臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 97年度苗簡字第494號
原 告 乙○○
訴訟代理人 張智宏律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 洪崇欽律師
上列當事人間因請求確認通行權存在等事件，本院於民國98年6
月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下 列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者 」，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。原告起訴 之聲明原為：（一）確認原告就被告所有坐落苗栗縣卓蘭鎮 ○○段第502 地號土地如附圖黃色所示部分之6 米寬土地有 通行權存在；（二）被告應將前項所示土地上之地上物拆除 並不得為妨害原告通行之行為，嗣於民國98年2 月3 日民事 準備書狀變更為：（一）確認原告就被告所有坐落苗栗縣卓 蘭鎮○○段第502 地號土地，如苗栗縣大湖地政事務所97年 12 月8日複丈成果圖所示之方案三，編號1-2-8-7-1 範圍所 示面積72.66 平方公尺之土地（寬5 公尺）有通行權存在； （二）被告應將坐落苗栗縣卓蘭鎮○○段第502 地號土地上 ，如苗栗縣大湖地政事務所97年12月8 日複丈成果圖所示之 方案三，編號Ｄ面積6.96平方公尺之地上物拆除；（三）被 告於第（一）項原告有通行權之土地範圍內，應容忍原告通 行，不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為（見卷第 151 頁）。經核其請求之基礎事實同一，揆諸前揭法律，應 予准許，合先敘明。
乙、實體方面
壹、原告起訴意旨略以：
一、苗栗縣卓蘭鎮○○段第501 地號土地（以下簡稱：「系爭土 地」）及同段第502 地號土地，分別為原告乙○○及被告甲 ○○所有，兩造為親兄弟，上開二筆土地原為兩造先父蔡石 松所有，地號為重測前苗栗縣卓蘭鎮○○段第996 地號土地 ，嗣兩造先父蔡石松於78年9 月4 日，將土地辦理分割增加 苗栗縣卓蘭鎮○○段第996 之1 地號土地，再於78年11月7 日，將上開第996 、996 之1 地號土地，以買賣為原因分割 移轉登記給原告、被告。而重測前之苗栗縣卓蘭鎮○○段第
996 、996 之1 地號土地，重測後即變更為苗栗縣卓蘭鎮○ ○段第501 、502 地號土地。
二、原告所有之系爭土地以往均經過被告所有之苗栗縣卓蘭鎮○ ○段第502 地號土地通行至苗栗縣卓蘭鎮○○街，惟被告於 今年農曆年間，在其所有同段第502 地號土地上，放置搬運 車、雜物並設置鐵條等物，而僅留約2 公尺寬之通道，致原 告僅能以徒步或騎機車始能通過，而駕駛之自小客車因無法 通行，而僅能放置於街道上，嚴重妨害原告經由該地對外之 通行。
三、爰依民法第787 條第1 項、第789 條之規定，提起本件訴訟 ，並聲明如前述變更後之聲明所示，並陳明願供擔保請准宣 告假執行，及提出土地登記謄本、相片等件為證。貳、被告答辯意旨略以：
一、系爭土地及苗栗縣卓蘭鎮○○段第503 地號土地，均係72年 自苗栗縣卓蘭鎮○○段第1282地號土地分割而來，因苗栗縣 卓蘭鎮○○段第1282地號土地，於36年6 月21日登記為兩造 先父蔡石松所有，於56年2 月16日分劃增加同段第1282之1 地號土地，嗣前述1282之1 地號土地，於64年9 月16日分割 增加苗栗縣卓蘭鎮○○段第1282之2 地號土地，該第1282之 2 地號土地，於72年間重測後，改為苗栗縣卓蘭鎮○○段第 996 地號土地，蔡石松於78年9 月4 日將土地辦理分割增加 為同段第996 之1 地號土地，再於78年11月7 日將前述第99 6 、996 之1 地號土地，以買賣為原因，分別移轉給原告、 被告2 人，之後前述第996 地號土地重測後改為系爭土地， 而第996 之1 地號土地，重測後改為苗栗縣卓蘭鎮○○段第 502 地號土地，而前開第1282號土地於72年5 月1 日與同段 第1283之1 、1283之2 地號土地重測合併，重測後則改為苗 栗縣卓蘭鎮○○段第991 地號土地，復於76年2 月26日逕為 分割增加同段第991 之1 及第991 之2 地號土地，而前述第 99 1之2 地號土地，重測後即變更為苗栗縣卓蘭鎮○○段第 503 地號土地，由此可知，苗栗縣卓蘭鎮○○段第501 、50 3 地號土地，均是由重測前之前述第1282地號土地分割而來 。
二、依原告提出之地籍圖所示，原告所指之興南街位於前述第50 3 地號土地旁，而原告起訴狀亦自承有2 公尺寬之通路可通 行，該2 公尺寬之通路，即位於前述第503 地號土地上，足 見原告自始即以前述第503 地號土地對外通行，反觀被告所 有之前述第502 地號土地，根本未連接興南街，故原告指稱 要經由前述第502 地號土地對外通行至興南街云云，顯有違 誤。原告如要依民法第789 條主張袋地通行權，應對讓與人
