游箱涵處」之事實。再觀諸卷內照片顯示 本次水患造成被害人位於大湖山莊街241 號住處，其地
下一樓之落地窗全破，且地下室鋼門禁不住強烈水勢嚴 重扭曲、變型（見水利技師公會鑑定報告第七五頁編 0-24、0-25照片），落地窗及鋼片質地堅硬，顯見當時 水流之能量確實極為強大，蓋逐步淹水的情形，何以有 如此之能量使被害人家中地下一樓之落地窗全破？地下 室鋼門何以嚴重扭曲？此應係瞬間洪峰始能如此，可認 「瞬間洪峰」與被害人住處水患確有因果關係存在。 ⒊被告及辯護人雖復辯稱：本案並未有證據證明「瞬間洪 峰」發生於何時，縱認有「瞬間洪峰」，亦難認與本案 有因果關係云云。經本院調查結果說明如下：
⑴首應說明者，依被害人住處地下一樓之落地窗暴破、地 下室鋼門嚴重扭曲、變型之事實，已經堪予認定瞬間洪 峰與該處水患之因果關係存在。
⑵本院前前審委託工程會補充說明：「……潰決產生之瞬 間洪峰，其發生之時間約為何時」，而工程會則函覆說 明：「確切的洪峰流量及洪峰時間因原卷送資料並無明 確紀錄，故歉難事後認定」，此有工程會於91年8 月9 日工程衛字第09100342910 號附卷可參（見本院前前審 卷三第84、85頁），觀諸上揭函文內容，工程會係以本 院前審委託鑑定時「卷送資料無明確紀錄」為由，而未 予作出鑑定結論，然此尚不足作為被告甲○○有利之認 定（亦即未作鑑定，並非鑑定結果排除瞬間洪峰之關連 ），合先敘明。
⑶而本院前審參酌該次最高法院發回理由㈧之意旨，再次 囑託台灣省水利技師公會再次鑑定結果，依據當時降雨 量推估逐時之洪峰逕流量，86年8 月18日4 時之逕流量 為每秒17.85 公噸、5 時之逕流量為每秒17公噸、6 時 之逕流量為每秒13.6公噸，4 時至6 時餐廳之蓄水應呈 滿水位，7 時左右攔阻設施不支潰決，此有台灣省水利 技師公會94年10月3 日94省水技公字第445 號函附卷可 稽（見本院前審卷一第229 至231 頁），而參與上揭鑑 定之戊○○復於本院到庭說明上揭結論係依據水理推斷 及參酌居民訪談內容之鑑定推論過程（見本院前審卷二 第178 、179 頁），參以「天然明園」斯時之滿水位水 量體積，以及每秒17公噸之逕流量等情，又佐以依本院 於97年9 月10日履勘現場時所見情形（本院卷第85頁） ，鑑定結果所稱「天然明園」餐廳在4 時至6 時呈滿水 位之結論，核屬有據。又台灣省水利技師公會上揭補充 鑑定意見，逕流量之計算雖係依據中央氣象局五指山雨 量站之紀錄，然參酌與事發最近之東湖雨量站（附於台
北市調查處專報）所測得該日4 時、5 時、6 時之降雨 強度分別為29、50.5、44（mm/hr），遠大於五指山雨 量站測得斯時之降雨強度即21、20、16（mm/hr），可 知，若以東湖雨量站所測得之降雨強度計算逕流量，勢 必更大，於理論上更易形成滿水位而發生潰決及瞬間洪 峰之情。
⑷至被告甲○○及辯護人對於上揭鑑定意見復質疑：「餐 廳滿水位何以不在降雨量最強的9 至12時，而在較弱之 4至6時」，經鑑定人戊○○於本院前審略稱：降雨強度 跟蓄水位高低關係，要看蓄水庫的出流量及進流量，如 果水庫沒有出口，只有進流量，或者出流量小於進流量 ，水庫的水位會隨著進流量慢慢上升，水壓力會一直增 加，直到潰決，所以降雨強度大小當然是一個因素，但 最主要要看進流量與出流量的比值云云（見本院前審卷 二第179頁），是以，「天然明園」既已在7時發生潰決 ，如同蓄水庫之溢洪道，雖然其後9時至12時之雨量更 大，惟此時出流量既大於進流量，當然在9時至12時不 會再發生滿水位的情形，其間道理至為明白，被告及辯 護人所辯亦不足採之。至辯護人另於辯護狀辯稱：「依 降雨統計，降雨強度自8時起至12時是倍數成長，如果7 時水流湍急，則8時以後應該越來越嚴重，而實際上大 湖山莊街淹水情形不增，於9時30分反退，可知大湖山 莊淹水未與當時之降雨強度及逕流量成正比，因此，縱 逕流量再增強，甚或加入小水庫潰決之水流，未必造成 大湖山莊水患」，關此鑑定人戊○○於本院前審略稱： 「按照當時氣象局降雨量表，9至12時降雨量最大，4至 6時是第二個降雨量的高點，4至6時箱涵口慢慢堵塞， 水從箱涵口溢出，9至12點水量也是很大，但它已經成 為倒三角形分佈網，從成功路擴散，241 號是一個集水 區的出口，整個上游的水沖下來，中游的水無法排出， 下游的水受潮汐影響，9至12時雨量很大，但因為已經 慢慢退潮，加上沿著成功路水慢慢擴散開來，所以淹水 情況沒有4至6點這麼嚴重，4至6點是第一次洪峰來的時 候，那時是一個谷地的淹水情況，所以二個比較，9至 12點雖然是最大洪峰，但下游已經開始在退潮，所以淹 水情況不會第一次這麼嚴重」（見本院前審卷二第178 頁背面至第179頁），顯見辯護人所辯忽略下游受到退 潮影響而洪水自9時許起退之因素，因此，自不能以此 反推逕流量與積水之形成無關，亦不能遽論水利技師公 會鑑定報告「4至6時受到降雨強度及逕流量影響，『天
