臺灣臺東地方法院刑事判決 98年度訴字第92號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現另案在臺灣臺東監獄泰源分監執行中）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（98年度偵字第607號），本院依簡式審判程序審理，判決如下
：
主 文
乙○○犯非法持有可發射金屬具殺傷力之改造空氣槍罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案具殺傷力之改造空氣長槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）沒收之。
犯罪事實
一、乙○○前因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院於民國86年1月 20日以85年度易字第7327號判處有期徒刑8月確定，又因違 反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣新竹地方法院於同年4月 25日以86年度苗簡字第142號判處有期徒刑6月確定，上開二 罪經接續執行，於87年5月29日縮短刑期假釋出監，同年6月 21日假釋期滿執行完畢，詎仍不知悔改，明知可發射金屬具 有殺傷力之改造空氣槍，係屬（94年1月26日修正前）槍砲 彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列之管制物品，非經 中央主管機關許可，不得持有，竟於90年間某日，在不詳地 點，自姓名、年籍均不詳綽號「顛聖」（客語音）之成年男 子，受讓可發射金屬具有殺傷力之改造空氣長槍1枝（槍枝 管制編號：0000000000號）後，將該改造空氣長槍放置在不 知情之劉傳允暫借其居住址設臺中市○○○路65巷30號3樓 建物之浴室天花板上，未經許可而無故持有之。嗣於同年12 月4日下午2時20分許，為警循線查獲，並扣得上開改造空氣 長槍1枝，始悉上情。
二、案經臺中縣警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺東地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有 期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄之第一審案件，而被告 於本院準備程序中就被訴犯罪事實已為有罪之陳述，經告知 簡式審判程序之旨並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議 庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨
任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實，業於另案（臺灣臺中地 方法院91年度易字第1332號及臺灣高等法院臺中分院92年度 上訴字第678號）審理中、本院準備程序及審理時坦承不諱 【參見臺灣臺中地方法院91年度易字第1332號卷第64、65、 130及217頁；臺灣高等法院臺中分院92年度上訴字第678號 卷㈠第148頁、卷㈡第46及52頁；本院卷第35及37頁背面】 ，核與證人劉傳允於另案警詢、偵查及審理時；證人潘添貴 於另案偵查中及證人劉耆坤於另案審理中證述之情節大致相 符【參見臺中縣警察局豐原分局刑事偵查卷㈠第1至2頁；臺 灣臺中地方法院檢察署90年度偵字第17497號卷第70頁及背 面、81至82、84頁背面及226至227頁、90年度偵字第16774 號卷第117至118頁、91年度偵字第891號卷第18至19頁；臺 灣臺中地方法院91年度易字第1332號卷第63、65至66、101 至107、215及220至221頁；臺灣高等法院臺中分院92年度上 訴字第678號卷㈠第144至145及149至151頁】。又被告將上 開改造空氣長槍放置在不知情之劉傳允暫借其居住址設臺中 市○○○路65巷30號3樓建物之浴室天花板上，為警於90年 12月4日下午2時20分許循線查獲等情，有臺中縣警察局搜索 扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1紙及蒐證照片4張附卷可稽 【參見臺灣臺中地方法院檢察署90年度偵字第17497號第78 至79頁；臺中縣警察局豐原分局刑事偵查卷㈠第8及9頁】， 並有以裝填小型二氧化碳鋼瓶內氣體為發射動力之玩具空氣 長槍換裝中型鋼瓶而成之改造空氣長槍1枝（槍枝管制編號 ：0000000000號）扣案可證。再扣案之改造空氣長槍經送請 內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑改造空氣長槍， 可發射直徑約6mm之鋼珠（重量約0.88g），經實際試射，發 射速度每秒171公尺，發射動能為12.86焦耳，單位面積動能 每平方公分45.95焦耳。而依日本科學警察研究所之研究結 果，認彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳以上，即足以 穿入人體皮肉層，亦有內政部警政署刑事警察局90年12月17 日刑鑑字第230359號鑑驗通知書暨附件槍彈測試紀錄表各1 紙在卷可按（參見臺灣臺中地方法院檢察署90年度偵字第17 497號卷第113及114頁）。本件扣案之改造空氣長槍，經送 鑑定測試之彈丸單位面積動能已逾每平方公分20焦耳，足以 穿入人體皮肉層，顯然具有殺傷力。綜上各節相互參佐，足 認被告上開任意性自白確與事實相符，應可採信。本案事證 已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。三、新舊法比較:
被告乙○○行為後，刑法部分條文及槍砲彈藥刀械管制條例
均已修正，而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律， 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為 後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊 法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項 之規定，為「從舊從輕」之比較。再按本次法律變更，比較 時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連 續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原 因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結 果而為比較 (最高法院95年度第8次刑庭會議決議參照)。又 比較適用最有利於行為人之法律，應就罪刑有關之一切情形 ，比較其全部之結果，而為一體之適用，不應一部分適用新 法，一部分適用舊法（最高法院29年上字第964號判例參照) 。茲就本件新舊法比較結果說明如下：
㈠被告乙○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於94年 1月26日以華總一義字第09400010101號令修正公布，並自94 年1月28日生效施行，原條例第8條與第10條、第11條合併修 正移列為修正條文第8條，原條例第10條、第11條刪除；修 正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之非法持有可發射 金屬具有殺傷力之各式槍砲罪，移至新法第8條第4項，除將 舊法規定之「槍砲」修正為「槍枝」外，修正前之法定刑為 1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金， 修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之法定刑則為3年 以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金，是 被告未經許可持有可發射金屬具有殺傷力改造空氣長槍之所 為，經比較新舊法結果，以修正前槍砲彈藥刀械管制條例之 相關規定對被告較為有利，自應依修正後刑法第2條第1項前 段之規定，適用94年1月26日修正公布前槍砲彈藥刀械管制 條例第11條第4項之規定論擬。