即兩造先父所有之前述第503 地號土地主張，方符法律規定 。
三、另民法第787 條鄰地通行權之規定，為鄰地所有權之擴張， 其目的在解決與公路無適宜聯絡土地之通行問題，自應限於 必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之，其目的 並不在解決鄰地建築上之問題，自不能僅以建築法或建築技 術上之規定為立論基礎，故原告為建築上之問題，以建築總 樓地板超過1,000 平方公尺須有6 公尺寬度之道路為由，要 求被告提供5公尺寬之土地供其通行，並無理由。四、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。並提出土地謄本影本等件為證。叁、得心證之理由：
一、經查：苗栗縣卓蘭鎮○○段第1282地號土地，於36年6 月21 日登記為兩造先父蔡石松所有，於56年2 月16日分劃增加同 段第1282之1 地號土地，嗣前述1282之1 地號土地，於64年 9 月16日分割增加苗栗縣卓蘭鎮○○段第1282之2 地號土地 ，此分割後，原第1282之1 地號土地，72年重測後為苗栗縣 卓蘭鎮○○段第995 地號土地，並於90年7 月9 日重測後為 苗栗縣水廠段第500 地號土地，現仍登記為兩造之先父蔡石 松所有，而該第1282之2 地號土地，於72年間重測後，成為 苗栗縣卓蘭鎮○○段第996 地號土地，蔡石松於78年9 月4 日將土地辦理分割，增加同段第996 之1 地號土地，再於78 年11月7 日將前述第996 、996 之1 地號土地，以買賣為原 因，分別移轉給原告、被告2 人，之後前述上新段第996 地 號土地，於90年7 月9 日重測後改為系爭土地，而第996 之 1 地號土地，於90年7 月9 日重測後改為苗栗縣卓蘭鎮○○ 段第502 地號土地，而前開卓蘭段第1282號土地，於72年5 月1 日與同段第1283之1 、1283之2 地號土地重測合併，重 測後則改為苗栗縣卓蘭鎮○○段第991 地號土地，復於76年 2 月26日逕為分割增同段第991 之1 及第991 之2 地號土地 ，而前述第991 之2 地號土地，於90年7 月9 日重測後，即 變更為苗栗縣卓蘭鎮○○段第503 地號土地等事實，有兩造 提出及本院依職權調取之地籍謄本附卷可稽（見卷第9 至14 頁、第57至81頁、第95至101 頁、第131 至142 頁），應堪 信為真實。
二、就原告民法第789條之訴訟標的而言：
（一）按：「因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者 ，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或 讓與人或他分割人之所有地。前項情形，有通行權人，無 須支付償金」，民法第789 條定有明文，而98年1 月23日
總統公布之民法第789 條新條文尚未施行，且無溯及既往 規定，故本件仍適用舊法條文。本條規定，係以土地「不 通公路」為要件，對照民法第787 條「與公路無適宜之聯 絡」之要件，在文字用語上，顯然不同，前者係以完全不 通公路為要件，後者則在有通路時，仍考量其是否「適宜 」。民法第789 條第1 項規定與同法第787 條第1 項規定 ，僅有兩條之隔，卻使用截然不同之文字用語，顯然原先 立法者係有明確區分以分別對待之意思，如「不通公路」 與「與公路無適宜之聯絡」之意義完全相同，則98年1 月 23日之民法第789 條第1 項，即不致將之修改為「與公路 無適宜之聯絡」之與民法第787 條第1 項相同之文字用語 。因此依民法第789 條第1 項「不通公路」之文義解釋， 所謂「不通公路」係指完全欠缺通路而言。然查：原告於 起訴狀載稱：被告留約2 尺寬通路供原告通行（見卷第4 頁），本件調解時，被告則同意放寬為2 公尺予原告通行 （見卷第28頁）；此外，本院於現場勘驗時，亦發現原告 事實上得自苗栗縣卓蘭鎮○○段第499 、500 地號至中山 路，且系爭土地亦相當接近中山路（見卷117 至122 頁照 片及附圖即苗栗縣大湖地政事務所98年6 月9 日鑑定圖所 示），則原告之系爭土地尚非完全不通公路，故無從依民 法第789 條主張其通行權，猶有甚者，該寬2 公尺之被告 容任原告通行部分，或寬2 尺之原告事實上通行部分，原 告非但不符合民法第789 條第1 項之規定，在程序事項之 確認訴訟利益部分，因被告容任原告通行此部分，即不具 任何權利保護必要性。