然明園』形成滿水位而瞬間潰決」之推論不當，上揭所 辯尚非的論。
⑸再者，被告辯稱本件水災事故，乃因颱風夾帶大量雨水 ，加以地下箱涵遭斷木枯枝、垃圾、電纜線堵塞，且因 政府相關單位未及早正確疏導水流，大湖公園之水閘門 復未全面開啟，導致自天空落下及由上游傾瀉之大量流 水宣洩不及，方發生本案之不幸意外云云。然查，本院 認被告前開所稱天然、人為因素固為本件水災發生之原 因，但查本院認本案被害人之不幸溺斃，水災固為原因 之一；但因被告未將前手所設置影響自然水流之閘門及 鐵門予以拆除，卻將原較為簡陋之鐵門改為電動式，又 於溪旁再設置封密性較高之鐵質圍籬護欄，並將餐廳前 原作沈砂池兼河道之處作為蓄水池，因溫妮颱風降雨量 甚大，雨勢至急，復因大溝溪上、中游溪水夾雜大量廢 棄物、枯枝斷木而來，卡於被告所設之上開鐵質圍欄， 致圍欄與電動鐵門、鐵門入口內之水閘、餐廳本體建物 、散熱器廠房成「小蓄水庫」，至蓄水壓力超過電動鐵 門右側圍欄與雜物形成之「水墻」承載力，驟生「瞬間 潰決」並「壓迫水流瞬間潰堤」，產生「瞬間洪峰」， 加速將屯積之洪水及該溪洪水沖至下游，並直接灌入大 湖山莊街241號地下室，該房屋住戶卓陳青、卓朝森、 卓美櫻走避不及而溺斃，被告雖就下雨之天然因素，以 及地下箱涵遭斷木枯枝、垃圾、電纜線堵塞，且因政府 相關單位未及早正確疏導水流，大湖公園之水閘門復未 全面開啟等人為因素，無法防範避免；但其因未將前手 所設置影響自然水流之閘門及鐵門予以拆除，及將原較 為簡陋之鐵門改為電動式，又於溪旁再設置封密性較高 之鐵質圍籬護欄，並將餐廳前原作沈砂池兼河道之處作 為蓄水池，配合上開天然、人為因素，天然明園因此發 生「潰壩效應」，造成之「瞬間洪峰」帶來大量水流、 土石由高處向下急瀉，水流於垃圾資源回收場處穿出， 形成洪流造成之河道缺口，奔向大湖山莊街241號前， 而該戶住宅當時之圍籬係鏤空鑄鐵，無法抵禦減緩水流 衝襲（嗣後始改為可有效防堵水流之混凝土磚牆，見本 院卷第72至75頁），使洪峰直接灌入大湖山莊街241號 及同幢住宅之地下室，1、2分鐘內瞬時淹漫地下室致卓 陳青、卓朝森、卓美櫻走避不及而滅頂溺死，被告對於 被害人卓陳青、卓朝森、卓美櫻不幸死亡之結果，實難 脫關係。
⒋關於因果關係之說明：
按刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相 當因果關係始得成立。所謂相當因果關係，係指依經驗 法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後 審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一 條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果 之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之， 若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查 ，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當， 不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果 關係。亦即以所生之結果觀察，認為確因某項因素而惹 起，又從因素觀察，認為足以發生此項結果，始克當之 。（最高法院76年度台上字第192 號判例要旨、94年度 台上字第5315號判決意旨參照）。茲查本件被害人住家 （大湖山莊街241 號）地下室淹水，乃因該處正位於河 道水入箱涵水箭（即最低點）處，而彼時箱涵呈現滿流 之狀態（至於箱涵之滿流狀態是否因為堵塞所致，各鑑 定報告雖有不同意見；惟關於箱涵呈滿流狀態，降雨未 能以箱涵排出為水災原因之一，則為水利技師公會鑑定 報告及工程會鑑定報告所是認），使得洪峰流至箱涵入 口時，因無法流入箱涵，而形成水躍，直接衝入告訴人