㈡有關累犯之規定，修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之 執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後， 五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二 分之一。」修正後同法第47條第1項則規定：「受徒刑之執 行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒 刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」本件被告 係屬故意犯罪，無論適用新法或舊法，均應論以累犯，對被 告並無有利或不利之情形，自無新舊法比較適用之問題（最 高法院95年度第21次、97年度第2次刑事庭會議決議及96年 度臺上字第4039號判決意旨參照）。
㈢修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項定有罰金刑，而
刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各 罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款 規定：「罰金：（銀元）一元以上。」而銀元與新臺幣間之 折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀 元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：「 罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」經比較修正前 、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額 ，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款之規定有 利於被告。
㈣刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者， 亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」經修正 為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適 用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即為使法 規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律保留及罪 刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之規定」包含保安處 分部分亦予以明文化，是以此一修正並未涉及實體國家刑罰 權之有無暨其範圍之更迭，非屬修正後刑法第2條第1項所稱 之「法律變更」，不生須依該條項規定為新、舊法比較之問 題，惟本條修正之目的既為符法律保留及罪刑法定原則暨規 範明確性之要求，當以修正後之規定較能契合刑罰之本質兼 更具規範之實質妥當性暨進步性，因之，基於「法與時轉則 治」之理念，此部分自應適用修正後規定。
㈤綜上比較新舊法之結果，依修正後刑法第2條第1項前段規定 ，適用修正前之規定，對被告較為有利，自應全部適用修正 前槍砲彈藥刀械管制條例之相關規定處斷。
四、核被告乙○○所為，係犯94年1月26日修正前槍砲彈藥刀械 管制條例第11條第4項之非法持有可發射金屬具殺傷力之改 造空氣槍罪。又未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行 為之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼 續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏槍、彈行為， 自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時 為止。此與司法院院解字第3632號解釋所稱寄藏贓物罪於寄 藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之 狀態繼續，而非行為之繼續。因占有贓物並不構成犯罪，二 者迥不相同（最高法院88年度臺上字第7012、4608、761號 判決意旨參照），是被告自90年間某日起，受讓前揭改造空 氣長槍後，其持有行為乃繼續至同年12月4日下午2時20分許 為警查獲時止，附此敘明。被告有如犯罪事實欄所載論罪科 刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考， 其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑
以上之罪，為累犯，應逕依修正後刑法第47條第1項規定， 加重其刑。爰審酌被告有多項前科，足見素行非佳，其違反 禁令持有上開改造空氣長槍，對於他人生命、身體、安全仍 構成潛在之威脅，影響社會治安，惟念及被告並未將該改造 空氣長槍持以從事非法行為，尚未造成實際損害，且於犯後 坦認不諱，犯罪後態度良好，頗有悔改之意，兼酌被告持有 槍枝數量祇有1枝、時間短暫，犯罪情節並非嚴重，及其僅 有高職肄業之學歷，智識程度不高等一切情狀，量處如主文 所示之刑，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。被告所 犯前揭非法持有可發射金屬具殺傷力改造空氣長槍犯行，係 發生於96年4月24日以前，且所宣告之刑復未逾有期徒刑1年 6月，合於減刑之條件，應依中華民國九十六年罪犯減刑條 例第2條第1項第3款之規定，減其刑期及罰金金額各二分之 一，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。被告行為後， 刑法第42條第2項有關罰金易服勞役折算標準之規定，亦於 94年2月2日修正公布，並自95年7月1日生效施行，修正前刑 法第42條第2項前段原規定：「易服勞役以一元以上三元以 下折算一日。」而被告行為時之易服勞役折算標準，依據廢 止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額 提高為100倍折算1日，是本件被告行為時之易服勞役折算標 準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，即新臺幣300元 以上900元以下折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法 第42條第3項前段則規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二 千元或三千元折算一日。」比較修正前後之罰金易服勞役折 算標準，自以修正後刑法之規定較有利於被告，從而本件即 應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第 3項前段規定，就前述併科罰金部分諭知易服勞役之折算標 準。
五、扣案以裝填小型二氧化碳鋼瓶內氣體為發射動力之玩具空氣 長槍換裝中型鋼瓶而成之改造空氣長槍1枝（槍枝管制編號 ：0000000000號），依94年1月26日修正前槍砲彈藥刀械管 制條例第4條第1項第1款、第5條規定，非經許可不得製造、 販賣、運輸、持有、寄藏或陳列，屬違禁物，應依刑法第38 條第1項第1款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，（94年1月26日修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 23 日 刑事第一庭 法 官 康文毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官 高美枝
中 華 民 國 98 年 6 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。