（二）又被告容任原告通行之寬2 公尺通路，甚至以原告現事實 上通行之2 尺寬道路而言，已足以供一般行人及機車通行 至原告所欲通行之興南街，此與原告所提出之現場照片（ 見卷第15頁），以及本院現場勘驗時所攝之照片（見卷第 117 、118 頁）所示相符，並有附圖可稽。原告主張其自 小客車因無法通行僅能置放於街道上等語（見卷第4 頁） ，然依上開照片、附圖所示，以及本院於現場之勘驗，系 爭土地鄰近之興南街與中山路，舉目可見，均非甚遠（見 卷第117 至122 頁），即使將自用小客車停放於附近街道 ，亦無礙於系爭土地之通常使用，且於現代社會，將自小 客車停放於距離住家有一段步行距離之車庫或租賃之停車 位，或根本無自小客車之人士，比比皆是，其住宅或土地 ，均不因無法停放自小客車，致失卻其為住宅或土地之功 能，故尚難因原告之自用小客車是否無法出入系爭土地， 即認系爭土地不通公路或無法為通常之使用。
（三）退而言之，即使系爭土地確實不通公路，然按：「民法第 789 條之立法基礎，乃在於袋地通行權本屬相鄰土地間所 有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，而就土地得 任意為土地一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土 地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與，而使成為袋 地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利 己，許其通行周圍土地，以至公路。故土地之一部因強制 執行，致造成袋地之情形，倘非出於土地所有人之任意行 為或預期其得事先安排者，當無民法第789 條之適用」（ 最高法院96年度臺上字第1413號判決意旨參照），「民法 第789 條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或 分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情 形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之 讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土 地所有人造成不測之損害。此法條所規定之通行權性質上 乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分 割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適 用」（最高法院89年度臺上字第756 號判決意旨參照）， 「因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不 通公路土地所有人因至公路僅得通行受讓人或讓與人或他 分割人之所有地，係就不通公路土地所有人與受讓人或讓 與人或他分割人直接間就土地一部讓與或分割結果，有不 通公路土地情形而為之規定。如果讓與或分割當時無此情 形，於讓與或分割，及經輾轉讓與第三人後，始發生有此 情形，自不復有該條之適用」（最高法院69年度臺上字第 266 號判決意旨參照）。因此民法第789 條之袋地通行權 ，係因同一筆土地之讓與或分割，導致裡地之產生，而得 對外通行之外地所有人，於受讓外地當時，或將裡地出讓 、分割當時，事先明知其取得該外地，或出讓該裡地，必 然將使裡地不通公路，仍願取得外地或出讓裡地，此際， 倘裡地與外地之所有權人均未就裡地如何對外通行另行預 作安排，則外地所有權人於受讓、取得外地當時，或將裡 地出讓當時，即有願供裡地所有權人通行當時裡地所不通 公路之默示意思表示，故應以該裡地讓與或受讓當時，為 判斷裡地應通行何筆土地至何公路之基準時點，而非以日 後變更之情事為判斷基準。此亦可參最高法院69年度臺上 字第2672號判決：「訟爭土地之分割，既在各有關地主讓 受之前，而其讓受復為兩造分別與前土地所有人間之行為 ，兩造間直接並未發生分割或讓與之行為，則上訴人等所 有土地果與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，亦無
適用民法第789 條之餘地」，更可確認民法第789 條之規 定，係規範土地直接分割或讓與人間之通行法律關係，必 然係以分割或讓與之當時，為判斷其通行法律關係之基準 時點。再按：「民法第789 條第1 項之立法理由在於土地 所有人不能因自已之任意行為，致增加他人之負擔，因此 如數筆土地同屬一人所有，而得因之與公路為適宜之聯絡 者（即得藉由其中一筆或數筆與公路相通聯），其中之一 筆或數筆土地非藉助該通聯之土地即不能單獨對外通聯時 ，該同屬一人所有之土地，亦不能自己捨通聯之土地，而 反藉由其他鄰地主張其通行權存在。依此，土地所有人將 其所有之數筆土地，分別轉讓數人之情形下，仍應有本條 之適用」（最高法院90年度臺上字第1679號判決意旨參照 ），「民法第789 條第1 項規定：『因土地一部之讓與或 分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人， 因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地 。』乃因當事人於為土地一部之讓與或分割時，對於可能 造成部分土地不能與公路有適宜聯絡之情況，已可預見而 得事先安排而然。故應優於同法第787 條第1 項適用，且 不限於『一筆』土地之一部讓與（最高法院85年度臺上字 第794 號判決意旨參照），因此前述裡地與外地所有權人 間之法律關係，亦適用於同一所有權人將數筆土地分別轉 讓數人之情形。經查：原告迭於本院審理時陳稱：興南街 係九二一大地震後90年間開通等語（見卷第112 、171 頁 ），經核與附圖所示興南街所在之苗栗縣卓蘭鎮○○段第 509 、510 地號土地登記謄本均記載：90年3 月6 日由政 府徵收為苗栗縣卓蘭鎮所有，並由卓蘭鎮公所為管理等語 均相符，此有本院依職權調閱之土地登記謄本附卷可稽（ 見卷第100 、101 頁），又證人即兩造兄弟蔡明佳於本院 結證稱：苗栗縣卓蘭鎮○○路於日據時代即開通，從以前 到現在至中山路之道路，即為本院卷第119 頁所示之道路 等語（見卷第187 、188 頁），因此78年9 月4 日原告與 被告分別自兩造之父蔡石松受讓苗栗縣卓蘭鎮○○段第99 6 及第996 之1 地號土地當時，根本尚未存有原告本件主 張所欲通行之興南街，僅有附圖所示之苗栗縣卓蘭鎮○○ 路，興南街係於兩造分別受讓前述土地之後約12年始出現 ，原告如何能依民法第789 條規定，主張通行其受讓裡地 當時並不存在之公路？又兩造分別受讓前述土地當時，因 附近公路僅有苗栗縣卓蘭鎮○○路，故系爭土地倘成為裡 地，係蔡石松於78年9 月4 日將系爭土地讓與原告當時， 業已預知其所有之苗栗縣卓蘭鎮○○段第500 地號土地（
土地登記謄本見卷第131 頁）因此成為外地（即使該第50 0 地號土地不直接通往中山路，亦較系爭土地更為接近中 山路），而使系爭土地成為裡地、上開第500 地號土地成 為外地，因此當時蔡石松及兩造所得預見並事先安排者， 係系爭土地如何通行前述第500 地號以通往中山路，而非 逆知未來並安排通行約12年後始出現之興南街，蔡石松於 讓與系爭土地予原告當時，倘未對系爭土地如何對外通行 預作安排，即有容認原告通行其所有前述第500 地號土地 以至中山路之默示意思表示，而非容認原告通往當時尚不 存在之興南街，故本件原告起訴主張依民法第789 條之規 定通往興南街，即有違誤。
（四）再退而言之，即使原告得對於出現在受讓裡地之後，始出 現之興南街，主張其袋地通行權，然按：「民法第787 條 第2 項所謂有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周 圍地損害最少之處所及方法為之，此項規定，依誠信原則 ，對於民法第789 條第1 項所謂不通公路土地之所有人， 亦有其適用」（最高法院69年度臺上字第2418號判決意旨 參照）。「民法第787 條第2 項關於鄰地通行權人應於通 行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之之 規定，依誠信原則，於民法第789 條第1 項所定袋地通行 權之情形，亦有其適用」（最高法院82年度臺上字第1078 號判決意旨參照），因此民法第789 條規定應擇通行地損 害最小之處所及方法為之，且民法第789 條規定，在法律 文字用語之要件上，並未明文規定需考量通行權利人之通 行成本多寡，此乃立法者對於供役地土地所有權人憲法第 15條所保障財產權之尊重，避免法律過度干預或侵害土地 所有權之私有權利，故僅考量供役地所有權人之損害應為 最小，而未考量需役地所有權人倘通行該損害最小處所時 ，所需之通行成本為何。經查：原告既於本院言詞辯論時 ，自承：其通行苗栗縣卓蘭鎮○○段第503 地號土地為最 近，伊本來要走該第503 地號土地，父親分好之土地不要 爭等語（見卷第170 、171 頁），此與附圖及原告所提出 之地籍圖顯示：系爭土地與興南街（即苗栗縣卓蘭鎮○○ 段第509 、510 地號土地）之最短直線距離，為經過同段 第503 地號土地，而非經過同段第502 地號土地之圖示（ 見卷第8 、145 、242 頁）相符，同段第503 地號土地登 記為蔡石松所有（見卷第134 頁），且與系爭土地均為56 年2 月16日自苗栗縣卓蘭鎮○○段第1282號土地分出，已 如前述，則原告即使得依民法第789 條規定主張通行興南 街，亦應通行前述第503 地號土地，始為對鄰地損害最小
之處所及方法，而非通行被告之苗栗縣卓蘭鎮○○段第50 2 地號土地，被告亦表示：對於原告通行該第503 地號土 地並無意見等語（見卷第170 頁）。
（五）原告另主張其即使通行至苗栗縣卓蘭鎮○○路，亦需通行 前述訴之聲明部分之被告土地等語。然查：系爭土地如欲 通行至中山路，應以通行苗栗縣卓蘭鎮○○段第500 地號 土地，以至附圖所示淡紅色部分之現有巷道，繼續通往中 山路，始符民法第789 條之規定，已如前述，且該第500 地號土地得供系爭土地通行之部分，最窄亦有2.38公尺， 此有附圖可稽，如仍不足，尚可通行登記為蔡石松名義之 苗栗縣卓蘭鎮○○段第499 地號土地（見卷第199 、225 頁），以至附圖所示淡紅色部分之現有巷道，繼續通往中 山路，而該第499 地號土地得供系爭土地通行之部分，最 窄亦有2.37公尺，此亦有附圖可稽，故前述第499 地號土 地及第500 地號東側土地倘若（但法律上非必然）兩者相 加，已足供系爭土地之通行，而無通行被告所有苗栗縣卓 蘭鎮○○段第502 地號土地之必要。至於原告因通行該第 499 、500 地號土地，致需付出如何之成本，則尚非民法 第787 條、第789 條之法律要件所需考量，已如前述。況 前述第499 地號土地及第500 地號東側土地部分，得輕易 由系爭土地原告所有之附圖綠色部分所示之房屋東側出入 （此部分未記載於勘驗筆錄），尚無不予通行之理由。三、就原告民法第787條之訴訟標的而言：
（一）原告現仍有寬約2 公尺之土地對外通行興南街及中山路， 已如前述，則原告之系爭土地現是否確實「與公路無適宜 之聯絡」，已屬可疑。
（二）又原告提出實施區域計畫地區建築管理辦法，主張其通路 需達5 公尺，然按：「鄰地通行權為鄰地所有權之擴張， 其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應 限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。 其目的並不在解決鄰地之建築上之問題，自不能僅以建築 法或建築技術上之規定為立論之基礎」，最高法院83年度 臺上字第1606號判決意旨參照），故原告尚難以建築法規 主張其通路必然需寬達5 公尺，況原告亦未提出任何建築 之具體計畫或建照執照，用以證明系爭土地將為如何之建 築而需寬達5 公尺之對外通路，益徵系爭土地非必然欠缺 與公路適宜之聯絡。
（三）再按：「前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」，民法第787 條 第2 項定有明文，因此民法第787 條第2 項規定應擇通行
地損害最小之處所及方法為之，在法律文字用語之要件上 ，亦未明文規定需考量通行人之通行成本多寡，此亦屬立 法者對於供役地土地所有權人憲法第15條所保障財產權之 尊重，避免法律過度干預或侵害土地所有權之私有權利， 故僅考量供役地所有權人之損害應為最小，而未考量需役 地所有權人倘通行該損害最小處所時，所需如何之通行成 本。經查：原告通行前述第503 地號土地，始為對鄰地損 害最小之處所及方法，而非通行被告之苗栗縣卓蘭鎮○○ 段第502 地號土地，已如前述，則原告主張通行前述第50 2 地號土地，核與民法第787 條第2 項之構成要件，顯不 相符。
（四）復按：「民法第787 條第1 項所定之通行權，係為促進袋 地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的 在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題；如僅為求與 公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通 行他人之土地。上訴人既可經由自己之土地聯絡公路，縱 其通行被上訴人土地較為便利，亦不得主張對於被上訴人 之土地有通行權存在」（最高法院95年度臺上字第2653號 判決意旨參照），因此依民法第787 條規定，原告應先通 行其具共有權利之前述第503 地號土地以至興南街，而不 得優先通行其完全無任何共有權利之被告前述第502 地號 土地。
肆、綜上所述，本件原告依民法第787 條及第789 條規定，主張 通行被告所有之苗栗縣卓蘭鎮○○段第502 地號土地，經核 與該2 條法律之構成要件，均不相符，故本件原告之訴為無 理由，應予駁回，被告假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁 回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均 與判決不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。陸、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日 民事庭法 官 伍偉華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 書記官 黎東成
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日